贺欣谈离婚冷静期：女性在离婚诉讼中处于不利地位丨燕京访谈
自2018年《民法典》草案初次提交审议起，“离婚冷静期”已是近两年社交媒体上热度最高的法律词汇。这一时期，中国女性意识正在觉醒，婚姻制度的历史成因和性别预设，引发了更广泛的讨论。缔结和解除婚姻的自主精神，逐渐为更多人所认同。
美国家庭问题专家斯蒂芬妮·孔茨（Stephanie Coontz）认为，数千年来，婚姻的经济、政治和社会功能，压倒了婚姻成员（尤其是女性和子女）的个人需求和意愿。而在过去两百年间，随着其他经济和政治制度开始取代婚姻曾经发挥的许多作用，个体间的私密关系得到更多重视，自由意志才成为选择伴侣的社会规范，成功婚姻的定义是一段能够满足双方需要的关系。
“如果我们的社会不再尊重婚姻以外的替代形式，受苦的可能是婚姻本身。使婚姻具有非常美满潜质的那些因素，和那些使不美满的婚姻更加难以忍受的因素，在很大程度上是难解难分的。”孔茨在《为爱成婚》中写道。反过来，“制定更加严格的离婚法律对于限制离婚的数量几乎没有效果，实际上还可能让人一开始就对结婚望而却步。”
Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes
Xin He
NYU Press (2021)
正是在这个意义上，人们反复讨论离婚自由的未来与切身命运。香港大学法学院教授贺欣觉得，从规定本身来看，针对婚姻登记机关的离婚冷静期并不是一项重大调整，甚至在世界范围内，我国登记离婚仍然称得上简便。真正的问题在争议丛生的诉讼离婚领域，法官通常选择最有效、最安全的方式处理离婚案件，离婚请求不断延迟，女性权益尤其缺乏保护。
“法院一般说得很清楚，倡导社会和谐，”贺欣说，“对法院来说，案结事了是最终目标。”
贺欣是当前国际知名度最高的中国法律社会学者之一，合著《嵌入式法院：中国司法决策》（Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China）曾获“亚洲法律与社会学会最佳著作奖”。他本科、硕士均毕业于北京大学法学院，又在斯坦福大学获得法律科学博士学位，曾先后师从中国法社会学代表苏力、美国法律社会运动奠基人劳伦斯·弗里德曼。贺欣表示，自己一直对法条分析以外的事物更感兴趣，希望揭示文本法律与实践法律的差距（gap）。
大约十六年前，在某基层法院调研的贺欣，听到一位从律师改行的法官说：“我们的老师有谁教过，法院对首次来离婚的当事人基本上都是说不的，第二次以后才会准予离婚。”这与辨析“感情是否确已破裂”的婚姻法课堂内容大相径庭，受此启发，贺欣完成了自己的第一篇离婚问题研究。
今年1月，他出版了新著《离婚在中国：制度约束与性别后果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes），系统回顾了近十年间中国离婚案件中的法院运作。哈佛大学法学院教授安守廉说，“无论是在中国的离婚问题，还是在国家—社会研究领域，这本书都将成为一部经典。”
2020年12月，《燕京书评》专访贺欣，从热议的离婚冷静期开始，聊聊中国离婚制度的部分走向。以下为访谈节录。
「“一审不判离”就是“诉讼冷静期”」
燕京书评：“离婚冷静期”今年1月1日起开始正式实施。官方解释中，离婚冷静期的设置目的是降低冲动离婚，抑制逐年上升的高离婚率。去年，全国人大代表蒋胜男曾征引一项数据，“闪婚闪离”的人不足5%，不过社科院法学研究所的孙宪忠老师认为这已经不是少数。你怎么看？
贺欣：冲动离婚，基本是在婚姻登记机关负责的协议离婚领域，也就是这次离婚冷静期的适用范围。登记离婚，本就是合意的，双方事先商量好的。其实，离婚冷静期算不上当下中国离婚制度的重大调整，很多国家也有类似离婚冷静期的制度，且时间都比较长。
这项制度确实拉长了登记离婚的时间，但一般有争议的离婚事件主要还是发生在诉讼离婚领域，比如家暴问题，一般都不是由登记离婚解决。包括《民法典》生效后，婚姻登记机关不再受理因胁迫结婚请求撤销业务，是因为胁迫涉及比较专业的法律问题，登记机关的人员缺乏相关训练。
燕京书评：很多国家的离婚手续都比较漫长，但他们的同居关系可能和婚姻关系具备相同的民事权利。
