董静姝 | 理性的神话：纯粹法学的现代性症状

作者

董静姝

中国政法大学法学院讲师，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第1辑（总第29辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

凯尔森的纯粹法理论在法学领域彰显崇奉理性的“现代性症状”。一方面，规范命题承载着人类理性自治的愿景，分离命题摒弃以超验价值证成世俗政治的尝试，基础规范更是赋予人类自身理性以神明地位，对国家—法律二元论的祛魅也昭示着人类理性的勃勃雄心。但另一方面，由于人类始终是有限的理性存在，“理性的神话”便总有其缺陷，纯粹法理论也不可能做到完全的“纯粹”，彻底凌驾于实然的应然权威是可疑的，道德生活的“诸神之争”腐蚀着共同体的根本，封印主权者的企图也意味着对例外状态拙于应对。着眼于现代性视角，对纯粹法理论的认识将更加生动、丰满和深刻。

   关键词   

现代性  纯粹法学  理性  规范

由奥地利法学者凯尔森（Hans Kelsen）开创的纯粹法学（pure theory of law），自问世以来便被卷入毁誉参半的漩涡。而无论毁谤之词抑或赞誉之声，几乎都是站在法学——包括一般法理学和国家法学——的立场作出的。但不应忽视的是，在西方现代这一大的时空背景中、在康德纯粹理性批判的根基上（纯粹法学可以被恰如其分地定位为《纯粹理性批判》的法学版本）瓜熟蒂落的纯粹法学，有其深厚的哲学底蕴，也有意无意地回应或反映着西方现代性的症状——尤其是在上帝死亡这一标志性的精神事件发生后，作为弑神者的人类僭越神位，试图以自身的理性统治世界，却在不断收获可喜成果的同时咽下始料未及的恶果。理性神话的这种树立与破灭都在纯粹法学中可见一斑。本文就将对此作出考察，以期突破狭隘的法学框架，从现代性视角对纯粹法理论作出更加开阔的理解。

一、

现代性症状：理性的神话

现代性（modernity）这一概念意味着某个历史进程中展现出来的社会特性及其背后的精神气质。但这一历史进程在具体时间上始于何时，不仅至今没有达成共识，甚至在推算方式上也不尽相同。而现代性概念本身也内涵极其复杂、外延非常具有伸缩性。因此，对现代性作出确切的定义不仅是本文难以负担的任务，甚至对整个学界来说，关于现代性的概念之争在短期内都不可能被化解。

不过，无论对现代性这一概念作出怎样的解读，当把讨论的空间范围限缩于西方、尤其是欧洲，将必须承认以下标志性精神事件：上帝死亡了，而弑神者正是曾经匍匐于祂脚下的人类；此后，人类自己登上神位，并且僭越了曾经属于神明的权力——安顿万事万物的命运、为这个世界立法的权力——热情洋溢地运用人类自身的理性，开始又一次“创世记”。理性成为一切事物的最终裁判者，一切事物都必须在理性的法庭上为自己的存在作辩护，否则便只能放弃存在的权利。理性在人类生活的各个领域被确立起至高无上的权威，书写着一个又一个神话。而这在如下两个方面得以鲜明的体现：

第一个方面是人与自然的对立或撕裂达到顶峰，并且正是在这种抗衡中，作为现代西方崇尚的典型品格的“自由”，其某一面向得以呈现。而这种激烈的对立或撕裂及其所定位的自由，在对“自然”意涵的两种理解上都得以成立：

（1）当自然意味着“纯粹由因果法则统治的世界”：我们不满足于仅仅发现因果法则及仅仅以此认知和解释自然，更试图进一步利用因果法则征服自然；我们不满足于安然顺遂于自然进程，更试图按照自身的某种目的发动新的自然进程（比如，作为现代科学伟大进步标志之一的原子分裂），在此意义上“制造自然”；我们认为曾经人类对自然的恭顺——无论这表现为与自然的和谐共处还是对自然灾难的忍受——意味着人类的臣服，而今后人类才应当作为主人。因此，我们在与地球的原生性力量打交道时极富侵略性，自然成为被捕获和被奴役的对象。 而除了以上将自然看作彻底客体的视角之外，人与因果意义上之自然的对立也可以同时被理解为，我们虽然承认人类社会中也运行着不以人之意志为转移的因果法则，但在定义（即如何理解“社会”）上具有决定性的标记乃在于包括法律规范、道德规范、政治规范、宗教规范等在内的应然规范，在规范之中深深烙印着人类的理性，并正是因此使得我们区分于自然且在自然面前保有高贵的尊严。

