允执厥中：情理在古代法官法律发现过程中的作用

作者

李德嘉

北京师范大学法学院讲师，法学博士。

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2018年第3辑。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

情理在古代司法语境中具有常理、情感和事实三重意义，儒家价值观念和思维方式已经渗透于古代法官法律发现的过程中，法官综合情理进行裁判，在多数情况下可以实现审判的内在一致性和裁判结果的相对确定性。通过考察古代司法过程中法官的法律适用情况，发现情理与法律之间并非互斥关系，依法裁判是古代律令的严格要求，裁判案件援引律令是法官的重要责任。在不违背法律规定的前提下，法官通过情理运用做到裁判结果的情法兼备，以情理强化释法说理的效果。一方面法官运用情理解释法律，强化了法律适用的说理过程，增加了裁判过程的教育作用，另一方面情理也是法官正确寻找裁判规则的重要依据，成为法官在司法过程中进行法律发现的重要资源。

   关键词   

情理  法律发现  裁判说理  依法裁判

众所周知，天理、人情是传统中国社会中最高的法律，在天理与人情面前，国法只不过是其具体的表现和制度化，是天理、人情的外在形式规范，而天理、人情才是内在的、实质意义上的律法。学界过去认为古代司法中天理、人情往往高于现实的法律，因此，这造成了古代司法的不确定性，也有人将中国传统的司法模式看作是一种“卡迪司法”。对于此观点，学界的争议主要集中在古代的司法裁判中是否严格援引了律文本文，将律文是否得到援引作为判断古代司法确定性的重要依据。由于所研究的材料不同，以及学者们对中西方的法律概念的定义也不一样，所以对于古代司法是否严格援引法律这一问题的看法，学者们的意见也大相径庭。这些争论对于中国传统司法重视情理这一问题没有疑义，分歧在于如何评价传统司法裁判中的情理因素。其实，在裁判刑案时严格援引成文律令是古代法官的重要职责，至于民间财产、田土等细故，法官则倾向于根据“律意”作出判决。这些判决虽不直接援引律文，却与“律意”暗合。因此，古代法官处理案件的理想境界是“情法两尽”，使得裁决既不曲法也不亏情理。“情法两尽”的裁判技艺背后反映了古代法官通过情理释法说理的裁判智慧，也是法官透过情理进行法律发现的司法过程。

一、严格适用成文法

是古代法官的重要职责

根据法家所设计的王权专制政体，官员并无擅断之权，只能严守天子既定的律令裁判案件。曲法以申情等法外开恩之举只能由天子专断，以示天子之仁政，官员若以情屈法，实际是对天子权威的挑战，因此为专制时代之法所不容。西晋三公尚书刘颂曾经就情与法的关系和是否应该严守成文法之规定的问题上书皇帝，刘颂所论代表了法家的主要观点，也基本上是历代统治者对于官员守法问题的一致看法。

夫出法权制，指施一事，厌情合听，可适耳目，诚有临时当意之快，胜于征文不允人心也。然起为经制，经年施用，恒得一而失十。故小有所得者，必大有所失；近有所漏者，必远有所苞。故谙事识体者，善权轻重，不以小害大，不以近妨远。忍曲当之近适，以全简直之大准。

刘颂的观点从表面上看讲的是官员要严格遵守法律的问题，而实际上则渗透出法家对于君臣关系的认识。在法家看来，制法者君也，而守法者臣也。因此，最终解决情法矛盾的立足点应该是君主在立法层面上的责任。而臣下的职责在于严格奉用律令，对于法律的形式正义和个案中实质正义相互冲突的问题，除了向君主提出修正成文律令的建议之外，别无其它选择。这在传统中国大一统的政治格局中所体现的是君主与臣下的权力分配和博弈，就臣下而言，其职责只能是严守君主所制定的法律和诏令，如果臣下可以任意以个案的具体情理来规避法律的适用，那么所带来的就是臣下的滥权，这种做法不仅损害了法律的稳定，同时也挑战了君主的权威。因此，大一统的政治格局中，严格遵守成文法就是臣下的应尽职责和义务。至于如何纠正法律形式主义和具体个案中的实体公正的矛盾，则是君主的责任。君主一方面可以通过修正成文法的方式来实现因情立法，在立法的制度层面对于不同的情形设置不同的制度安排，另一方面君主可以通过直接参与个案的审判来实现个案的公正处理，以矫正成文法的高度抽象所带来的弊端。