贺欣：你说的情况也不错。说到程序，很多国家都还没有适用行政登记即登记离婚，也就是说，他们的协议离婚没有分流到民政机关，都是在法院内部处理。目前，我国民政局的登记离婚，还是可以算比较简便的。
在我看来，婚姻是一个需要很慎重的事。如果要说“冷静期”，国外订婚期的传统恐怕也是一例。我一直提倡：多同居，慎结婚；多分居，慎离婚。
燕京书评：如你所说，离婚中存在争议性问题时，大多数时候还是由诉讼离婚解决。但是，中国离婚类案件长期的不成文规定是“一审不判离”。去年12月初，最高法澄清离婚冷静期只针对登记离婚，不过2018年时，最高院出台的意见中确实曾提出三个月的“诉讼冷静期”。
贺欣：像前面说的，目前适用于婚姻登记机关的离婚冷静期，对一般离婚的争议性问题没有太大影响，所以我自己的关注焦点还是会放在法院的诉讼离婚问题。“一审不判离”，就是我国司法事实上的“诉讼冷静期”，时间比设想的“诉讼冷静期”还要长不少。
争议性问题如家暴，最大的问题还是法院是否认定，以及是否尽快判定离婚。家暴认定的麻烦是“证据不够”，或者法院认为“没有造成感情确已破裂”。这实际上是个无底洞，也不会真正帮助受害者获得合理的经济补偿。施暴人还有可能因此变本加厉。
燕京书评：证据不足，一直是家暴情形不予离婚的最常见事由。
贺欣：现在手机拍照很方便。有身体伤痕的照片不够，要去医院出证明，受害者可能还要证明因果关系。其实，标准轻一点重一点，稍微调整一下就有很大的差别。我不觉得取证有那么难，即便认定了，也可以说感情尚未破裂。
家暴是全球性的难题，因为它涉及私人生活的判定。就我的观点，我国纸面上的法律规定已经比较完善，进步得也比较快。2001年前，还没有“家庭暴力”这个词，2015年就有了反家暴的单行法。2008年最高人民法院中国应用法学研究所出台的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，如果能够真正落实，其实就很好了。
问题是，现实中的运作差别很大。以人身保护令为例，自2016年3月1日正式生效后，全国法院总共只发布了几千条，一些示范法院也不过一年几条，而每年中国的诉讼离婚有一两百万件。要知道，在所有向法院申请离婚的理由里，家庭暴力的比重占第二位，仅次于“双方性格不合”。
当初2001年《婚姻法》修订时，没人想过日后会出现“一审不判离”的默认事实，完全在预期之外。我在2008年的论文《离婚法实践的常规化》里就谈过，法院系统的评价标准极大地影响了法官的审判决策。离婚问题的复杂性，从来不止看纸面规定。
燕京书评：据一线律师反映，法院对诉讼离婚的判决其实日趋保守，可能要到第三甚至第四次起诉才可判离。前几日，还有地方出现法院出具“离婚冷静期”通知书的事件。离婚案件审理的速度因何而异？
贺欣：主要是看当事人的抵制程度，以及威胁的真实性。我们常讲的，最难办的就是一方死也要离，一方离了就死。这对法院来说威胁太大了。如果一方要自杀或他杀，绝不会有法官或审委会判离。这种情况，一般就是拖下去，法官不停做工作。最后，你看新闻报道的社会不稳定事件，可能折腾了七八次法院都说离不成，他就觉得没希望了。
「制度没有起到保护家暴受害者的作用」
燕京书评：调解是我国诉讼离婚必经的一道程序。关于调解，黄宗智先生认为，中国现代婚姻法体现了《大清律例》以降的“实用道德主义”思维模式，强调道德观念在法律运作中的“灵活使用”。你怎么看这种制度安排？
贺欣：黄老师为代表的前辈学者，可能更多地从历史、文化角度谈调解的由来和基本功能。但我们现在的研究会更多地进入调解真实运作的过程。
在普通法国家，基本是诉前调解，且双方律师必须在场。我们的诉讼条件与之差别很大，可以在每个环节实施调解，且法官和调解员是一个人，与纠纷当事人有明显的权力悬殊，如果当事人不按照调解的思路来，就判了。
从意识形态上来讲，调解的目的是维护社会和谐，这显然有它的历史原因。我们往往强调它的正面作用，却没有强调对弱者的保护。当双方在不公开的场合分开去谈，又没有律师出场，法官会怎么选择策略是十分明显的。
现在调解前有一个事先庭审的过程，把证据搞得比较清楚，以防调解不成的情况下，还可以判决。这些证据，当然也都会在调解里面派上用场，有哪些是对你不利的，哪些是对你有利的。有经验的法官可以抓住当事人薄弱的地方，使其能够做出很大的让步，这样才能办成调解。
