研讨实录（四） | 民法典与民事诉讼法的衔接

为促进对中国民法典的研究，《人大法律评论》与《法律和社会科学》在民法典通过后的第一时间，于2020年5月30日共同举办“我们时代的民法典”线上圆桌研讨会，力图为中国民法典时代大幕的拉开添上一个有趣的注脚。

北京交通大学法学院王毅纯助理教授、中国政法大学民商经济法学院史明洲助理教授、中国人民大学法学院申晨博士后、中国人民大学法学院吴至诚助理教授、南开大学法学院张志坡副教授、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授、中国人民大学法学院侯猛教授、《人大法律评论》编辑高郦梅参与研讨（依姓氏笔画排序）。会议由《人大法律评论》编辑黄尹旭主持。

会议开始，侯猛教授代表《法律和社会科学》致辞，黄尹旭代表《人大法律评论》表达欢迎与感谢。随后，各位与谈人围绕“①中国民法典最大的特色是什么？②如何看待合同编和侵权责任编分立而非合并组成债权编？ ③作为全球最新一部民法典，如何看待民法典的世界影响？如何与德日法民法典研究互动？如何与英美法系法学研究互动？ ④民法典与民事诉讼法衔接上的新课题？ ⑤如何理解与适用民法典中的新型权利？ ⑥如何理解民法典加强了对于个人信息的保护，同时将数据和网络虚拟财产纳入保护范围？ ⑦如何看待网络热议的离婚冷静期制度？⑧如何理解扩大法定继承人范围？⑨如何理解民法典对性骚扰行为的规制？⑩如何理解民法典履行不能情形下的合同终止相关条款？”十个议题展开了细致讨论，相信有助于对于民法典的认识和理解。本刊将在公众号上发布各个议题的专题实录，本次推送实录四：民法典与民事诉讼法的衔接。

中国政法大学

民商经济法学院助理教授

史明洲

我就浅尝辄止的谈五个方面，这五个方面可能会形成我们民法和民事诉讼法今后交流和协作的领域：

首先第一个问题，我们说民法上的请求权，它实际上就构成了诉讼法上的诉讼标的。那么民法的法律文本，关于权利义务的规定，就确立了程序法上的证明责任分配。我们把这两个问题结合在一起，其实就是民事诉讼实战过程中的要件事实或者说要件审判的问题。争讼的对象，在民事诉讼法的角度来谈，这就叫诉讼标的。前面说到，它的背后其实就是民法上的请求权。那么民法上的请求权，要有明确的要件，那么这种民法的要件和效果，就决定了民事诉讼法上的证明责任的分配。其中，有一部分要件的证明责任是分给债权人一方的，那债权人首先就要把分配给他的要件对应的主要事实主张出来，然后提出证据，这被称为债权人的攻击。债务人也要把分配给他的要件对应的主要事实主张出来，提出证据，这是诉讼地位上处于防御地位的被告在要件层面的攻击。作为民事诉讼，特别依赖民法上请求权基础的明确规定，来辨别哪个行为是攻击，哪个行为是防御。在这个问题上，我认为民事诉讼法没有自己的立场，民事诉讼法的立场就是回归民法典的文本。但是我们会发现，民法典对于请求权的要件以及证明责任分配，其实没有给予特别大的关注。

比方说我们举一个例子，民法典的第986条和987条，关于不当得利，我给大家读一下：得利人不知道，且不应当知道取得的利益没有法律依据，取得的利益已经不存在的，不承担返还得利的义务；987条，得利人知道，或者应当知道取得利益没有法律依据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益，并依法赔偿损失。可能立法者想从正的角度、反的角度把这个问题尽可能的都说周全，各种情况都涵盖到。但是从诉讼法的角度来说，我们说受损失的人作为一个债权人，他在诉讼中进行主张的时候，要主张四个要件事实：第一就是被告的得利，也就是债务人的得利；然后原告自己的损失；损失与利得之间的因果关系；以及被告的利得在法律上没有原因。虽然无论民法法条怎么写，一般通过学理推动，都能推出这四个构成要件。但是，在法条本身不是那么清楚的情况下，还需要进行二次解释才能得出来这样的方案。我觉得作为诉讼法学者来说，还是希望它写得更明确一些，这是第一点。