法家指出，如果任凭官吏可以根据具体个案的现实情理来任意适用法律，则会造成官员的滥权，其结果是使法律的权威在整体上被破坏。虽然，赋予官员高度的自由裁量权可以实现个别案件的公正处理，但是长此以往，所造成的法律权威被破坏的后果是不可想象的。这就是刘颂所说的“不以小害大，不以近妨远”。统一地适用法律，虽然在某些个案上难免会造成不公正的结果，但是从整个社会的法制运行状况来说，所实现的正义和公正会更大，而且能够避免官吏滥权所带来的腐败和权力寻租。刘颂的观点并不是其个人的思想见解，也不仅是法家的门户之见，而是整个大一统社会的统治思想。也正因为如此，刘颂的上书得到了门下官员的附议，门下官员认为刘颂的意见值得深思，应该被立为“永久之制”。《唐律》中也规定了官员审理案件不引用律令正条的罚则：“诸断罪皆须引律、令、格、式正文，违者笞三十。”可见，古代法官断案必须援引律令正条并非仅是大臣的个人见解，而且是法律的明文规定。不仅如此，唐代还规定了皇帝敕令在审判中的不同效力，唐律规定，不同的敕令有着不同的法律效力，有的敕令是皇帝针对个别案件所做的决定，因此仅具有个案的效力，如果官员在援引法律的时候将仅具有个案效力的敕令当作裁判的依据则要负相应的责任。如果我们将刘颂的观点与唐律的规定相比较，我们就会发现，唐律中的规定在很大程度上体现了刘颂的思想。刘颂曾指出，根据个案的正义来裁决案件，固然可以使判决的结果合于人心，顺于人情，但是，一旦原本个案的裁判成为后来裁判者所援引的对象，成为一项先例，“起为经制”，则其结果难免“恒得一而失十”。因此，必须以律来约束例的运用，即“不牵于凡听之所安，必守征文以正例。”

律文明定断罪须引律令，固然可以防止基层法官腐败，但是对普通的州县法官而言，却显得有些不近人情。州县法官接触的案件不是民间细故就是普通的命盗类刑案，在处理这些邻里琐事、家庭纠纷时尤为需要法官具有过人的调处智慧，深谙人情事理的细微之处。在民间生活中，具体案件中的情法冲突比比皆是，如果审判案件的基层官员不能根据案情中的具体情理，平衡情法，对双方的争议进行调处，只能严守法律的规定进行裁决，则恐怕难以平息两造的纠纷。如果凡是需要突破成文律令的规定而参酌情理的案件都需要由皇帝来决断，将这些柴米油盐、家长里短的民间细故都请天子一一参酌情理予以裁决根本就不现实。因此，在中国古代的大多数时候，古人区分了民间细故和重要刑案的处理。对于民间社会中的民事案件，古人视之为细故，并不是不予重视，而是对于民事关系的处理，古人赋予民间自治的权力。对于民事关系，州县的法官一般都会参酌情法，按照人情的现实要求进行灵活地调处，而不必拘泥于律令的成文规定。方大湜就指出，“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。” 对于重要刑案，一方面各级法官根据事实和成文律令的规定审理案件，严格依照律令的要求办事，而另一方面，在制度设计的层面上，当事人可以通过会审、复审等制度渠道将案件逐级诉至刑部，乃至于惊动圣听，由中央一级的司法机关来参酌情理，根据当事人的实际情况、法理精神、天理人情等多方面因素作出裁决。

二、情理是古代法官解释法律的重要资源

古代司法实践中的情理与法律的关系并非“情大于法”或“法不容情”所能简单概括，古代法官在审理案件时所援引的情理主要有两个方面的作用：一是探究事物背后的人情和事理，考察行为人在行为发生时的具体情形和心理态度，更重要的是发现行为人之所以如此行为是否具有可以矜宥的特殊缘由。二是所谓经义决狱，主要是法官援引儒家经义中的伦理原则与价值准则对实在法进行论理解释的活动，儒家经义在司法中并不是以法律代替物的面目存在，而是作为法律解释的伦理资源而出现的。