（2）当自然意味着“外在干预缺位的状态”：在前现代语境中，世界无需费心于考虑如何使自己存在，秩序被认为是从自然渗透人间，或从神明贯注尘世。在此意义上，秩序虽然并非完全不仰赖人为的建构，但人始终处于一种较为沉寂的状态，不会过多跃跃欲试于干涉、打断或重塑其所处世界的存在，不会野心勃勃地将大众习以为常的生存环境与生活方式整饬一新。然而，现代性的降临使得人们将曾经这种秩序视作无可容忍的“未经秩序化的自然存在”——它是没有受到理性设计的，也就是无意义和无目的的，于是就是不可信赖、并不可任其自便的，但同时又是可改造、可形塑的。人们相信，自己的生活——无论是公共生活抑或私人生活——都需要大量精心的设计，一个美好的秩序不可能无需规划而自行生成、无需培植而自行繁殖、无需保护而长存不绝，而是必然以建设性的技巧来实现。对秩序的建构，又往往是通过上述与因果法则截然有别之规范的引导和实施来完成，并且这些在内容和逻辑上彼此衔接紧密的规范之集合，同样作为人类理性设计的产物，被恰当地称为“规范秩序”。

无论在上述哪种意义上，“理性的统治”都张扬起鲜艳夺目的大旗：人类对自然的征服虽不意味着我们能够在创造因果法则这一意义上立法，却意味着我们能够在突破曾经自然施加于我们的种种限定这一意义上立法；人类虽不能以自己的意志规定因果法则，却能够在创造规范中彰显自治性；人类为这个世界重新绘制一幅理想图卷，并信心满满地付诸实践。而这一切，都意味着名为“自由”的歌声响彻天空与大地。

并且，需要强调的是，与自然的上述对立或撕裂，在政治实践领域和哲学/科学领域齐头并进且契合无间。比如，就政治实践而言，现代国家呈现出造园国（gardening state）的面目，“它使全体民众当下的（即野性的、未开化的）状态去合法化，拆除了那些尚存的繁衍和自身平衡机制，并代之以精心建立的机制，旨在使变迁朝向理性的设计，为评价当今现实提供了标准。”就哲学/科学而言，它被确认为一种受人敬重的、崇高的立法权，同时这一切又反馈到政治实践中：哲学为造园国提供强有力的思想支撑，而发达的科学使得造园国的理想以摧枯拉朽之势得以实施。此外，尽管在真实的政治生活中始终存在着“强力-服从”的统治与被统治关系，但不甘心该关系沦为“牧羊人-羊群”之“自然关系”（从而被治者面临悲惨命运）的人类，也从理论和实践两个层面思考和设计强力的正当性（legitimacy）问题，而作为人类自身理性之载体的法律规范则担当了为强力合法性（legality）——也是法律意义上的正当性——张本并为强力的组织、分配、运行设定框架和边界的重任，这种“以法律驯化权力”也为人类（被治者）自由提供了强有力的捍卫。

对理性权威的崇奉，在第二个方面的反映则是对客观性、普遍性与确定性的痴迷。这同样不仅是哲学/科学的目标，也是政治实践的期待：

（1）对于客观性而言，其最经典的一个内涵即是“纯粹的观看”，即不受习见的摆布、道德的牵制、好恶的左右，忠实地描述事物之所是。这被奉为自然科学的箴言，而人文社会科学——尤其是当它深受现代凯歌高进的自然科学的震动与鼓舞——也在理性权威获得至上地位的时代对客观性表现出非常的热情甚至迷恋，“价值中立”或“价值无涉”的研究一度风头无两。而这种“价值中立”也在政治实践领域大行其道，道德判断和选择被大规模地从公共空间移入私人空间，“政治的中立化时代”降临。（而这一切，与神明死亡因此人类道德生活失去绝对性标杆的境地自然也不无关系。）

（2）对于普遍性而言，现代理性痛恨所有特殊性或例外性，因为这意味着不受理性管辖。理性精神希望将任何事物、任何情境都纳入自己的势力范围，以便有条不紊地认知和游刃有余地应对。也只有当这些事物和情境是“普遍的”，理性才能宣称自己把控了全局。在科学/哲学上，普遍性追求通常集中展现于概念思维；而在政治实践中，也希望以某种统一“标尺”衡量人类的行动或将人类行为作出制度性的模式化处理。

（3）对于确定性而言，现代哲学/科学的“他者”就是多义性、偶然性、矛盾性、认知紊乱与认知分裂，未被界定者在科学/哲学眼中就是一种失常、甚至一种挑衅。对于哲学/科学来说，理性的法庭非常严苛：某一对象要么被统摄于某一概念，要么被排除在外；知识要么在场，要么缺场，晦暗不明的中间状态是不可忍受的。与此类似，在政治实践领域，现代国家的“他者”就是无人之地或纷争之地，而主权完全可以被理解为一种进行界定的权力。国家十分擅长和执着于——往往通过法律——将异己的对立面统统“去合法化”。合而言之，对于现代哲学/科学和政治实践来说，一方面，秩序（无论是政治实践秩序抑或哲学/科学秩序），只要它是在现代理性建构意义上的秩序而非以往“自然存在的”秩序，那么，这就意味着它对内不留丝毫与整体设计或与保持自主性不相关的东西，对外则是毫无例外的普遍统辖。另一方面，“异乡人”是一个比敌人更加可怕的概念或存在，因为当我们确定谁是敌人后我们也就有针对他的确定思路和策略，但我们无法对异乡人作出界定：他可能是敌人，也可能不是，因此如何应对他我们束手无策。

