项目融资与债权质权

 

作者：谢在全，东吴大学讲座教授，我国台湾地区司法机构前负责人。

来源：《人大法律评论》2018卷第2辑（总第26辑）第3~19页。本文注释已略，建议阅读原文。

《人大法律评论》

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内容摘要：

项目融资是一项重要的融资方法，于政府与社会资本合作（public-private-partnerships, PPP）中运用，更具有如虎添翼之效果，然其风险甚多，担保制度为控制项目融资风险之最佳利器。最高人民法院2015年11月19日发布的五十三号指导案例，对于污水处理建设-经营-转让（build-operate-transfer, BOT）之项目融资，不但精确掌握项目融资之特征，并阐明污水处理项目收益权系将来金钱债权可以质押，其公示方法为质押登记，且指出其实行方法系由质权人请求法院判令其直接向债务人收取金钱，并对该金钱行使优先受偿权，见解精辟，符合学说及担保物权之近代国际立法趋势，引领物权法之发展，具有重大意义。

关键词：

       项目融资  无追索融资  有限追索融资  收益权质押  债权质权之实行

1995年，《担保法》施行，为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，制定担保制度，债权担保活动从此展开新页，继于2007年施行《物权法》，其中第四编为《担保物权》，规定一般抵押权、最高限额抵押权、浮动抵押权、动产质权、权利质权及留置权，奠定担保物权现代化之宏规。随着经济之发展，工商之兴盛，担保物权之运用加速展开，于法律规定之上述担保物权之外，不同之担保型态，亦如雨后春笋，不断增生，项目融资（Project finance）即为其中一例，故特以最高人民法院于2015年11月19日发布之指导案例五十三号为主体，以台湾地区学者之观点观察，其中意义深长，但已非本短文所能尽述。

一、

最高人民法院指导案例五十三号

为观察最高人民法院于2015年11月19日发布之指导案例五十三号之全貌，特将其基本案情、裁判结果及裁判理由，照录于后（数目编码为个人就本文需要所重编，先此叙明），俾更有助于体会此项指导案例（leading case），引领物权法之发展及活化之重大意义。

（一）基本案情 

原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（以下简称“海峡银行五一支行”）诉称：原告与被告长乐亚新污水处理有限公司（以下简称长乐亚新公司）签订单位借款合同后向被告贷款3000万元。被告福州市政工程有限公司（以下简称“福州市政公司”）为上述借款提供连带责任保证。原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。

被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称：长乐市城区污水处理厂特许经营权，并非法定可以质押的权利，且该特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。

法院经审理查明：2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，约定：长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权，并就合同双方权利义务进行了详细约定。2004年10月22日，长乐亚新公司成立。该公司系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。

2005年3月24日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》，约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款3000万元；借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目；借款期限为13年，自2005年3月25日至2018年3月25日；还就利息及逾期罚息的计算方式作了明确约定。福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带保证责任。

同日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》，约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式实现质押权利等。

上述合同签订后，福州市商业银行五一支行依约向长乐亚新公司发放贷款3000万元。长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息。

另查明，福州市商业银行五一支行于2007年4月28日名称变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行；2009年12月1日其名称再次变更为福建海峡银行股份有限公司五一支行。

（二）裁判结果 

福建省福州市中级人民法院于2013年5月16日作出（2012）榕民初字第661号民事判决：一、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行偿还借款本金28714764.43元及利息（暂计至2012年8月21日为2142597.6元，此后利息按《单位借款合同》的约定计至借款本息还清之日止）；二、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行支付律师代理费人民币123640元；三、福建海峡银行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就本判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿权；四、福州市政工程有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回福建海峡银行股份有限公司福州五一支行的其他诉讼请求。宣判后，两被告均提起上诉。福建省高级人民法院于2013年9月17日作出福建省高级人民法院（2013）闽民终字第870号民事判决，驳回上诉，维持原判。

（三）裁判理由 

法院生效裁判认为：被告长乐亚新公司未依约偿还原告借款本金及利息，已构成违约，应向原告偿还借款本金，并支付利息及实现债权的费用。福州市政公司作为连带责任保证人，应对讼争债务承担连带清偿责任。本案争议焦点主要涉及污水处理项目特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题。