比如，在下面的案例中，就充分体现了董仲舒是如何通过春秋决狱来原其情理的。

甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。

文中所言的“夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”应该是当时的实在法规定，当时有法官认为按照本条，甲应该被处以弃市的刑罚。而董仲舒则根据儒家经义解释法律，认为该妇甲并不构成法律规定的“私为人妻”罪。董仲舒指出了两点问题：第一，以春秋中所阐明的义理来看，“夫死无男，有更嫁之道”，春秋之义并不禁止夫死无男之妇女改嫁。因此，该案中的甲妇改嫁的行为虽然有违法律，但是并不违反春秋经义中早已确立的伦理原则和成例。然而，董仲舒并没有断然以春秋之大义否定法律的效力，认为法律无效而妇女无罪，他又进一步提出了第二点理由。董仲舒认为，该妇女的改嫁并不是其自己的主张而是听从了其母亲的教令，他认为儒家原则主张“妇人无专制擅恣之行，听从为顺”，妇女甲的改嫁是由于母命难违，并不具有意图再嫁的私心，因此，即便是根据实在法禁止“私为人妻”的规定，该妇女也不能构成本罪名。董仲舒提出的第二点理由更值得我们注意，他并没有突破成文法的框架而径以儒家经义作为裁判的依据，而是选择的以儒家经义的要求对法律进行解释。儒家经义在春秋决狱的裁判中并没有取代成文法的地位，如果以现代法学的观点来看，儒家经义在裁判中的地位恐怕更加接近于判决书中说理部分，使判决的说理能真正做到情法两尽。

下面的案例或许更能说明古代法官是如何从事法律解释来使判决更加符合情理的：

甲为武库卒，盗强弩弦，一时与弩异处，当何罪?论曰：兵所居比司马，阑入者髡，重武备、责精兵也。弩蘖机郭，弦轴异处，盗之不至，盗武库兵陈。论曰：大车无輗，小车无轨，何以行之？甲盗武库兵，当弃市乎？曰：虽与弩异处，不得弦不可谓弩矢射不中，与无矢同，不入与无镞同。律曰：此边鄙兵所臧直百钱者，当坐弃市。

本案中武库卒甲盗窃强弩，因弦与弩的保存不在一处，因而未盗得弦。对于甲的定罪，当时的法官们形成两种观点，第一种是类比的思维，武库重地，可以比之于司马门，阑入者依律尚且处以髡刑，而甲盗窃武库，仅是因为弩、弦异处而未得弦，其行为仍然构成盗窃武库罪。第二种观点着重于对所盗之物的定性，他们认为弩之无弦，犹车之无輗，根本不能发挥其所应有的作用，因此就不应该认定为盗窃武库之罪名。董仲舒支持第二种看法，既然未得弦，弩即不成其为弩，所以不成立“盗武库兵”罪，而应依“边鄙兵所藏直百钱者”之律论科。本案的结果虽然没有差别，但是董仲舒通过本案所确立的法律解释方法却有着很大的意义。前者的刑法解释方法属于类推的思维，在唐律中的表述就是“举轻以明重”，这种类推思维在古代社会有着弥补立法缺漏的意义，但是也容易造成轻易的入罪，因此古代律典将此种“举轻明重”的类推式法律适用方式严格限定在“断罪而无正条”的前提之下。而在本案，法官所遇到的问题并不是“断罪而无正条”，而是不能确定应该适用何种条文，因此，董仲舒指出不应该运用“举轻明重”的类推思维来确定应当适用的条文，而是应该首先界定犯罪行为的性质。对犯罪行为性质的正确界定在今天看来是一个法律解释学的方法，然而在古人看来恰恰就是原其情理的重要方面，所谓“情”，在某个方面而言就是指的对案情的正确理解而言，也只有对行为作出准确、全面的判断，才能进一步按照法理作出裁判。

情理在古代法官的司法裁判过程中起到了指导法官选择正确规则裁判案件并且补强裁决理由论证的意义。比如，《名公书判清明集》卷八所载《命继与立继不同》一案中，江齐戴死而无子而欲立继，此时出现了江瑞、江禧争立的情况，究竟该立何人为继，法官一直难以裁判。其中，江瑞已经承继一房，因此族人对其再承继江齐戴的事情颇有争议，而江禧则与江齐戴昭穆不顺，按照法律不能立继。经过调查，法官认为本案的关键是江瑞一人承继二房，得两房物业，才引起族人的词诉。本案中，再判法官并没有简单地以情理为依据进行裁决或调处，法官找到了恰当处理本案中承继关系的法律规范，并且指出了对该法律规范的正确理解与适用规则。法官认为立江瑞为承继人，在法律的规范上说，应该“以命继论，不当以立继论”。法官援引《宋刑统》之条文，指出所谓“立继”是指“夫亡而妻在，其绝则其立也当从其妻”，而“命继”则是指“夫妻俱亡，则其命也当惟近亲尊长”。区别两个法律概念的意义在于，承继发生时的财产继承效果大不相同。如果是“立继”之人，则立继者的财产继承分配按照子承父分之法处理；而如果是“命继”之人，则“命继”者的财产分配则要依法与在室女和归宗女进行分配，余下部分则予以“没官”。根据该条文的规定，法官将被继承的财产分为三份，江瑞作为继承人只能承其一份用于“奉承祭祀”。这样一来，就可以起到“觊觎之望塞，争竞之心息，人情、法理两得其平”的作用，实现法律效果和社会效果的统一。