如果说将上述对理性权威的崇奉概括为“理性的神话”是恰当的，那么这显然是撷取了“神话”一词所具有的汹涌澎湃的力量和让人憧憬的光明。然而，“神话”一词却也同时意味着某种虚构或杜撰，也即，它本身就是破灭的，或者说，它恰恰是需要“祛魅”的对象。而现代理性精神也是一边势如破竹，一边却频频履险，一边高举祛魅的旗帜，一边却不得不面对自己也从云端跌落的可能。详言之：

就人与自然的对立而言，（1）当自然意味着“纯粹由因果法则统治的世界”，人对自然的征伐在初期确实显得硕果累累，并使得人类更加陶醉于理性的胜利，后来却发现，自然对我们作出了沉默而强烈的报复。（2）当自然意味着“外在干预缺位的状态”，人类怀揣神明的雄心，按照自己绘制的理想蓝图设计世界，却忽视了自己并非神明那样全知全能的存在，有限的理性让我们无法对所有情况作出精确的预判和推演，于是我们看到，“计划经济”“计划生育”从红极一时到被冷落遗弃，这正是因为人类无法像神明一样对所有事情都作出完美无缺的计划（反而可能导致始料未及的负面影响）。而理性设计的、承载着人们宏图的规范秩序与映射着人们现实存在的具体秩序之间发生深刻的断裂，人们困顿在消解历史维度和空间差异的规范秩序中，或者疲于奔命，或者行动萎缩，或者茫然无措，或者干脆奋起反抗，但无论如何，都处在一种秩序感（和随之而来的安全感）流失的惶惶不安之中。至于上述“造园国”的理念和实践，推到极致就将是一场骇人听闻的暴政——具有某些属性的公民被认为是像花园中的杂草一样“没有价值的存在”，从而被理所当然地消极放弃甚至积极砍斫，这并非妄言虚话，在希特勒治下的纳粹德国，犹太人和政治敌人就是这样被清除的“杂草”。而令人惊讶又不得不承认的是，这一切对自由的扼杀和对人性的摧毁，似乎都是“合乎理性的”。此外，以法律驯化一切权力的企图，在遭遇例外状态时，也将宣告破产。 

就对客观性、普遍性与确定性的追求而言，（1）客观性：即使自然科学能以驱逐道德判断作为客观性的标记，人文社会科学和政治实践真的能够与自然科学共享同样的客观性概念吗？放弃道德追问的人文社会科学也就是放弃思考人类立身之根本；而“政治的中立化”则将使得共同体的纽带脆弱不堪，不忠诚甚至叛乱不仅具有发生的现实可能，甚至在“个人道德自治”的名义下获得正当性。（2）普遍性：对“放诸四海皆准”的万能答案的追求，最后往往要么导致夷平所有鲜活的内容而只剩空洞的形式、夷平所有丰富的个性而只剩单调的共性，要么当顽强地保留内容时却犯下以特殊置换普遍、以自我衡量他者的独断错误（比如西方国家对非西方国家人权实践的指手画脚，就是披着普世性外衣的西方中心主义，无视了不同国家不同的历史脉络、地域樊篱和文化背景对人权实践的不同定位）；此外便是对例外状态这种触痛人类神经（因为它恰恰昭示着人类理性的局限性）的特殊性的刻意忽略。（3）确定性：我们希望填补世界画卷中的所有空白，但这并不可能。事实上，某种范围和程度的矛盾性才是人类身处其中的世界的常态，彻底的确定性意味着历史的终结，而对确定性的寻找常常让我们跌入新的不确定性。

综上，当人类从匍匐于神明脚下的称臣者一跃而为僭越神明地位的自我之主（甚至世界之主），人类理性的权威提升到前所未有的高度，这在人与自然的撕裂，对客观性、普遍性和确定性的执着中都可见一斑，然而此种对理性的崇奉在凯歌嘹亮的同时又遭遇挫败，这便是一种典型的现代性症状。而在科学/哲学和政治实践中，随处可见上述现代性症状。本文所要论及的凯尔森的纯粹法理论，则是在法学领域对上述现代性症状反映得淋漓尽致。

对于纯粹法学而言，无论其是否寄予现实观照，至少就其蕴含的智识追求来说，历来是不存在太大异议的。凯尔森毕生致力于建构一门真正自洽的法律科学——一门既不受政治强力钳制又不被道德价值干涉，有自己明确概念界限与学科阵地的，旨在客观认知的法律科学。对于他之前的传统分析实证主义法学和自然法学，凯尔森认为：前者使得法律沦为政治强力的禁脔，后者使得法律沦为道德价值的傀儡；二者都使得法律概念与其他概念之界限晦暗不明，且使得法律科学寄于自然科学或政治学、伦理学之篱下，从而尊严扫地；此外，无论是诉诸政治强力抑或诉诸道德价值，都渗透着主观性因素，从而根本无法担当客观认知的使命。于是，凯尔森的纯粹法学呈现出与传统分析实证主义法学、自然法学决裂的“双重纯粹性”姿态：一方面，它将单纯政治强力——这被凯尔森理解为自然事实——从法律概念中剔除；另一方面，它将道德价值从法律概念中驱逐。最终获得一个“纯粹的”法律概念。也正是在对双重纯粹性的论述中，我们看到现代性那狂热的理性神话及其破灭。