以实务中的家暴情形为例，我的文章《司法为何淡化家庭暴力》中谈到，实证研究表明，有高达62%的涉家庭暴力的离婚诉讼是以调解或主动撤诉方式结案。而无论是否确认家暴事实，法官以结案为主导的思维，使他们要很小心地保持较为和谐的氛围。
即使有证据认定一方家暴，如果采用调解的方式处理，家暴这个事情就没有人再提起。就算离婚，妇女分割财产不会因为被家暴而得到什么多余补偿，也就是说，制度没有起到保护家暴受害者的作用。
实际上，调解在绝大多数情况都会强化不平等。法官不愿意惹怒能够制造更多威胁的一方，而男方一般在离婚中更强势，会有很多手段，他们的威胁也往往更具真实性。
「离婚调解的策略变迁：从政治话语、疗伤话语到实用主义」
燕京书评：任继强老师在《中国调解离婚案件的话语》里认为，在法院的离婚调解中，实用主义话语已经盖过了道德话语。这其中经历了怎样的过程？
贺欣：这是个大趋势，现在和上世纪80年代的调解策略发生了变化。在原来的离婚调解里，法院会更多地采用所谓政治话语和疗伤话语。
政治话语，比方说要从国家和社会建议的大局出发，不能好逸恶劳，如果男方不劳动，女方要离婚，就要教育男方注意照顾家庭成员。疗伤话语，比如要求互相体谅，矛盾不是不可解决的；如果有生理疾病，患病方就去治病。要是遇到一些不良事件，那是特殊情况，过错方会悔改。
现在法官不会这样，他可能直接表示，你最好是调解，这样我们可能让对方多做一些经济补偿。你早离婚或者早接受调解是有好处的，否则下次可能这个结果也拿不到。这就是典型的实用主义话语。
举一个主动撤诉的案例，一位在超市里打零工的女性，两个女儿上学，丈夫在新加坡做外贸，但只把钱寄给自己的父亲。原因是丈夫觉得女方没有生儿子。女方想离婚，法官就把她给劝回去了，法官问她，你独立生活能够支撑起两个读书的孩子吗？一句话，女方就不哭了。
法院一般说得很清楚，倡导社会和谐，能不离最好。当然法院也很乐于见到协议离婚。重点是案结事了。离婚和财产、子女问题是结合在一起的，你要是特别想离婚，财产和子女问题就让步吧。
但是，性别不平等在哪里呢？离婚诉讼70%的原告都是女性，男方一直说不同意，女方就不停地交来财产、抚养权。在实务中，律师也会告诉当事人，谁提出离婚谁吃亏。
燕京书评：离婚冷静期热议的背后是对婚姻自由的担忧，有人常说我们法律上的婚姻自由曾经是世界领先。
贺欣：想了解80年代的“离婚难”，可以去看哈金的小说《等待》。当时的情况，黄宗智的书讲得比较清楚，按照“文革”后期到改革开放前期的调解，基本离不了婚。当时，家庭稳定和社会稳定绑得很紧。首先要调解，单位就可以卡死，不给你写介绍信，法院都到不了。
但现在，离婚是一个稀松平常的事情。大量的协议离婚，国家基本不管。只要双方同意去把事情搞定，马上离婚证就开出来了。即使要打官司，也不是不能离，只是有些情形需要更长时间。除了速度最快的调解之外，法院还有很多办法控制这个过程。
燕京书评：2001年《婚姻法》明确划分了夫妻共有财产和个人财产，曾被一些学者认为是法律在个人自由和家庭稳定间首次偏向了前者。而离婚冷静期的出台，似乎是回归“家庭稳定”的写照。你怎么看？
贺欣：1980年《婚姻法》实施后，最高人民法院在1989年发布了十四条意见，确立了单方面破裂主义的离婚原则。但2001年《婚姻法》又收紧了一些，强调财产的付出。此后，最高法院相继颁布了三批婚姻法解释，偏向财产和市场督导。总的来说，我们离婚的财产政策已经全面转向个人化，强调募资方、强调双方的贡献等都是例证。
婚姻问题之所以重要，是因为它是国家—社会关系的写照。现在可能有风向的改变，但我只能说，从制度分析来看，90年代开始的大规模允许离婚还没有根本扭转。换句话说，还不至于只要结婚了，就很难离婚。对法院来说，案结事了是最终目标。
「制度性约束与社会性力量：女性在离婚诉讼中的不利地位」
燕京书评：你近日出版的新书 《离婚在中国：制度约束与性别后果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes），实地考察了中国过去十年离婚诉讼的情况。能不能讲讲新书的主要内容和缘起？