古代司法实践中的情理有时不仅包含人伦情感与天理伦常的意义，而且包含了事物本来之理与案件中的实情的内涵，因此，情理在古代法官裁判案件的过程中不仅可以起到解释法律的作用，而且可以以其来认定事实，从而适用正确的法律。宋代书判录有高七一与陈庆争产一案。高七一陈状，称为自己所置田产，不应归并陈文昌户。法官根据高七一所执契约不符合一般交易习惯，由此推断高七一之契约有诈。该契约内“即无号数亩步，别具单帐于前，且无缝印。”“乡原体例，凡立契交易，必书号数亩步于契内，以凭投印。”法官认为，高七一“今只作空头契书，却以白纸写单帐于前，非惟税苗出入可以隐寄，产业多寡皆可更易”，依民间对于立契交易的习惯及常理推断，显为欺诈。本案中，法官据以推断事实的依据主要是民间的交易习惯和乡俗民情。此类乡俗民情在法官的司法过程中常常成为法官据以推断事实的“情理”。

上述案例充分说明，情理在古代法官审理案件中充分发挥了强化释法说理过程的作用。在法律与情理之间，情理是法律得到良好运行的基础。如果司法过程中，法官能够做到既不“亏情”也不“屈法”，以情理来增加司法过程中法律适应的合理性，也使当事人更易于接受法官的判决。故此，真德秀指出情理在司法中的作用，实际上是通过在司法过程中落实儒家道德原则以增加法律适用的合理性，起到了判决说理的意义：“上之所为，一与理合，即不待教令而自孚；上之所为，一与理悖，则虽加刑戮而不服”。随着古代社会法律制度的充分儒家化，儒家价值观以一种弥散性的方式渗透入整个接受儒家教育的官员阶层，儒家伦理原则逐渐成为古代法官普遍接受的价值观念。有学者认为：“长时期的伦理训练，以及整个帝国的反道德主义的立法趋向，同样使他们在规则发现过程中形成了较为一致的思路和方法，这也是他们根据长期以来受到的教育及其司法实践后的一种经验的反应。”情理成为古代法官解释法律的重要价值资源，以充分体现儒家价值观念的情理解释法律，不仅使法律的适用更容易为社会公众所接受，也易使判决结果符合社会公众的伦理标准。

三、“情法冲突”前提下

古代法官的法律续造

古代律令以刑事法律为主，民事类的规则往往由民间习惯或礼俗等不成文渊源构成。因此，对于户婚、田宅等民事纠纷而言，以刑事法律为主的律令很难成为有效的判决依据，同时，古代法令多如牛毛并且相互之间存在大量的冲突，这些都为法官在司法过程中援引律令条文造成了麻烦。因此，针对法律条文的过于繁复的现象，朱熹认为司法官员在裁决案件的时候应该“于律令中极有不合道理、不近人情处，随事改正，得一二亦佳”。可见，情理在古代的司法制度中起到了弥补成文法之局限的作用，在缺少律文规定或者律文相互冲突而导致律意不明的时候，法官往往就会援引情理裁决案件。如果说，在律令出现制度漏洞时，法官援引情理作为裁判的依据是一种不得已的选择的话。而在很多时候，法律原本对于某个问题已经存在规定，但是古代的司法官员也往往根据情理的要求来突破成文法的规定。这时，情理在司法裁决中的运用就是法官裁判案件时的主动选择。这时的“情法冲突”，实际上是法官在不同价值标准间的衡量，更多地反映出一种司法过程中的价值冲突。