二、

纯粹法学与现代理性精神

在《纯粹法理论》初版的正文首段，凯尔森就开门见山地写道：“纯粹法理论乃实在法理论，其关乎实在法自身而非个别法律秩序。故本理论乃法之一般理论，而非对某一国内法或国际法规范之解释。纯粹法理论之旨趣惟在于认知其研究对象……将不属其认知对象者皆摒除在外。”在这一段对纯粹法学研究对象和旨趣的概要中，我们已然能够挖掘关于现代性症状的丰富信息：首先，纯粹法学将研究对象限定于实在法。这种典型的分析实证主义法学风格在现代世界大行其道并非偶然，而是人类理性权威僭越神明权威的必然结果。因为一旦在经典的自然法—实在法二元论中，自然法从依托于自然或神明（这是中古的自然法观点）转向依托于人类自身的理性，那么，它的功能之一便是证成作为人类理性之产物或曰载体的实在法，而在完成这一任务之后，它便可以功成身退了。从此，合法性概念几乎取代了正当性概念——后者被认为是形而上学的幽灵，恰是现代理性“祛魅”的对象——成为法学研究与实务的重心。 其次，纯粹法学研究的是关于实在法的一般理论，而非对个别实在法秩序的解释。这也反映出现代理性对“普遍性”的迷恋，即试图挖掘一种具有毫无例外的“统摄全局”之有效性的知识。此外，纯粹法学以认知为要旨，而认知正意味着不偏不倚地“描述法律之所是”的客观性追求，故与任何强力干预或道德评价为敌；至于将所有妨碍认知“实在法之所是”的东西都拒之门外，这种概念界限上毫不妥协的划分以及对异己之物的无可容忍，也正是彰显了现代理性对确定性的执着。

在了解纯粹法学的基本旨趣后，我们便可以来审视该理论中著名的“双重纯粹性”了。

1

第一重纯粹性：规范与事实的断裂

第一重纯粹性可以被命名为规范命题（normativity thesis），即法律概念并不能由自然事实定义，法律的规范性也并非自然事实的衍生品，或者说自然事实绝不能穷尽对法律规范性的解释。简言之，法律属于应然（ought）范畴，截然有别并对立于自然事实所属的实然（is）范畴。作为人类理性之造物的法律是规范（之集合），赋予并规定自然事实以意义（并且是客观意义），或者说，提供一个对某一自然事实进行意义解释的框架——“意义”这个语词，不见于自然之中，而仅为人类理性所垄断，并正是由此区别定性从外观上看别无二致的事实。

在此，需要尤其说明的是，凯尔森所理解的自然事实并非仅指 “社会—自然”传统分野下自然界中发生的诸如春生秋荣、日升月沉、花开叶落等事实，甚至也同时包括了人类社会中发生的一切受因果法则支配的事实——就像奥斯丁“主权者命令说”的法律概念中，作为最高“优势者”（而是否具有优势完全是以力量多寡强弱作为判断标尺）的主权者以命令表达其意志，被治者（臣民）出于对制裁的畏惧而不得不遵守主权者的命令，由于这呈现出“强力—服从”之因果链，在凯尔森看来便也属于自然事实。也正因如此，奥斯丁的法律概念是失败的，至少奥斯丁没有完成其宣称的“圈定法理学研究范围”的理论任务，却使得法律最终委身于强力，堕入自然事实所属的“实然”范畴，而在这种法律概念中的主权者与被治者之关系无异于狩猎者及其猎物。 

凯尔森论述道，自然事实的发生通过因果律（causality）得以表达，而在法律规范中，联结条件和结果的却是归责律或称归属律（imputation）。所谓归责律，即作为条件的不法行为与作为后果的制裁之间的逻辑联结方式，即，不法行为与制裁之间并非因果关系，而毋宁是，制裁被“归属于”（be imputed to）不法行为。这种归属恰恰鲜明地标记着人的自由意志与自治性——我们能够在因果法则之外，为自己所生存于其中的世界另定法则。

上述对将法律概念依附于自然事实的批判以及对事实与规范之间差异的澄清，是站在人—自然、自治—他治对立的视角，而如果从认知的客观性出发，混淆法律与自然事实——尤其比如，主权者命令——也是不能允许的。在凯尔森看来，命令意味着主权者意志的表达，那便具有强烈的人格性色彩，因为它依附于主权者；同时也具有强烈的偶然性，因为意志是随着主体利益与情感的差异和流转而变幻莫测的。那么，作为命令的法律就被箍上主观性的魔咒，根本毫无客观性可言。只有将法律理解为规范，才能表达出（尤其是现代法治精神所呼唤的）去人格化的法律统治之意涵，这堪称现代性“夷平一切个人癖性”的范本了。

最后，由于将法律理解为对立于事实的规范，那么凯尔森对效力（validity）倾注心力而对实效（efficacy）漠然处之也便是合乎逻辑的结果。因为法律的效力意味着应然，而法律的实效——被实际遵守或适用——则意味着实然，这在凯尔森看来全然属于自然领域，是自然科学而非法律科学研究的对象。他甚至主张，通常所说的“某人行为违反规范”并非真的意味着矛盾性，因为某人的实际行为（“是”）与规范（“应当”）并不在同一逻辑范畴之内。在此，应然凌驾于实然的权威，作为现代性的典型症状，得以极端的呈现。