1.关于污水处理项目特许经营权能否出质问题 

污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。

关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，应当考虑以下方面：其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第75条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。其二，国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办发[2001]73号）中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，属于确定的财产权利。其四，在《物权法》颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。 

2.关于污水处理项目收益权质权的公示问题 

对于污水处理项目收益权的质权公示问题，在《物权法》自2007年10月1日起施行后，因收益权已纳入该法第223条第6项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。由于本案的质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。 

本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已设立。 

3.关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题 

我国《担保法》和《物权法》均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。

根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。

二、

项目融资

项目融资无法律上之定义，学说上是指：对特定之事业/项目/专案（project）所为之融资（finance），其融资之返还，原则上限定于该事业所产出之现金流量，或收益，且专以该事业所依存之资产为担保之金融方法。其主要特征有三：（1）计划事业之发起人/创办者/投资者（sponsor），以子公司，或特殊目的公司（special purpose vehicle、consortium company）方式设立事业公司/项目公司/专案公司（project company），专营该项目事业，发起人对该公司之借贷或其他债务不负保证责任，或者仅负有限度之责任，贷款人是以该事业公司之现金流量（cash flow），作为债权回收之依凭，故贷款合约（project loan agreement）通常必约明事业之收益现金偿还债款之详细约定。（2）项目事业及拥有该事业之法律实体（例如本文所称之事业公司），均有一定之生命期限（a finite life），且此项实体与事业发起人之法律人格必相互分离，为独立之法律实体，其拥有之事业资产亦可单独运作，有如独立之经济单位，旨在与发起人之权利主体及其资产完全分割，资产损益不致相互影响，更在确保事业所产生之现金流量可直接用以返还融资贷款及发起人之投资。（3）融资之依据虽以事业之收益性为重点，但项目融资之金额通常多十分庞大，从项目设施之建设，到完工生产，得有产品贩卖，或服务提供，产生现金，时时处处充满风险，为避免债权不能受偿之风险，通常必经由各类契约详细规范，使发起人或与项目事业有关而且债信良好者（如项目事业工程之承包商、原料之供货商等），担负一定之保证义务，确保项目事业得以充足之现金流量，以偿还债务，此外，仍须征提担保，其担保标的一般为该事业之资产及其产出之债权（应收帐款，现金流之前身），其取得担保之理由，不在于担保债务陷于不能履行或融资回收困难时，拍卖担保标的后获得价金以清偿担保债权，而是将事业整体让与第三人，由该第三人继续事业之经营，以继续经营所生之将来现金流量，清偿融资债权，实现融资债权回收之最大可能性。盖若因债务不能履行，而使借用人发生破产之状况时，借用人之资产将只有清算价值，融资之贷款债权自难以获得受偿，然以承接公司继续经营之收入，清偿债权，反而更有机会。无论如何，以事业之所有资产（或许乍视之下该资产似不具价值）为担保，实乃项目融资之基本特征。是以，项目融资必定特别注重事业持续经营之价值及能力（going concern），自属当然。总之，项目事业具有技术可行性（technical feasibility）、经济利益性（economic viability）及无信用危险性（creditworthiness），乃项目融资成功不可或缺之先决条件。

项目融资有“无追索融资”（non-recourse finance）及“有限追索融资”（limited-recourse finance）之分，前者系指于贷款不能清偿时，贷款人仅限于就所融资之资产及所生之现金或其他收益追偿，而有限追索融资，系指除得就所融资之资产及所生之收益追偿外，并可向负有保证债务之发起人或第三方（例如建造项目设施之承揽人）追偿，或就彼等提供之担保品，实行担保权，以资受偿，但无追索融资与有限追索融资通常系互换使用，且除非项目事业之经济强度或债信强度（credit strength），足以确保于任何情况下，贷款均能获得偿还（例如以项目事业之丰厚资产及其充足之现金流量为担保，已可确保债权之完全清偿），否则，无追索融资使用极少，绝大多数之项目融资系有限追索融资，发起人或其他相关有债信之当事人依契约承担一定之保证或担保责任，于项目事业不能清偿债务或有其他违约情事时，借款人即得依约对其追偿或实行担保权，以资受偿。

