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贺欣谈离婚冷静期:女性在离婚诉讼中处于不利地位丨燕京访谈

钟昱赟 燕京书评

采写丨钟昱赟
全文共 6600 字,阅读大约需要 7 分钟

最近,上海拟建议设“结婚冷静期”。这一建议,无疑让人立马想到年初生效的“离婚冷静期”。我们采访了香港大学法学院教授贺欣,探讨婚姻冷静期及其他方面的问题,尤其是女性在婚姻诉讼中的不利地位问题。



自2018年《民法典》草案初次提交审议起,“离婚冷静期”已是近两年社交媒体上热度最高的法律词汇。这一时期,中国女性意识正在觉醒,婚姻制度的历史成因和性别预设,引发了更广泛的讨论。缔结和解除婚姻的自主精神,逐渐为更多人所认同。


美国家庭问题专家斯蒂芬妮·孔茨Stephanie Coontz认为,数千年来,婚姻的经济、政治和社会功能,压倒了婚姻成员(尤其是女性和子女)的个人需求和意愿。而在过去两百年间,随着其他经济和政治制度开始取代婚姻曾经发挥的许多作用,个体间的私密关系得到更多重视,自由意志才成为选择伴侣的社会规范,成功婚姻的定义是一段能够满足双方需要的关系。


“如果我们的社会不再尊重婚姻以外的替代形式,受苦的可能是婚姻本身。使婚姻具有非常美满潜质的那些因素,和那些使不美满的婚姻更加难以忍受的因素,在很大程度上是难解难分的。”孔茨在《为爱成婚》中写道。反过来,“制定更加严格的离婚法律对于限制离婚的数量几乎没有效果,实际上还可能让人一开始就对结婚望而却步。”


Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes

Xin He

NYU Press (2021)


正是在这个意义上,人们反复讨论离婚自由的未来与切身命运。香港大学法学院教授贺欣觉得,从规定本身来看,针对婚姻登记机关的离婚冷静期并不是一项重大调整,甚至在世界范围内,我国登记离婚仍然称得上简便。真正的问题在争议丛生的诉讼离婚领域,法官通常选择最有效、最安全的方式处理离婚案件,离婚请求不断延迟,女性权益尤其缺乏保护。


“法院一般说得很清楚,倡导社会和谐,”贺欣说,“对法院来说,案结事了是最终目标。”


贺欣是当前国际知名度最高的中国法律社会学者之一,合著《嵌入式法院:中国司法决策》Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China曾获“亚洲法律与社会学会最佳著作奖”。他本科、硕士均毕业于北京大学法学院,又在斯坦福大学获得法律科学博士学位,曾先后师从中国法社会学代表苏力、美国法律社会运动奠基人劳伦斯·弗里德曼。贺欣表示,自己一直对法条分析以外的事物更感兴趣,希望揭示文本法律与实践法律的差距(gap)


大约十六年前,在某基层法院调研的贺欣,听到一位从律师改行的法官说:“我们的老师有谁教过,法院对首次来离婚的当事人基本上都是说不的,第二次以后才会准予离婚。”这与辨析“感情是否确已破裂”的婚姻法课堂内容大相径庭,受此启发,贺欣完成了自己的第一篇离婚问题研究


今年1月,他出版了新著《离婚在中国:制度约束与性别后果》Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes,系统回顾了近十年间中国离婚案件中的法院运作。哈佛大学法学院教授安守廉说,“无论是在中国的离婚问题,还是在国家—社会研究领域,这本书都将成为一部经典。”



2020年12月,《燕京书评》专访贺欣,从热议的离婚冷静期开始,聊聊中国离婚制度的部分走向。以下为访谈节录。



「“一审不判离”就是“诉讼冷静期”」


燕京书评:“离婚冷静期”今年1月1日起开始正式实施。官方解释中,离婚冷静期的设置目的是降低冲动离婚,抑制逐年上升的高离婚率。去年,全国人大代表蒋胜男曾征引一项数据,“闪婚闪离”的人不足5%,不过社科院法学研究所的孙宪忠老师认为这已经不是少数。你怎么看?