2

第二重纯粹性：规范与道德的隔离

下面再来审视第二重纯粹性，它可以被命名为分离命题（separation thesis），即法律在概念逻辑上与道德没有必然联系，自然法学所坚持的自然法—实在法二元论（在此二元论中，实在法被理解为自然法的阴影或回光）可以休矣。对此，凯尔森分别从道德—自然法是否具有可认知性和是否具有客观性予以考察——他的思路很明了：如果确认道德是不可认知的，那么它无法栖身于以认知为己任的法律科学；或者，如果确认道德不具有客观性，那么它也无法立足于具有客观性执着的法律科学。

对于道德是否具有可认知性，凯尔森将自然法—实在法二元论与柏拉图理念（idea）-现实（reality）的形而上学二元论作了一个比照。在柏拉图那里，现实存在于“此岸”，是能够被经验感知和把握的；理念则存在于“彼岸”，也即超验世界，是经验无以跨越之所；而理念是现实的完美原型，现实不过是理念的不完美摹本。与此类似，在自然法—实在法二元论中，无论自然法在不同的历史时空中被注入怎样的精神内涵，都始终是对实在法和世俗国家的一种超越性批判；而实在法则沐浴在自然法的圣光之下，所有实在法的创制都不过是对自然法的“发现”（这种“发现”可能符合也可能不符合自然法）。于是凯尔森嘲讽道：这里难道不是存在明显的矛盾和对人类思想能力的贬低吗？矛盾在于，既然理念和自然法存在于彼岸，那么人们何以可能对其作出认知？由此，所谓实在法之创制乃对自然法之“发现”一说，要么不可能，要么只能来自非认知的“神启”，而后者显然也是荒谬之词。对人类思想能力的贬低在于，人类的精神难道果真如此羸弱疲敝，以致不能自己主动制定法则、而必须彻底依赖于对理念和自然法的摹写——并且是不完美的摹写——吗？在上述嘲讽中，拒斥矛盾性的现代理性精神再一次向我们显露其坚决性；而对人类理性的自我立法能力的笃信不疑，也对任何轻慢人类自治性的说辞作出了激烈的反击。 

对于道德是否具有客观性，凯尔森认为，自然法学迄今为止在界定“正义”上所付出的努力，或者只是产生一些空洞无物的公式，或者根本就是伪装为“客观”的主观利益/情感。对于前者，凯尔森举例说，当阿奎那论及“正义”时，将之表述为“善即当行，恶即不为”，这难道不是一种毫无意义的同义反复吗？其背后隐藏着“甲是甲，不是非甲”的同一律，于是道德的“善”被偷换为逻辑的“真”，这就是对根本不合逻辑之对象——也即根本不能以理性认知的对象——进行定义而不可避免的荒诞结果，它最终不是回答了问题，而是逃避或消解了问题。对于后者，则涉及凯尔森著名的“正义相对论”和对自然法学意识形态功能的揭露。详言之：

凯尔森主张，小至私人生活，大至公共生活，人类总有为自己的行为寻求正当性的深层冲动，自然法、正义之类的语词便是用于为某个人或某个群体的主观利益/情感披上迷人的面纱。自然法学者总是标榜自然法或正义具有客观性，但他们所阐发的自然法或正义原则却彼此有异甚至截然相悖。此外，一个更具讽刺性的例子是，无政府主义者压根就反对一切形式的政治控制，没有法律的生活在他们看来才是正义的；那么，在他们面前，那些谈论实在法之“正义”的自然法学本身就是毫无价值的。当然，凯尔森承认，由于实在道德体系绝非孤立个体的任意创造，而是特定时空中的成员在共同物质和精神生活中相互影响的结果，那么可能有很多人共享相同或类似的价值体系，对同一事实作出相同或类似的价值判断；但是价值体系和价值判断上的一致性并不与其主观性矛盾，也不能证明其“正确性”：譬如，曾经被认为天经地义的奴隶制在今天却是被鞭挞的对象，刑事法律上曾经作为原则的集体责任、无过错责任在今天被个人责任、过错责任取代。综上所述，凯尔森认为，所谓“正义”仅具有主观性，那么它就只对作出正义判断的个人或群体自身有效，因而是相对的，没有什么“绝对的正义”。这种论断，置于现代性的背景下审视，更是尤其恰切：如果说，在将自然法寄托于自然和上帝的中古时代，人们还有一个绝对的正义标杆（但是“发现”正义仍然是一种谎言），那么，在世俗化进程狂飙突进的现代，不仅正义的可认知性被证伪，甚至曾经用于掩饰谎言的那个绝对标杆也被弑神的人类拔除了，替代神明而为自己的道德生活立法的人们陷入“诸神之争”，或者说，人们在进行道德言说时就像是巴别塔建筑者们的各说各话，这种道德生活的多元分裂更是将道德的主观性暴露得淋漓尽致。