项目融资之起源可追溯至罗马时代地中海之航运业，因当时地中海，暴风频传及海盗盛行，航运充满危险，贸易商为分散风险，乃向当地资本拥有者借款（sea loan、a fenus nauticum），以分散特定航运之风险。贷款时，约定款项贷予贸易商，指定使用于特定航次所购运之货物，以货物运达后出售所得之收益，偿还借款，若未能安全运达时，款项即无需偿还（此应为项目融资无追索权之滥觞）。贷款人为确保其利益，不受贸易商之诈欺，通常会派其奴隶跟随航行。惟项目融资可考之最早纪录，应为1299年，英国（English Crown）与当代著名之意大利商业银行弗雷斯科巴尔迪（Frescobaldi），为开发德文郡（Devon）银矿所签订之贷款契约。依该契约，意大利商业银行须负担经营矿场之所有支出，但获得开采矿产并取得原矿一年之权利，而英国（English Crown）对该矿场之产量及矿产质量不负任何担保责任。其后，历经19世纪伦敦，贷款人对于火车轨道业之融资演变，进入20世纪70年代早期，英国于海上大陆棚架石油或天然气之开发，贷款人开始积极运用有限追索权之项目融资，几经演进，英国于20世纪80年代之后，项目融资大量运用于电力、基础建设、交通建设或通讯建设之融资，20世纪末叶逐渐流传至欧洲、美国、亚洲及世界其他地区，并有相当之成长。本件融资是运用于城区污水处理厂BOT项目，即为人民参与公共基础建设使用项目融资之典型。

本件福州市政公司与长乐市建设局签约，获得负责投资、建设、营运和维护长乐市区污水处理厂项目及其附属设施之特许权后，福州市政公司为履行该合同，另设立长乐亚新公司为项目公司，继由长乐亚新公司与海峡银行五一支行签订借款合同，借款3000万元，指明借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目，且由福州市政公司以长乐市城区污水处理特许建设经营协议授予的特许经营权为担保，将特许经营权收益用于优先清偿上述借款债权，法院据此认定：此种污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权之质押。法院于判决海峡银行五一支行有权直接收取污水处理服务费，优先清偿担保债权时，并特别指明，银行应当合理行使权利，为福州市政公司及长乐亚新公司预留经营污水处理厂之必要合理费用，以免影响彼等依约对污水处理厂进行正常营运和维护。准此可知，本件具备项目融资之特征，确是项目融资之典型模式，而法院深入把握此种融资之特征，做出质权人收取质押标的之债权时，应保留必要合理费用之判决，俾使借款人仍得继续营运，以其将来收益偿还担保债权，更是直叩项目融资功能之精髓，可圈可点，值得肯定。

三、

尽职调查与担保型态

项目融资是着重在项目事业公司经营产出之现金流量，作为融资债权收回之张本，此均涉及事业公司组织之健全、财务结构之稳固及专业能力之具备等经济强度之诸多因素，而此种融资金额类皆十分庞大，通常类以银行团贷/银行联贷/协调融资（Syndicate loans）方式为之，为降低债权不能回收之风险，于签订融资契约前，融资机构必须为尽职调查（due diligence），对事业公司之财务、法律、保险、工程及专业经营能力等进行可行性及风险评估，以事前掌控可能存在之信用、完工、生产、市场、金融、政治及环保风险，并以契约或其他方式将各该风险（例如，保险）于参与项目事业之各当事人间分摊。而一般融资机构对上述事项常非熟稔，委托律师、会计师、工程师等专业顾问或公司评估，自属必然，聘请项目融资专业顾问，掌握项目投资者之目标及具体要求，对于项目融资所在地之政经结构、投资环境、法律、税务，以及项目本身或所属产业之技术发展趋势、成本结构、投资费用、金融市场之动向等精确分析，并周旋于各利益主体之间沟通、谈判，最后形成一个最大程度上保护项目投资者之利益，又能为贷款机构所接受之融资方案，更是最安全稳妥之方法。于尽职调查中所判明之风险因素，应于融资条款清单（term sheet）中详载，并就各种风险由何人以何种方式分摊明确记明，以作为日后签订融资契约之内容。以本件之事业为城市区之污水处理为例，虽已属相当成熟之专业科技，但福州市政公司、长乐亚新公司是否已具有必须之设备、产权，以及经营之专业人员及其执行能力、公司股东之背景，或有关证照等，均为尽职调查之对象。金融机构于放贷后，更应进行监管，运用双方合约之特约条款（covenants），落实监控、管理（monitoring）机制，追踪事业计划之执行进度或其他实际情况，必要时，亦得引进外部专家监管，以预防发生任何信用或道德风险。