第二个问题，是牵扯到诉讼法和实体法另外一对对应关系。就是说民法上的权利主体是诉讼法上的原告，民法上的义务主体是诉讼法上的被告。但是，有一种比较难处理的问题，就是组织内部的争讼。典型的例子，比如业主委员会。在这部民法典里面，业主委员会确实是一个亮点。民法典在组织内部自治的语境下提出了一个争议解决的方案，但是，如果这样的争议在业主委员会这样的组织内部无法解决的时候，仍然还要进入到法院去进行诉讼。而关于进入法院后如何进行诉讼的问题，民法典没有给我们一个特别明确的指引。这非常类似于公司内部的争讼。公司内部的争讼，在民事诉讼理论上就是一个非常难的问题，涉及到判决的效力的问题。比如说一个业主大会做出这么一个决议，你觉得侵犯你的利益，按照280条，诉侵犯利益的业主可以请求法院予以撤销。那第一个业主告完了以后，如果败诉了，这个败诉的结果是否及于其他的业主呢？这样的判决效力问题需要民事诉讼法和民事实体法进行一个更深入的利益衡量的协调。这是第二点，就是权利主体和义务主体的问题。

第三点，民事诉讼法和民事实体法，在一些用语也好，文本也好，或者在一些理论的把握上有一些抵触的问题。虽然这些抵触，我们会通过解释的方式来进行一定的规避，但仍然还是造成了一些影响。比如说关于证明责任这个问题，民事诉讼法上，现在大家都认为证明责任重要的是它的客观上的结果责任。但是民法典上用的这个词是举证责任。我们说举证责任它是一种动态感觉在里面的，它强调是一个动态的责任。证明责任，是一个静态的结果责任。虽然民事诉讼法上的客观证明责任可以投影为一个动态的主张责任，这叫被称为举证责任，也就是说，客观上负证明责任的这个当事人，他也负有提出证据的责任。但是，我们说把动态的举证责任作为逻辑的基点，和把静态的证明责任作为一个逻辑的基点，二者还是有很大的区别，就是谁决定谁的问题。如果我们在民法典中用了举证责任这个词，还是会影响一些人对于证明责任的理解，至少是民事诉讼法没有学得那么好的人。如果他民事诉讼法学得好，这个问题就解决得了，关键问题是他学不好，这就造成了实践中“谁主张谁举证”的错误理解。另一个例子是诉的客观合并。我们来看以前的《合同法》第122条，它说一方的违约行为侵害对方人身财产利益时，原告有权选择侵权人承担违约责任或者承担侵权责任。这个问题，我们现在把它放在民法典总则编的186条。民法禁止在违约和侵权进行竞合的时候，债权人同时去主张违约和侵权。民法的这种考量，是能够理解的，因为如果法院对于违约和侵权都支持你的诉讼请求的话，那就获得了双倍的清偿了。为了避免获得双倍清偿，就禁止同时主张两种请求权。但是，这种禁止诉的客观选择合并的做法，在德日通说理论上是不存在的，只有我们国家是禁止。那双倍清偿问题怎么解决？日本通说认为，最后要达到的结果就是违约和侵权，最后法院只支持一个，那可以通过“诉的选择合并”来解决，也就是说你只要法院支持了你侵权或者违约其中的一个诉讼请求，另外一个诉讼请求，在法理上就解释为撤回了，所以不可能最后出现违约和侵权都被法院支持的情况。也就是说这个问题它在诉讼法上是可以获得解决的，而没有必要在实体法这个前端就限制住选择合并。因为，在最开始提起诉讼的时候，让债权人去选择违约还是侵权，如果我们站在上帝的视角，会觉得那债权人应该知道哪个请求权对你更有优势。但是在证据等各种情况都不明确的情况下，让债权人在诉前做一个选择，还是有些苛责当事人的。刚才我们说诉的选择合并的这样解决方案，它就可以把这个问题放在诉讼的最后一个阶段，当整个法院当事人的主张举证全部完成之后，再来评判要达到的结果。这样禁止诉的客观选择合并的问题，民法典现在仍然没有改变《合同法》的规定。还有一个例子是合同解除纠纷时候的诉的类型，我想放到最后来跟大家探讨。这是我们说的第三点，民法典的规定和民事诉讼法通说理论之间不协调的问题。