也正因为如此，凯尔森极力拒斥以自然法或正义注解法律概念，因为这样做就是在按照某种主观想象来评价或形塑法律，而非认知法律，这显然不是科学的任务，却反倒是政治的任务——以自然法为工具，或者为实在法作出辩护，或者对实在法作出攻讦，这种“站队”显然败坏了科学的声誉，沦落为意识形态的婢女。在此，与上述“第一重纯粹性”同样地，现代理性精神对客观性的执念和对主观性的仇视崭露无遗，而凯尔森更是将之贯彻到底，对客观性的要求严苛到决心将一切尘世的残余扫除——既不与政治强力为伍，也不与道德主张同流，因此这使得其以“双重纯粹性”为标记的法学理论最终只能是一个剥离内容的纯粹形式的理论——对于形式而言，其当然具有理性所称许的完美的客观性，以及作为“一般理论”的普遍性。

3

基础规范：法学的理性神话

以上“双重纯粹性”，通过一个枢纽、也是纯粹法学的灵魂概念——基础规范（basic norm）——最终彼此勾连：既然坚持“应当”与“是”的不可通约，那么，当我们追问一个法律规范的效力，就必然不能诉诸一个强力事实，而只能诉诸该规范的上一阶规范，由此渐次上溯，最终溯至宪法，然而宪法的效力又从何而来呢？自然法学当然向一种超越性的道德价值寻求解释，而拒绝这一方案的凯尔森便把问题引到了基础规范——一个被预设（presupposed）的先验规范。“被预设”意味着基础规范不是意志行为的产物，而是思维行为的产物，是一种精神性构造（mental construction）；“先验”意味着基础规范既非经验的实在法，也非超验的自然法（因此并不承担对包括宪法规范在内的实在法规范进行政治、道德、宗教证成的职能，而只是充当着“法律逻辑意义上的宪法”，为实在法效力提供纯粹形式上的终极理由）；“规范”意味着基础规范绝非自然事实，但同时又为自然事实——比如创造宪法的意志行为——赋予规范性，以沟通应然（实在法规范效力）与实然（创造实在法规范的意志行为）之间的断裂。

而将上述效力追溯图示作180度倒置，就是法律创生的图示：基础规范授予某个主体（“宪法之父”）权威，使其意志行为成为制宪行为，使其意志行为的产物获得有效规范的资质。而宪法规范则授予另一主体创造低级规范的权威。如是逐层往下授权，也就逐层生成规范。可以看到：

（1）作为规范创生系统顶端的基础规范，反映了高度发达的现代理性，是如何运用一个普遍性的概念，将一些纷繁复杂而又无形无相的历史或逻辑过程——政治过程和“社会化过程”——一举“显影”出来。就政治过程而言，就是“显影”了一个“开山建国”的过程或一个“改朝换代”的过程。对于前者，是从一个没有实在法规范的非常状态过渡到具有实在法秩序的正常状态；对于后者，是从一个具有此实在法规范秩序的正常状态，经过非常状态，过渡到具有彼实在法秩序的正常状态。在上述状态过渡中，毫无疑问都会存在一种难以甚至无法用理性解释的人格力量发挥推动作用。而基础规范却作为横跨非常状态与正常状态的概念，将这种神秘力量“吸收”了。此外，基础规范更普遍的哲学意义在于对一个“社会化过程”的把握上。自然世界与文明世界的区别就在于，后者是前者之上的意义设定。那么，从自然世界过渡到文明世界，也即从一个物理或心理的实然世界过渡到由意义内涵（但并不必然就是道德意义）构成的应然世界，在此，作为两个世界的最终分界与桥梁的基础规范就被预设其中了。而在进入文明状态后，人类又将面临各种转型问题。譬如，从前现代到现代的转型，从君主政体或贵族政体向民主政体的转型（这可以说是上述政治过程的某种形态），等等。此时，发生的不是从实然世界到应然世界的转型，而是从旧的应然世界到新的应然世界的转型，在此，就发生基础规范的“更新”，旧的意义世界的基础规范不再被预设，新的意义世界的基础规范则被预设起来。

（2）在上述规范创生的动态几何结构中，凸显的并非作为能动主体的规范创造者，而是规范本身，因为一旦没有规范授权，这些主体的意志行为就仅仅是单纯的自然事实，而其产物也毫无效力——尽管可能是“有实效（efficacy）的”，但这除了说明存在力量上的优势外什么也不能说明。于是，我们再一次见识到凯尔森对法律概念客观性的热烈追求：他试图将人格性因素（这意味着主观恣意的可能性与现实性）经由规范而削弱和稀释，建构一个法律自我创生的系统。“规范自我繁殖”就是凯尔森理想中的法律创造画卷。这不仅具有纯粹智识意义，对于现代法治国家而言，它提供了雄厚的理论支撑，即，不是由某个人或某个群体的权力意志实施统治，而是由法律规范实施统治。此外也便难怪，为什么就政治立场而言，凯尔森是个坚定不移的自由主义者——他的纯粹法学与他的自由主义政治立场绝非毫无瓜葛，毋宁是，自由（此处的自由不仅意味着不受通常意义上的自然力量的钳制，更意味着不受强权的摆布，不过如上所述，没有被法律“驯化”的强权也被凯尔森视作某种“自然事实”）作为现代西方最为崇尚的品格，与规范思维如影随形：无论是公共领域的自由还是私人领域的自由，都必须以权力意志被规范所驾驭为前提和保障。去人格化的、作为客观行动理由的法律规范使得人们挣脱主观恣意的枷锁，从而能够理性地——也就是自由地——安顿共同体和个人的命运。