贺欣:冲动离婚,基本是在婚姻登记机关负责的协议离婚领域,也就是这次离婚冷静期的适用范围。登记离婚,本就是合意的,双方事先商量好的。其实,离婚冷静期算不上当下中国离婚制度的重大调整,很多国家也有类似离婚冷静期的制度,且时间都比较长。


这项制度确实拉长了登记离婚的时间,但一般有争议的离婚事件主要还是发生在诉讼离婚领域,比如家暴问题,一般都不是由登记离婚解决。包括《民法典》生效后,婚姻登记机关不再受理因胁迫结婚请求撤销业务,是因为胁迫涉及比较专业的法律问题,登记机关的人员缺乏相关训练。


燕京书评:很多国家的离婚手续都比较漫长,但他们的同居关系可能和婚姻关系具备相同的民事权利。


贺欣:你说的情况也不错。说到程序,很多国家都还没有适用行政登记即登记离婚,也就是说,他们的协议离婚没有分流到民政机关,都是在法院内部处理。目前,我国民政局的登记离婚,还是可以算比较简便的。


在我看来,婚姻是一个需要很慎重的事。如果要说“冷静期”,国外订婚期的传统恐怕也是一例。我一直提倡:多同居,慎结婚;多分居,慎离婚。


燕京书评:如你所说,离婚中存在争议性问题时,大多数时候还是由诉讼离婚解决。但是,中国离婚类案件长期的不成文规定是“一审不判离”。去年12月初,最高法澄清离婚冷静期只针对登记离婚,不过2018年时,最高院出台的意见中确实曾提出三个月的“诉讼冷静期”。


贺欣:像前面说的,目前适用于婚姻登记机关的离婚冷静期,对一般离婚的争议性问题没有太大影响,所以我自己的关注焦点还是会放在法院的诉讼离婚问题。“一审不判离”,就是我国司法事实上的“诉讼冷静期”,时间比设想的“诉讼冷静期”还要长不少。


争议性问题如家暴,最大的问题还是法院是否认定,以及是否尽快判定离婚。家暴认定的麻烦是“证据不够”,或者法院认为“没有造成感情确已破裂”。这实际上是个无底洞,也不会真正帮助受害者获得合理的经济补偿。施暴人还有可能因此变本加厉。


离婚冷静期制度。图片:视觉中国


燕京书评:证据不足,一直是家暴情形不予离婚的最常见事由。


贺欣:现在手机拍照很方便。有身体伤痕的照片不够,要去医院出证明,受害者可能还要证明因果关系。其实,标准轻一点重一点,稍微调整一下就有很大的差别。我不觉得取证有那么难,即便认定了,也可以说感情尚未破裂。


家暴是全球性的难题,因为它涉及私人生活的判定。就我的观点,我国纸面上的法律规定已经比较完善,进步得也比较快。2001年前,还没有“家庭暴力”这个词,2015年就有了反家暴的单行法。2008年最高人民法院中国应用法学研究所出台的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》,如果能够真正落实,其实就很好了。


问题是,现实中的运作差别很大。以人身保护令为例,自2016年3月1日正式生效后,全国法院总共只发布了几千条,一些示范法院也不过一年几条,而每年中国的诉讼离婚有一两百万件。要知道,在所有向法院申请离婚的理由里,家庭暴力的比重占第二位,仅次于“双方性格不合”。


当初2001年《婚姻法》修订时,没人想过日后会出现“一审不判离”的默认事实,完全在预期之外。我在2008年的论文《离婚法实践的常规化》里就谈过,法院系统的评价标准极大地影响了法官的审判决策。离婚问题的复杂性,从来不止看纸面规定。


燕京书评:据一线律师反映,法院对诉讼离婚的判决其实日趋保守,可能要到第三甚至第四次起诉才可判离。前几日,还有地方出现法院出具“离婚冷静期”通知书的事件。离婚案件审理的速度因何而异?


贺欣:主要是看当事人的抵制程度,以及威胁的真实性。我们常讲的,最难办的就是一方死也要离,一方离了就死。这对法院来说威胁太大了。如果一方要自杀或他杀,绝不会有法官或审委会判离。这种情况,一般就是拖下去,法官不停做工作。最后,你看新闻报道的社会不稳定事件,可能折腾了七八次法院都说离不成,他就觉得没希望了。



「制度没有起到保护家暴受害者的作用」


燕京书评:调解是我国诉讼离婚必经的一道程序。关于调解,黄宗智先生认为,中国现代婚姻法体现了《大清律例》以降的“实用道德主义”思维模式,强调道德观念在法律运作中的“灵活使用”。你怎么看这种制度安排?


贺欣:黄老师为代表的前辈学者,可能更多地从历史、文化角度谈调解的由来和基本功能。但我们现在的研究会更多地进入调解真实运作的过程。


在普通法国家,基本是诉前调解,且双方律师必须在场。我们的诉讼条件与之差别很大,可以在每个环节实施调解,且法官和调解员是一个人,与纠纷当事人有明显的权力悬殊,如果当事人不按照调解的思路来,就判了。


从意识形态上来讲,调解的目的是维护社会和谐,这显然有它的历史原因。我们往往强调它的正面作用,却没有强调对弱者的保护。当双方在不公开的场合分开去谈,又没有律师出场,法官会怎么选择策略是十分明显的。