掌控融资债权不能回收之诸多风险，最佳手段为取得担保，其目的在于追求：（1）项目事业必定完成，纵使逾越预期之资金，亦然，否则，贷款需全额偿还；（2）项目事业一旦完成，即能产生足够之现金流量，以偿还所有负债；（3）项目事业若经终止、或暂时停业者，无论其原因（包括不可抗力之天然灾害）为何，项目事业仍能继续依约偿付债务。担保有人的担保与物的担保之分，人的担保之效力虽不如物保效力之强，但在项目融资中却具有不亚于物保之机能，盖项目公司大抵为新成立之公司，项目事业之构造上，不具雄厚之资产，可为物保之标的，且在大陆法系囿于物权法定原则，担保物权之设定，常不如于契约自由原则下之人保，得以运用自如，是以，上述担保目标通常是透过契约实现。就人的担保而言，本件海峡银行五一支行签订《单位借款合同》时，约定：福州市政公司为长乐新亚公司之借款负连带责任，即属人的担保，此外，又如项目发起人承担之资金缺额保证（deficiency guarantee）、项目建设契约之承包商承担建设契约之完工保证（completion guarantee）、成本超支之保证等均然，此等保证契约更得商由第三人（例如，金融机构）为之。实则，项目事业签订之建设承包商之交钥匙工程契约（turnkey construction contract）、供货商之原料供应契约、项目产品之承购或设施使用契约等，均具有加强项目事业经济或信用强度之功能。可见契约之使用，于项目融资中具有举足轻重，不可轻忽之地位。因限于本文之主题及篇幅，先暂时略过。

关于物的担保，即为设定担保物权，本件海峡银行五一支行于签订《单位借款合同》时，另签订《特许经营权质押担保协议》，约定：福州市政公司以其取得之长乐市城区污水处理厂之特许经营权为上述借款提供质押担保，是为物的担保。可见，融资机构为其融资之债权，确已采取正确之风险控制手段。但基于项目融资之特质在于以事业经营产出之现金流量，收回债权，其担保之目的，与传统之担保物权不同，不在于担保债务不能履行时，拍卖担保标的，以价金优先清偿担保债权，而是将事业整体让与第三人，由该第三人继续事业之经营，以继续经营所生之将来现金流量，清偿融资债权，已如上述，故所有各种物之担保都须以此为目标。要言之：

其一，须就事业公司之股份设定担保权，盖该股份是事业经营之构成要素，取得股份之担保权，乃取得该事业经营之支配方法，于万一须实行担保权时，得以股份变价让与之方式，将事业让与新股东组成之企业主体继续营运，因法人资格并未变更，故原取得之政府特许经营权或其他各项许可证照，或者原来订立工程契约、租赁契约或买卖契约之当事人地位，于法律上即无须改变，当然，于融资契约中就股份担保权实行之方式，事先应预为安排。需强调者，于BOT项目融资模式，政府机关所授与项目经营者之经营特许权系项目融资重要之基础，盖经营特许权乃授与经营者得以建设、经营项目事业，并取得该事业收益之权利，其价值恒超过项目事业所有资产综合价值之总额，于BOT模式中占有极关键之地位，因之，经营特许权是否为民事之财产权，虽非无争议，但因具有重大财产价值，故属于无形资产之为担保客体，此自BOT模式有“特许权融资”之称观之，尤为昭然。本件福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》时，约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予之特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行之借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保，应非无据。然为保障公共利益，法律自得规定于实行该担保权而让与经营特许权时，应得政府机关之同意，并对于特许经营权取得者之资格，或其他应具备之条件加以规范。凡此情形，项目事业合约中应详加约定，俾于有担保权实行之情事时，有所依据。例如本件长乐市建设局同意以污水处理之特许经营权为担保时，若一并约定，长乐市建设局同意该经营权让与，及接手经营者之资格或其他条件，当属担保权人最佳保全之道。本件判决认为：污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益之权利，并承认其为“财产权利”，洵属的论，但却认为系“不可转让的财产权利”，进而导出“讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押”之结论，忽略有关政府机关已同意将该特许经营权作为担保，可认为若经其同意，应可转让之特质，使BOT项目融资模式之重要融资机能，大打折扣，殊为可惜。