最终，我们看到，基础规范作为“思维行为的产物”，是实在法效力的终极理由和实在法创生链的逻辑起点，本身的效力是不可追问的（否则便不是“基础”规范了），那么，这无异于在法学领域弑神之后又树立起一尊新的神明，只不过是一尊非人格的神——人们服从于这尊神明的“命令”而遵守宪法以及其后和其下的诸多实在法规范——或者更直白地说，基础规范正是意味着对人类自身理性的神化。在此我们也可以看到，现代性所谓的“祛魅”却恰恰赋予了人类理性以神明的位格。

三、

纯粹法学与理性神话的缺憾

紧承上一章的讨论，现在让我们把视线从理性的光辉转向其晦暗——更确切说，人类理性的局限性——看看由纯粹法学所透视的人之自治性、自由、客观性追求等理性神话，是否真的能够屹立无虞，或者说，凯尔森在建构其“法律科学”的过程中，究竟忽视了什么，又付出了怎样的代价。

凯尔森对第一重纯粹性的坚持——将法律概念作为“应当”而决裂于“是”，并因此顺理成章地重视效力而忽视实效——无疑在法学领域确立凌驾于实然的应然的权威，或者说，确立凌驾于现实存在的人的理性的权威。然而，正如施米特尖锐批判的那样：“从规范论的角度来看，适用刑法将杀人犯判处死刑的行为，是对法律规章的证立；犯罪行为并不代表秩序的破坏，而只是纯粹的‘构成要件’……所有的法都被压缩在这些和具体情势分离的规范之中；其他都只是‘单纯事实’，是在‘证立法律’的、合乎构成要件的事实……犯罪人并未打破和平或秩序；他从未破坏作为规则的一般性规范；‘从法学的角度观察’，他根本什么也不曾破坏……抽象规范和规则的效力，显然不会因为‘犯罪’受到动摇……不会因为抵触规范和法律的行为存在而失去效力。”概言之，对标记着人类理性建构能力的规范秩序的迷恋，碾压了现实存在的具体秩序——它被认为是无目的的，是不能任其所是、而必须接受理性改造的“自然”——的生存空间。但问题在于，人类理性是否真的可以脱离现实之根茎而孕育出繁枝茂叶？毕竟，不同于全知全能的上帝，对于作为有限理性存在的人类而言，所有关于应然理想或关于应然规范秩序的话语，都必须由现实存在的具体秩序提供一个正常概念框架，才能够获得可被人理解的表达，否则就只能是一些让人迷茫的符号；换言之，规范必须在受规范之现实处境并未完全“失常”的情势下，才可能作出有意义的合法性判断，才可能继续发挥其规制该处境的功能，彻底无视或彻底消除与现实存在的具体秩序的关联性的“纯粹”规范，“是一种法学上的荒谬”。因此，尽管不否认规范相对于具体秩序的超脱性——而这就意味着对人类理性能力的承认——但由于人类理性的局限，这种超脱性必须克制在某种程度之内，否则，所谓经由规范绘制之理想画卷只能仅仅永远悬挂在博物馆的墙壁上。

此外，尽管凯尔森数次说道以实在法规范赋予某个主体“权威”（authority）云云，但更切合其理论意图的精确表达却并非“权威”而是“权限”（competence），即权力被抹去人格性，始终只能由实在法赋予规范性并始终只能在实在法为其设定的边界之内行动。而以实在法规范“收束”强力意志的理论意图的有效性只能在一定条件之内才成立，这个条件也就是常态法治。但由于人类是有限的理性存在，便总是无法消除例外状态，此时，先前理性设计的既定实在法规范无力应对，法律被悬置（法律具有形式有效性但实效指数跌落为零），“权限”也便失去其存身的土壤，而一个人格化的权威将作为“活的法律”积极行动起来，此时任何依据实在法规范对该权威作出的“合法性判断”都是非常荒谬的。对此，将在下一章纯粹法学视野下的国家法学中予以进一步探讨。