贺欣：这本书的核心主题就是，女性在离婚诉讼中所处的不利地位如何形成。两性不平等，已经是很明显的事实。但很少有人去谈，法官处理离婚案件时所受的制度性约束，以及社会、经济、文化和政治的力量是怎样渗透到他们的决定中。
我之所以对这个领域产生兴趣，是因为它特别能够展现法律规定和落实层面的差别。我希望中国成为男女平等的社会，也觉得现在法律规定挺好看，但落实情况还有不小距离。
在2008年发表论文《离婚法实践的常规化》后，我逐渐发现，在离婚的诸多关键问题上，无论是子女抚养权、财产分割，还是家暴，女性的弱势地位在具体运作中是不断强化的。随着资料的积累，我觉得有写一本书的必要，从离婚诉讼的各个环节，整体考察法院运作引发的性别后果。
这本书的章节展开，一方面是平行的，它会处理离婚案件里几个关键的问题，比如是否离婚、子女抚养权、家暴、财产分配、涉性婚姻；一方面也是递进的，它从法院如何迎合甚至强化经济和文化上对女性的偏见，来阐述其性别后果。
例如，离婚案件和经济力量的关系。男方往往在经济上占有优势，可以调动更多的资源，使得女方更吃亏。比如请更好的律师，比如把事情拖下去。而法院还是支持所有权，比如在房产分配上，为了提高处理效率，会推动双方议价，谁出价更高房产归谁。大部分情况下女方都会输掉。
再如文化力量，传统文化中的男女不平等，是比较公认的社会现实，但现实中法院并没有反击这种传统。例如碰到男方没有生育能力的情形，法官往往避而不谈；而女方如果不能生育，往往会作为台面的一个理由，堂而皇之地判离。即使碰到婚内强奸这样最恶劣的情况，法官可能只会用来做一个谈判的筹码，来达到双方和解的目的。
法学院倾向于从立法角度考虑问题。但除了立法层面的努力，现在可能还要关注，能不能把立的法落到实处。
燕京书评：你的分析似乎沿袭了前作的思路。《嵌入式法院：中国司法决策》（Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China ）一书系统总结了中国法院的运作模式，你概括为“千丝万缕的法院”。离婚问题主要涉及哪些法院过程？
贺欣：我在上一本书里讲了法院实际运作中受影响的四类法律以外的因素——政治考量、机构本身的制度约束、经济因素、社会关系因素。
我的新书主要涉及前两项。除了维持社会稳定的考量，法院本身对法官的管理、评价体系，是个大问题。它需要保证办案效率，每年的结案率、上诉率、上访率、恶性事件都要考评。法官处理离婚案件的手法不可避免地受此影响，比如很少主动为家暴受害者取证，增加不计入绩效的工作量。这在财产分配、子女抚养权领域更加明显。当然，制度一直在不断变化，比如以前提倡调解率，现在不提倡了，说不定哪项指标突然就取消了。
我们的立法是维护性别平等的，法院是司法机构，理应落实法律规定。但我在田野中看到他们受制于各种约束，而很多法官甚至不太意识到性别不平等的问题。而在法院以外，妇联等机构的作用有限，当事人想妥善离婚还得去找一些市场机构的咨询服务。
燕京书评：你在前作里提到，有人希望法官代际更替能够兴起新的专业主义。对应到离婚案件，你觉得前面所说的限制因素会因此发生变化吗？
贺欣：我认为法官的代际更替影响不大，即便我自己去做法官，也不一定做得更好。因为我也要考虑判决下来，当事人会怎么去反应。我也要考虑，下一年的职业发展会不会因为这个案子而搞砸了。只不过，原来的法官可能更偏重于调解，现在年轻的法官训练有素，需要调解就调解，需要判决就判决，要写多长的判决书，也都能做，这是一种服务于司法问责的职业化。而法官们都“精通”当下制度环境的要求。
燕京书评：美国学者Neil Diamant关于1950年《婚姻法》的研究中，就指出离婚问题的城乡差异。不少文献也提到，在中国最城市化的地区，离婚率要高得多。您怎么看中国婚姻状况的地区差异？
贺欣：全社会的离婚城乡差异，我研究得不多。不同时代的离婚率变化，我也不觉得有一个普遍的规律，只能说联系当时的社会、政治条件来分析。
今天中国的离婚率上升，首先来自社会观念的宽容，大家觉得这是一个很现实的选择，不像以前觉得离婚很丢人。再就是社会流动性的增加，使离婚变得很自然。
题图：《不要和陌生人说话》剧照。图片来源：豆瓣
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