现在调解前有一个事先庭审的过程,把证据搞得比较清楚,以防调解不成的情况下,还可以判决。这些证据,当然也都会在调解里面派上用场,有哪些是对你不利的,哪些是对你有利的。有经验的法官可以抓住当事人薄弱的地方,使其能够做出很大的让步,这样才能办成调解。


《中国乡村研究》(第四辑)
黄宗智主编,社会科学文献出版社2006年7月版


以实务中的家暴情形为例,我的文章《司法为何淡化家庭暴力》中谈到,实证研究表明,有高达62%的涉家庭暴力的离婚诉讼是以调解或主动撤诉方式结案。而无论是否确认家暴事实,法官以结案为主导的思维,使他们要很小心地保持较为和谐的氛围。


即使有证据认定一方家暴,如果采用调解的方式处理,家暴这个事情就没有人再提起。就算离婚,妇女分割财产不会因为被家暴而得到什么多余补偿,也就是说,制度没有起到保护家暴受害者的作用。


实际上,调解在绝大多数情况都会强化不平等。法官不愿意惹怒能够制造更多威胁的一方,而男方一般在离婚中更强势,会有很多手段,他们的威胁也往往更具真实性。



「离婚调解的策略变迁:从政治话语、疗伤话语到实用主义」


燕京书评:任继强老师在《中国调解离婚案件的话语》里认为,在法院的离婚调解中,实用主义话语已经盖过了道德话语。这其中经历了怎样的过程?


贺欣:这是个大趋势,现在和上世纪80年代的调解策略发生了变化。在原来的离婚调解里,法院会更多地采用所谓政治话语和疗伤话语。


政治话语,比方说要从国家和社会建议的大局出发,不能好逸恶劳,如果男方不劳动,女方要离婚,就要教育男方注意照顾家庭成员。疗伤话语,比如要求互相体谅,矛盾不是不可解决的;如果有生理疾病,患病方就去治病。要是遇到一些不良事件,那是特殊情况,过错方会悔改。


现在法官不会这样,他可能直接表示,你最好是调解,这样我们可能让对方多做一些经济补偿。你早离婚或者早接受调解是有好处的,否则下次可能这个结果也拿不到。这就是典型的实用主义话语。


举一个主动撤诉的案例,一位在超市里打零工的女性,两个女儿上学,丈夫在新加坡做外贸,但只把钱寄给自己的父亲。原因是丈夫觉得女方没有生儿子。女方想离婚,法官就把她给劝回去了,法官问她,你独立生活能够支撑起两个读书的孩子吗?一句话,女方就不哭了。


法院一般说得很清楚,倡导社会和谐,能不离最好。当然法院也很乐于见到协议离婚。重点是案结事了。离婚和财产、子女问题是结合在一起的,你要是特别想离婚,财产和子女问题就让步吧。


但是,性别不平等在哪里呢?离婚诉讼70%的原告都是女性,男方一直说不同意,女方就不停地交来财产、抚养权。在实务中,律师也会告诉当事人,谁提出离婚谁吃亏。


燕京书评:离婚冷静期热议的背后是对婚姻自由的担忧,有人常说我们法律上的婚姻自由曾经是世界领先。


贺欣:想了解80年代的“离婚难”,可以去看哈金的小说《等待》。当时的情况,黄宗智的书讲得比较清楚,按照“文革”后期到改革开放前期的调解,基本离不了婚。当时,家庭稳定和社会稳定绑得很紧。首先要调解,单位就可以卡死,不给你写介绍信,法院都到不了。


但现在,离婚是一个稀松平常的事情。大量的协议离婚,国家基本不管。只要双方同意去把事情搞定,马上离婚证就开出来了。即使要打官司,也不是不能离,只是有些情形需要更长时间。除了速度最快的调解之外,法院还有很多办法控制这个过程。


燕京书评:2001年《婚姻法》明确划分了夫妻共有财产和个人财产,曾被一些学者认为是法律在个人自由和家庭稳定间首次偏向了前者。而离婚冷静期的出台,似乎是回归“家庭稳定”的写照。你怎么看?


贺欣:1980年《婚姻法》实施后,最高人民法院在1989年发布了十四条意见,确立了单方面破裂主义的离婚原则。但2001年《婚姻法》又收紧了一些,强调财产的付出。此后,最高法院相继颁布了三批婚姻法解释,偏向财产和市场督导。总的来说,我们离婚的财产政策已经全面转向个人化,强调募资方、强调双方的贡献等都是例证。


婚姻问题之所以重要,是因为它是国家—社会关系的写照。现在可能有风向的改变,但我只能说,从制度分析来看,90年代开始的大规模允许离婚还没有根本扭转。换句话说,还不至于只要结婚了,就很难离婚。对法院来说,案结事了是最终目标。



「制度性约束与社会性力量:女性在离婚诉讼中的不利地位」


燕京书评:你近日出版的新书 《离婚在中国:制度约束与性别后果》Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes,实地考察了中国过去十年离婚诉讼的情况。能不能讲讲新书的主要内容和缘起?


