担保法司法解释第五十四条:本条是对按份共有人和共同共有人以共有财产设定抵押的规定
民法典第三百零一条:本条是关于共有物处分、重大修缮和变更性质或者用途的规定
担保法司法解释第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
本条是对按份共有人和共同共有人以共有财产设定抵押的规定。
问题的提出:《担保法》第三十七条第(四)款规定:“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。”按份共有人和共同共有人以共有财产设定抵押的,未经其他共有人的同意,其份额能不能扩张到其他共有人的财产。
理解与适用:对本条司法解释可以从两个方面来理解。
一、共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务;共同共有人对共有财产享有权利,承担义务
(1)按份共有,也称分别共有。按份共有的主体为二人以上,称为共有人;客体为一个物,称为共有物;共有人所享有的所有权不是数个,而是一个,数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。按份共有人对共有物的应有份额,是指各共有人对于共有物所享有所有权或者行使权利的比例,而非共有物的特定部分。各按份共有人有权依其应有份额,对共有物的全部行使权利。各共有人的权利在性质上及于共有物的全部,只不过在数量上有所不同。例如不动产的按份共有人,按照其对共有物的应有份额,对共有物的全部行使权利。例如按份共有关系的房屋等地上建筑物、土地使用权的按份共有人,按照其可以行使的不动产物权的应有份额,对房屋等地上建筑物、土地使用权的全部行使权利或者设定抵押权。因为不动产的应有部分具有独立交换的价值,共有人对其应有部分享有独立的使用、收益和处分的权利,可以与其他共有人所享有的份额相分离而独立存在,当然可以作为抵押权的标的物,单独设定抵押权。瑞士民法规定:“土地为分别共有时,各所有人可以对自己应有部分设定担保。”
按份共有基于当事人的合意,或者基于法律规定发生。因此,共有人应有份额的确定因共有发生的原因不同而不同。按份共有基于当事人的意思而发生,共有人应有份额根据其出资比例确定;按份共有基于法律规定而发生,共有人应有份额根据法律规定确定。当事人的约定不能排除法律的规定。根据当事人的意思和法律的规定,无法确定共有人的应有份额时,为了简化法律关系,推定为份额相等。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。按份共有中各共有人的所有权可以划分为份额,各共有人当然有权将其份额设定担保物权。只是在共有人处分共有物时,其他共有人与第三人出价相同时,其他共有人享有优先购买权。其他共有人的优先购买权仅具有债的效力,不得对抗善意第三人。按份共有人以共有财产抵押的,未经其他共有人的书面同意,对其在共有财产中享有的份额设定抵押的有效。不必征得其他共有人的同意,因为法律对按份共有人的权利限制,在于同等条件下的优先购买权。共同共有人将其共有财产出租给第三人的,共有人出卖其份额时,同一财产上产生共有人的优先购买权和承租人的优先购买权并存的情况,谁优先于谁,法律对此未作规定。我们认为,共有人的优先购买权基于物权,承租人的优先购买权基于债权,根据物权优于债权的原则,同一财产上物权与债权并存时,无论物权成立的先后,共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。
(2)共同共有,以共同共有关系的成立为前提,共同共有的权利人为共同共有人,各共同共有人的权利,及于共同共有物的全部,而不是某一部分。共同共有关系,是指构成共同共有基础的法律关系。共同共有关系的成立一是基于法律的规定,即法律直接规定为共有关系,例如夫妻关系、亲子关系或者继承关系等;二是基于合同约定,例如合伙关系。以共有物提供担保的,须经全体共有人同意。共同共有人的同意,可以是明示或者默示,也可以是事前同意或者事后承认。共同共有关系存续期间,共同共有人不得以共有物中的任何部分提供担保,也不得对共有物提供担保,这是共同共有与按份共有的根本区别。因为,在共同共有中不承认共同共有应有份额的存在或者成立。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人同意的抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意抵押有效。因为,共同共有人以共有财产抵押的,善意第三人可以取得抵押权。因此给其他共有人造成损失的,应由共同共有的抵押人承担赔偿责任。
二、共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押是否有效,涉及动产抵押能否善意取得的问题
《民法通则》第五十八条规定:“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。”最高人民法院关于民法通则的司法解释规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。“非所有权人擅自处分所占有的财产,如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的,第三人不负返还义务,由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿”。上述司法解释是确认动产抵押权善意取得的法律依据。善意取得制度是根据诚实信用的帝王法则规定的,交易安全为现代民商法的重要价值取向。在现代商品经济高度发展的社会,善意制度既是适应商品经济发展的一项交易规则,也是现代民法中的一项重要制度。善意取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,将其占有的财产转让给第三人后,如果受让人在取得该财产时出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得制度是对物权追索力的一种限制。我国民事立法和司法实践是承认善意取得制度的。构成善意取得的法律后果是受让人即时取得所有权,原所有人的所有权即时消灭,产生侵权损害赔偿请求权,可以要求非法出让人赔偿损失。善意受让人依法取得所有权,其权利受到法律保护,不受任何人追夺,不负返还义务。除动产所有权适用善意取得外,担保物权能否成立善意取得。各国立法都承认动产所有权的善意取得制度,我国司法实践也承认善意取得制度。既然善意第三人可以取得所有权,当然可以取得抵押权,这是维护交易安全的需要。
动产抵押权能否善意取得,即无处分权人在他人动产上为债权人设定抵押权,如果债权人属于善意,抵押权是否有效成立,我国担保法对此规定不清。司法实践中发生两种情况的纠纷:一是抵押人与债权人设定动产抵押权时,如果债权人误信抵押人有处分权,能否主张善意取得;二是基于主债权转移而发生的动产抵押权随之转移,如果受让人误信让与人享有动产上的抵押权的,能否主张善意取得。我国法律对此未作规定,理论和实务有不同的理解。我国台湾地区“民法”规定:“以动产所有权,或者其他物权之移转或者设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”承认两种情形都可以成立善意取得。善意取得制度以转移占有为前提,而动产抵押权的设定不转移占有,占有不仅限于现实占有,也包括其他占有方式,例如间接占有、简易交付、指示交付或者占有改定。如果承认占有不仅限于现实占有,那么司法解释就应当承认动产抵押权的善意取得。《担保法》规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。无处分权的人以其合法占有的他人的动产抵押的,例如以遗产未分割前的财产,或者夫妻共同财产设定抵押的效力,债务人或者第三人以自己不享有所有权的财产设定抵押的效力,应当区分债权人是善意还是恶意,债权人不知道抵押人对抵押物没有所有权时,应当保护善意债权人的利益,认定抵押有效。我们认为,只有采用占有为公示方法的动产,才可以适用善意取得。动产抵押的善意第三人所信赖的是无处分权占有标的物的事实,这种信赖为善意取得的基础。既然法律明文规定动产抵押不转移占有,那么在决定善意取得能否成立时,应以占有为要件,承认动产抵押权的善意取得,维护交易的安全。对于以登记为公示方法,无论是登记生效要件或者登记对抗要件,均无适用善意取得的余地,债权人误信动产占有人有处分权缺乏理由和法律依据。因此,法律对特殊动产抵押以登记为生效要件,对一般动产以登记为对抗要件。登记生效的动产抵押不能发生善意取得。无处分权人以其合法占有的他人的动产抵押的,善意第三人可以取得抵押权。所有人因此而受到的损失,应由无处分权人承担赔偿责任。