在传统法官心中，司法的最终目的在于修复受到不法行为破坏的人伦秩序和情感关系，而不仅是维护法律的秩序。法律的终极目标也是维护人伦秩序，通过法律制度的约束维系人与人之间的伦理纲常秩序和自然情感关系。因此，当人伦秩序与法律秩序发生冲突时，法官会毫不犹豫地选择优先保护人伦秩序。《折狱龟鉴》中曾记载一则弟弟为争斗家产而殴死兄长的案例，这本是一桩最为简单的刑案，可是主审官员却发现：这户人家只有兄弟二人，弟弟虽然不肖，殴打亲兄长致死，然而他却是本家的独子，如果因此而犯死，则这一家族难免要陷入绝后的困境。主审官员再三斟酌情理，最后对弟弟作了宽大的处理，免其一死。主审官员在判决时，对本案所涉及的法理和人情进行了一番评析，他指出：

余谓以王法论，灭伦者必诛；以人情论，绝祀者亦可悯。生与杀皆碍，仁与义竟两妨矣。如必委曲以求通，则谓杀人者抵，以申死者之冤也。申己之冤以绝祖父之祀，其兄有知，必不愿；使其竟愿，是无人心矣。虽不抵不为枉，是一说也。或又谓情者一人之事，法者天下之事也。使凡仅兄弟二人者，弟杀其兄，哀其绝祀，皆不抵，则夺产杀兄者多矣，何法以正伦纪乎？是又未尝非一说也。不又皋陶，此狱实为难断，存以待明理者之论定可矣。

本案法律关系简单，殴兄致死本是一桩简单的刑事案件，但由于本案家族只有兄弟二人，如果依法对弟弟处以死刑，则日后无人承嗣，难免出现祖先无人祭祀的情形。在古代社会看来，祭祀祖先事关伦理纲常，因此本案并不能简单适用殴死兄长的律文进行裁判，法官最终认为该案的法律适用与情理冲突，必须根据情理进行裁判。

比如，在康买得救父杀人案中，刑部员外郎为康买得请求减刑的理由就是“救父心切”：

（长庆）二年四月，刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张莅，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以莅角觝力人，不敢捴解，遂持木锸击莅之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”

刑部员外郎孙革的意见以现代刑法学的思维理解，主要说明了以下几个问题：第一，买得年仅十四岁，而伤害其父的张莅“角觝力人”，于是康买得“不敢捴解”，在此危急关头，买得以“木锸击莅之首”就是最为合适的选择；第二，买得的主观心理是救父心切，非暴非凶，因此，在主观上并不具有危害；第三，买得是未成年人，年仅十四岁而懂得救护父亲的道理，难能可贵，因此“虽杀人当死，而为父可哀”。虽然根据当时的律令，买得应该依“凡人斗殴至死”条处死，但正是出于以上的理由，孙革认为对于康买得的处罚应该“减死罪一等”。本案中的法官认为，法律应该保护父子之间相互救护的天然亲情，为了维护这种父子之间相互救护的天然亲情与伦理，有时甚至不惜违背法律规则的要求。这种“以情曲法”的做法在古人看来叫做“诸罚有权”，所谓“权”，某种意义上就是以情理突破法律规范的规定，这样做并不会使法律失去稳定性，因为有“权”就有“经”，“权”的前提是承认法律在正常情况下必须得到遵守，只有在将法律视为“常经”的前提下，适当运用刑罚的“权衡”，不但不会破坏法律的稳定，相反能使法律的运作更加符合情理的要求。

除“情法冲突”而造成的法律漏洞之外，在大一统时代的早期，儒家的伦理原则并未通过立法程序进入律典的明文规定，经义决狱成为儒生运用儒家经义中的情理精神创设法律原则的重要途径。如误杖伤父案：

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论?或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。

所谓“许止进药”的典故来源于《春秋》昭公十九年，经曰：“夏五月戊辰，许世子止弑其君买。冬，葬许悼公。”《春秋》之书处处微言大义，用词十分严谨。这里用“弑”字意为贬谪，许止为君父择医不慎，又没有尽到为父亲尝药的义务，因此，是弑君之大过。然而书“葬”又说明许止的行为本无主观上的恶意，因此宽宥其过失。《公羊传》解说：“曰‘许世子弑其君买’是君子之听止也；葬许悼公，是君子之赦止也。赦止者，免止之罪辞也。”董仲舒从许止进药的春秋典故中概括出“君子原心，赦而不诛”的司法原则，然后运用在本案中。他指出子甲杖伤其父的行为是出于过失，按照春秋存心之恕，有宽宥之意，于是从许止的经义中创设出“原心论罪”的法律原则，不坐甲殴父之刑。