贺欣:这本书的核心主题就是,女性在离婚诉讼中所处的不利地位如何形成。两性不平等,已经是很明显的事实。但很少有人去谈,法官处理离婚案件时所受的制度性约束,以及社会、经济、文化和政治的力量是怎样渗透到他们的决定中。


我之所以对这个领域产生兴趣,是因为它特别能够展现法律规定和落实层面的差别。我希望中国成为男女平等的社会,也觉得现在法律规定挺好看,但落实情况还有不小距离。


在2008年发表论文《离婚法实践的常规化》后,我逐渐发现,在离婚的诸多关键问题上,无论是子女抚养权、财产分割,还是家暴,女性的弱势地位在具体运作中是不断强化的。随着资料的积累,我觉得有写一本书的必要,从离婚诉讼的各个环节,整体考察法院运作引发的性别后果。


这本书的章节展开,一方面是平行的,它会处理离婚案件里几个关键的问题,比如是否离婚、子女抚养权、家暴、财产分配、涉性婚姻;一方面也是递进的,它从法院如何迎合甚至强化经济和文化上对女性的偏见,来阐述其性别后果。


例如,离婚案件和经济力量的关系。男方往往在经济上占有优势,可以调动更多的资源,使得女方更吃亏。比如请更好的律师,比如把事情拖下去。而法院还是支持所有权,比如在房产分配上,为了提高处理效率,会推动双方议价,谁出价更高房产归谁。大部分情况下女方都会输掉。


再如文化力量,传统文化中的男女不平等,是比较公认的社会现实,但现实中法院并没有反击这种传统。例如碰到男方没有生育能力的情形,法官往往避而不谈;而女方如果不能生育,往往会作为台面的一个理由,堂而皇之地判离。即使碰到婚内强奸这样最恶劣的情况,法官可能只会用来做一个谈判的筹码,来达到双方和解的目的。


法学院倾向于从立法角度考虑问题。但除了立法层面的努力,现在可能还要关注,能不能把立的法落到实处。


Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China
Kwai Hang Ng, Xin He
Cambridge University Press (2017)

燕京书评:你的分析似乎沿袭了前作的思路。《嵌入式法院:中国司法决策》Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China )一书系统总结了中国法院的运作模式,你概括为“千丝万缕的法院”。离婚问题主要涉及哪些法院过程?


贺欣:我在上一本书里讲了法院实际运作中受影响的四类法律以外的因素——政治考量、机构本身的制度约束、经济因素、社会关系因素。


我的新书主要涉及前两项。除了维持社会稳定的考量,法院本身对法官的管理、评价体系,是个大问题。它需要保证办案效率,每年的结案率、上诉率、上访率、恶性事件都要考评。法官处理离婚案件的手法不可避免地受此影响,比如很少主动为家暴受害者取证,增加不计入绩效的工作量。这在财产分配、子女抚养权领域更加明显。当然,制度一直在不断变化,比如以前提倡调解率,现在不提倡了,说不定哪项指标突然就取消了。


我们的立法是维护性别平等的,法院是司法机构,理应落实法律规定。但我在田野中看到他们受制于各种约束,而很多法官甚至不太意识到性别不平等的问题。而在法院以外,妇联等机构的作用有限,当事人想妥善离婚还得去找一些市场机构的咨询服务。


燕京书评:你在前作里提到,有人希望法官代际更替能够兴起新的专业主义。对应到离婚案件,你觉得前面所说的限制因素会因此发生变化吗?


贺欣:我认为法官的代际更替影响不大,即便我自己去做法官,也不一定做得更好。因为我也要考虑判决下来,当事人会怎么去反应。我也要考虑,下一年的职业发展会不会因为这个案子而搞砸了。只不过,原来的法官可能更偏重于调解,现在年轻的法官训练有素,需要调解就调解,需要判决就判决,要写多长的判决书,也都能做,这是一种服务于司法问责的职业化。而法官们都“精通”当下制度环境的要求。


燕京书评:美国学者Neil Diamant关于1950年《婚姻法》的研究中,就指出离婚问题的城乡差异。不少文献也提到,在中国最城市化的地区,离婚率要高得多。您怎么看中国婚姻状况的地区差异?


贺欣:全社会的离婚城乡差异,我研究得不多。不同时代的离婚率变化,我也不觉得有一个普遍的规律,只能说联系当时的社会、政治条件来分析。

今天中国的离婚率上升,首先来自社会观念的宽容,大家觉得这是一个很现实的选择,不像以前觉得离婚很丢人。再就是社会流动性的增加,使离婚变得很自然。


题图:《不要和陌生人说话》剧照。图片来源:豆瓣


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