其二，须就事业继续运行所赖之各项资产，无论是有形之动产、不动产，或无形之资产，例如特许经营权、应收帐款、知识产权、商业秘密、租赁权或项目事业因订立契约所取得之各种权益等均应设定第一次序担保权。盖项目资产乃贷款融资清偿之所系，掌握此等资产之优先次序担保权，不但有利于担保权实行时，得以事业经营之整体让与健全之事业营运主体，继续营运，且可排除其他债权人对上述资产声请强制执行之危险。为彻底排除此种危险，应运用特约不为条款（negative pledge），约定担保人非经担保权人之许可，不得就担保标的设定后次序担保权。又以应收帐款为质押时，约定质押人（例如：本件之长乐亚新公司）应于融资机构（例如：本件之海峡银行五一支行）开设专用账户，支付帐款之债务人（例如：本件之长乐市建设局）于支付帐款时，应直接汇入该账户。果尔，融资机构不只可控制该账户，且可直接监控该账户之收支情形，事业公司之经营是否正常，遂有一目了然之重要监控管道。其次，若更约定长乐亚新公司对该帐户存款所能动支，及用以清偿借款之成数，尤能彰显项目融资系以事业经营收益偿还融资债权之特征。

其三，必须确保担保权之设定具有对抗债务人及第三人之效力。以对抗债务人之效力而言，系指以担保人对次债务人（第三债务人）之债权设定质押于担保权人时，必须通知该债务人而言（《合同法》第80条参照），本件质押系以污水处理项目特许经营权为客体，此经长乐市建设局于签约时所同意，故已足对抗次债务人之长乐市建设局，非常明显。而就担保权须具有对抗第三人效力之要件言，是指担保权必须依法设定，更须依法律规定采取公示方法，盖担保权（担保物权）为物权之一种，自须具备法律规定之公示方法（《物权法》第187条至第189条、第212条、第224条、第226条至第228条）。担保权之设定及其公示方法，因担保标的之不同，及可否设定浮动担保而有异，较为复杂，基于项目融资之基本特征，于担保权法制上就浮动担保、全部财产担保权（universal security interests）之设定、公示方法，及得指定管理人为收益执行之实行方法，必须建立，[]应先此叙明外，其余本文仅先就本件涉及之收益权设定质押，于次段加以说明。

四、

收益权之质押及其公示方法方法

本件判决判定，污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务产生之将来金钱债权，依其性质可纳入依法可出质之应收帐款范畴，且讼争污水处理项目收益权作为特定化之财产权，可以允许出质。此项阐释具有下列重大意义：（1）依物权标的物之独立性、特定性原则，担保权之担保标的应以现已存在为必要，然将来金钱债权为将来债权之一种，现尚未存在，得否设定质权，非无争议（《物权法》第223条第6款仅规定，应收帐款可以出质，但未规定将来之应收帐款可否出质），本判决采取肯定之见解，符合学说及近代之立法趋势，颇能掌握担保物权发展之动向。（2）讼争污水处理项目收益权为特定化之财产权，因“其行使期间及收益金额均可确定，属于确定的财产权利”，具体而言，其债权人、债务人及债权发生原因均可特定，故作为担保权之客体亦与物权标的物之特定性原则无违，此系将标的物之特定性于担保物权为缓和化之解释，故曰“特定化”，此亦符合担保物权发展之趋势。然此种应收帐款通常系属多数，并具有变动、流动之特性，理论上应以设定浮动担保物权为愈，似应注意及之。