四、法官发现法律的古今之别

学者认为法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。用拉伦茨的话说，法律发现实际上是法官如何借助法律获得正当的个案裁判的问题。现代司法过程中的法律发现逻辑规则是通过不同阶段的法律解释，寻找到具体案件的裁判规则，然后将抽象规则具体化的过程。学者指出，现代法律通过立法上的抽象化、典型化、身份化和角色化等技术确立了普遍性，司法成为了普遍化的法律与独特性个人之间的调适器，将抽象的规则适用于具体的个案之中。现代法律以人的行为为中心，在司法裁判中，法官的裁决中心是当事人所实施的客观行为，法官仅需要考虑当事人实施该客观行为所需要具备的法律资格以及心理状态，至于其背后的人伦情感关系等种种生活情形则并不是裁判所主要依据的事实。古今法律发现过程的最大差异在于：与权利本位、高度抽象化、类型化的现代法律体系将人的行为作为规制中心不同，古代法官在法律发现过程中的逻辑起点是现实中的人。传统“情理”司法将不同伦理、情感、利益关系中的当事人作为逻辑起点，传统司法中的法官在裁判案件时首先需要还原当事人在案件中的伦理关系和情感角色，在充分考虑案件当事人在不同人伦情感关系中的独特性后，才会参酌法理进行裁判。

之所以古代法官将案件中的人作为法律发现的逻辑起点，关键区别在于人伦情感与伦理纲常等儒家情理之于司法的意义不同。与以解决纠纷、保护权利为主要目的的现代司法不同，古代司法的主要目的在于恢复被不法行为所破坏的人伦秩序和人际自然情感。《大学》有云：“修身、齐家、治国、平天下。”儒家认为，任何良好政治的出发点都是一个个家族的亲情与和谐，社会秩序的稳定很大程度上依赖于家庭秩序的稳定，因此，王者之政首先就是保证家族伦理秩序不受侵犯。南宋司法官员这样阐述人伦情感的重要：“照得天地设位，圣人则之，制礼立法，妇人从之，亦犹臣之事君也。贞女不从二夫，忠臣不事二君，信天地之宏义，人伦之大节也。”因此，人伦情感为我国古代法律中不可忽视的因素，法律的终极目的也在于对人伦秩序和情感关系的维护，传统法中的亲亲相隐、服制定罪、维护亲属间的等级秩序的法律无不体现了法律对于人伦秩序和人际自然情感关系的维系。

既然法律的终极目的也在于对人伦秩序和情感关系的维护，那么体现了儒家伦常和人伦情感的情理，其内在价值与律令所保护的法律价值之间是存在总体上的一致性的。这也为法官在司法过程中运用情理解释法律，通过对法律进行符合儒家情理的解释来强化法律适用的正当性提供了可能性。需要说明的是，古代社会的情与法之间在总体上而言是具有一致性的，因此情法两尽其实是古代法官裁判案件的理想状态，在法律与道德高度一体化的社会中，以情理解释法律的活动恰恰为法官审理案件的一致性提供了可能。同时，将人伦秩序恢复作为法律的终极目的，也为司法中的“屈法伸情”提供了可能。古人云：“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者宜屈法以伸情。”明太祖朱元璋在亲理案件时遇到一个父亲为犯了死罪的儿子能够减刑而行贿的案件，御史的意见是按照法律将父子二人一并处理并各论其罪，而太祖却说：“子论死，父救之，情也。但论子，赦其父。”《明史》将此短短的案例记载于其中，无非就是为了彰显“明刑弼教，屈国法以伸人情”的正当性。当然，我们也应该注意到，重要刑事案件中“屈法伸情”的权力往往掌握以皇帝为代表的中央司法机构手中。

从古代法官在司法过程中从事法律发现的活动分析情理在司法中的作用，可以发现古代司法实践中的“情”与“法”之间并非相互对立，情理中所体现的儒家伦常与人伦情感本身是古代立法者从事立法的根本目的之一，因此，古代社会中的“情”与“法”其实常常可以通约，情理是法的精神内涵，而国家律令则是情理的规则化体现。基于此，古代司法过程中，情理常常可以作为释法说理的重要资源为强化法官适用规则的正当性。同时，情理也可以帮助法官正确理解法律中，准确适用相关规则裁判案件。更为重要的是，在律令之间发生矛盾、律意模糊不清或规则与情理相抵触而无法适用的情形时，情理成为法官从事法律续造的重要伦理资源。

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