第四，回到我们的第一个问题里谈到的，民法典关于各种新型权利的规定，会影响到民事强制执行法。因为民事强制执行法是对于有财产价值的财产进行执行。在执行的过程中它不可避免就会涉及到我们民法规定的新型权利。比方说居住权和案外人异议之诉的这个问题。一个不动产房间查封之后，去执行的时候，如果上面存在一个居住权，那么这个居住权是否可以根据民事诉讼法第227条去排除强制执行，这是其一。第二，土地经营权的强制执行，因为现在土地经营权可以比较自由地流转了，那它未来很有可能会成为一个强制执行的重要类型，因为它值钱了、能变现了。虽然这两个问题可能由于民法典规定的比较明确，没有太多的争议，但是它会影响我们后面的民事强制执行法的立法。第三，是关于数据虚拟财产的强制执行。这个数据和虚拟财产的强制执行，可能和前面说的居住权、土地经营权相比，问题就会大一些。因为数据也好，虚拟财产也好，它本身在民法上应如何把握，还存在一定的争议。一个企业持有的大数据，我们怎么去查封呢？是去把这个云端给查封呢，还是去把它的服务器给查封了、贴个封条，或者说这几个服务器之间我们如何去界定到底哪个是你的权利等等，这可能都牵扯到强制执行。强制执行，非常重要的是它一定要对于被执行的要进行控制，而这个控制可以是一个事实控制，比如搬走动产或贴上封条；或者说进行观念上的、权利上的一种控制，比方给不动产做查封的登记等等。但是虚拟财产数据，可能就面临我们很难去控制它的问题。第四是强制执行对各类新型权利的回应。

第五，我想放在后面关于个人信息保护的地方来谈。我们会发现，传统的民法通常认为，民法是可以自我完结的。但是我们会发现，在后面个人信息保护等等这样的问题上，民法典无法自我完结。要实现有效保护个人信息的目的，就不能依赖现在这样一审完了打二审、二审完了打再审的非常慢的救济。所以，民法必须和民事诉讼法联合，去共同思考什么才是最优的救济方案，这也是民事诉讼法和民事实体法未来能够合作，也必须合作的地方。

北京交通大学法学院助理教授

王毅纯

首先是关于举证责任和证明责任的问题。诉讼法的理论是明确区分了举证责任和证明责任的。但是在民法学者看来，或者在民法的规则设计上可能没有考虑到以证明责任的视角去做条文设计，或者去做规则构建，基本上都是从举证责任的视角出发，而且举证责任的考虑通常也是跟前面史老师提到的权利义务的这个关系构架紧密相关的。我想如何在理论上形成一个共识性的认识，不会造成两者的混淆，可能确实是一个重要的问题。

另一个我想提到的问题是关于多数人侵权。侵权责任编存在很多关于多数人侵权的规则，而多数人侵权导致的责任形态可能很不一样，到底是不真正连带责任，还是连带责任，还是补充责任。这种责任形态的不一样，在诉讼结构上会不会有所不同？比如说涉及到第三人的时候，到底是作为共同被告，还是说作为有独立请求权、无独立请求权的第三人？尤其是在违反安全保障义务造成的侵权的时候，第三人的介入原因和违反安全保障义务人的行为的两相结合最终造成了侵权，是不是会因第三人介入原因的不同，比如说是行为还是客观原因，造成诉讼结构上的变化？

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