依《物权法》第228条第1项规定，以应收帐款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。准此，应收帐款质权之设定，应以书面为之，并在中国人民银行征信中心之应收帐款质押登记公示系统办理登记后，方能发生物权效力，然本件质权系成立于2005年，而《物权法》于2007年方才施行，中国人民银行于同年制订《应收帐款质押登记办法》，其应收帐款质押登记公示系统于《物权法》施行日同时上线运行，是自不能适用《物权法》关于应收帐款之统一登记制度，本判决乃认为：“参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果”，不但是登记机制之创造，更为日后之收益权（收费权）质押之公示方法建立确定之规范，具有重大意义。本案判决进而认为：“本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定‘长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续’，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已设立”，结论故可支持，然则所谓“登记”应系由登记机关将标的之物权事项记入登记簿册或输入电子记录档案而言，若仅为登记机关“知晓权利质押情况”，可否认已生登记之效力，似有推求余地。且当时登记制度尚未施行，此种应收帐款之质押，似应认为：当事人签订质押书面合同时，即为有效并得对抗第三人，更符社会之实际。其次，以通知次债务人为债权质权之公示方法，立法例上（参见日民四六七II）亦有可据，故以次债务人已知晓其所负金钱债务业经债权人设定质权，作为认定质权业已设立及公示之依凭，法理上亦属相通。而今，除有《应收帐款质押登记办法》之外，另有国家工商行政管理总局制颁之《动产抵押登记办法》（2016年修订），构建高效率之动产、债权担保权之登记系统，建立动产担保交易制度之里程碑。

五、

债权质权之实行

按应收帐款系指权利人因提供一定之货物、服务或设施于义务人，而得要求义务人付款之权利，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而生之付款请求权（参见中国人民银行于2017年修订发布之《应收帐款质押登记办法》第2条第1项），可见，原则上即为不以有价证券表彰，以金钱为给付内容之债权。此种债权设定之质权，当然是债权质权之一种，其实行可分为两种情形：（1）于质权标的物之债权（本件为应收帐款）之清偿期先到期，而其担保债权之清偿期未到期者，质权人可直接请求应收帐款之义务人（次债务人、第三债务人），就其应付之款项，依法办理提存；（2）于应收帐款之清偿期后到期，而其担保债权之清偿期先到期者，或同时到期者，质权人可直接请求应收帐款之义务人，就其担保债权之应担保范围内，给付该部分之款项（参见《德国民法典》第1282条、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》[UNCITRAL Model Law on Secured Transactions(UNITED NATIONS Vienna 2016)]第82条第1项）。准此，可知此种债权质权之实行，原则上不采取透过法院或其他国家机关介入之公实行程序，而是采取由质权人直接请求次债务人（第三债务人）提存或给付之私实行程序，盖此为最简单、快速，且低成本、高效率之债权质权实行方法。

惟依《物权法》之规定，应收帐款质权之实行系准用动产质权之规定，亦即质权人在实行质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿（参见《物权法》第229条、第219条）。但本判决认为：讼争污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向债务人收取金钱，并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。此虽系法院创造之债权质权实行方法，或有违反物权法定原则之嫌，然物权法定原则仅在限制当事人任意创设新物权，并非法发展形成之禁止，法院于未违反物权法定原则存在旨趣之范围内，得经由判决形成新物权秩序。本件判决创设应收帐款质权实行方法之新内容，符合前段所述债权实行方法之意旨，以及国际之立法趋势，应无违反物权法定原则可言。本判决于物权法定原则之适用确着有新意焉。

六、

结语

我国先后施行《担保法》及《物权法》以后，担保物权之发展与运用，蓬勃而精彩，不但已有先进之应收帐款质押登记办法及动产抵押登记办法，为动产抵押权及债权质权，建立登记之公示方法，且早已引进欧美之项目融资，研究论文汗牛充栋，并于实务中充分运用，然值兹台湾地区积极发展风电绿能产业，具有上兆元之融资商机，金融主管机关为鼓励金融机关投入项目融资，以协助绿能产业筹资开展之际，大陆之项目融资之实务经验及相关法制，应足引为借镜。

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微信编辑：宋史超