凯尔森的问题不止于此。当他坚持“第二重纯粹性”——如上所述，他不仅严苛地区分“是”与“应当”，并且将法律之“应当”抽空一切实质道德内涵，理解为一种全然形式化的“应当”——时，所陈述的理由之一便是道德的非客观性。但是陈述该理由的思维路径是否值得商榷，抑或该理由本身是否否定了某种必要的界限？（1）就思维路径而言，从凯尔森对于道德生活“诸神之争”的阐释中，我们不难发现，其所秉持的哲学仍然是康德传统下的主体哲学（subjectivity philosophy），也即，将孤立的、原子式的个体作为道德推理的起点，因此才会有“我之道德仅对我有效，而对他人无效。反之亦然”的结论，乃至引发有关“启蒙的专制”问题，如此，则确实很难谈得上客观性。（2）就必要界限而言，当凯尔森主张不能以某个时空人们共享的道德观念解释道德的客观性时，他就是中了现代理性的魔咒：一种对超脱于具体历史情境的“客观性”“普遍性”的追求。然而作为有限的理性存在，人类怎么可能真正超脱呢？又怎么可能存在游离于历史维度之外的具有“客观性”的道德呢——如果存在，那么它不过只是诸如“正义”“善好”之类极其抽象却空洞的辞藻罢了。因此，凯尔森对客观性的要求过于“纯粹”，或者说过于苛刻。而这也反映了他的某种精神分裂：他一边承认人类是有限的理性存在（因而无法“认知”道德，也不存在“客观的”道德），一边却又暗地（或许是不自觉地）以置身时空洪流之外的神明的标准要求人类；他一边批判自然法学以自然法之“永恒”为蛊惑人心的谎言，一边却又同样暗地（或许是不自觉地）对一切非“永恒”的事物予以坚决摒弃。

因此，正确——或者说，更加妥当——的做法是坦率而一贯地正视人类总是生活在一个不完美的世界之中并受到历史进程、地域樊篱和文化脉络的限定这一事实，正视人类自身理性的局限性。这不代表人类就因此放弃对世界的热爱或逃避道德生活，而是可以追求一种属人的相对客观的正义（绝对客观的正义是属神的）。这种相对客观的正义，一方面，在有别于主体哲学的主体间哲学（inter-subjectivity philosophy）中找到自己的存身之地，也即，通过主体之间的互动与商谈——当然其中涉及一系列复杂的前提预设、制度设计和观念支撑，等等——从而获得人与人之间的和解，并从中获得相对客观的正义。另一方面，这种互动和商谈生根于特定的历史情境，虽然可能随历史情境的迁移而发生变化，但在“当下”的历史情境中，它仍然是相对稳定的。

此外，对于自身的道德相对主义立场可能招致的攻击——即，可能使个人乃至整个社会的道德水准被无限拉低——凯尔森回应道：“道德原则只构成相对价值并不意味着其根本不构成道德，而是表明道德体系并不唯一，因此必须在众多道德体系中作出选择。如此一来，相对主义便给个人施加了一项独立辨别是非的困难任务。当然，这是人所能想象到的最严峻之道德责任。如果人们因软弱而不能承担此项责任，他们便会将其推给高高在上的权威——政府或上帝。那么人也就不必作出选择了。服从统治者的命令总比在道德上为自己做主容易些，对个人责任之恐惧正是拒绝相对主义最强有力的动机。相对主义被拒绝以及——更有甚者——被误解，恰恰因为其对道德之要求并非太少而是太多。”然而，一旦将道德选择和判断的权利全然彻底地交付于个人，不仅有关道德的说辞将变得越来越像是掩饰自身欲望的语言骗术，而且共同体得以维系的纽带也将变得越来越脆弱。或者说，主体哲学语境中原子式的个人假设与利己主义将导致个人责任消解、甚至整个现代世界的文明法则崩溃的恶果。于是发生人类道德生活日益表面化、空洞化和稀释化，人类心灵的深度、厚度和浓度被无情冲刷，最终堕入虚无主义的梦魇。当然，也正是因为这种梦魇，以凯尔森为代表的分析实证主义法学者们便不得不——这与其像他们自称或自以为的那样是一种积极应对，毋宁说是一种由于现代性“道德短缺”的境遇而被迫作出的无奈应对——诉诸实在法，并且仅仅诉诸实在法，而对实在法的研究也完全是形式化的、“纯粹的”。这股实证主义的流风吹到实践领域，法律的创造和实施也便只关心人们相互之间的肉体持存，除此便道德盲视地执着于合法性判断，这对更加善好、幸福的生活难道还能有什么裨益吗？而以“认知”和“中立”为借口的逃避难道不是放弃知识精英和政治精英的担当吗？

在对“双重纯粹性”所反映的现代性疾病——或者说理性神话的破灭——作出上述审视之后，我们再将批判的目光瞄准基础规范，以及以基础规范为终点的法律效力追溯图示和以基础规范为起点的法律生成图示。如上所述，基础规范既非经验事实，也非超验价值，但同时，其作为实在法效力终极理由和实在法创生链逻辑起点的身份又使之成为一尊新的神明，只不过是一尊非人格的神明。但是，这尊新的神明在真的能够胜任其宣称的职能吗？

就效力理由追溯而言，由于基础规范清除了所有经验事实和道德价值，试图仅仅在“自洽的”规范系统内部回答问题，那么法律效力岂非就是无条件的、绝对的？如此一来，无论何种政体，无论怎样统治，只要是大体上有实效的，就为其预设一个基础规范，从而人们都“应当”遵守和服从。那么，基础规范岂非暗示着“强权即应当”？——而这恰恰是凯尔森本人极力排斥的还原命题。同时，我们也看到，在独裁政体下，统治者对被治者的关系其实是强力-屈从的事实关系，并不能以规范解释。正如黑勒（Hermann Heller）所质疑和批判的那样：“……这种实证的形式主义却制造出一种辩证的结局，它滋养着一种充斥着错误结论的客观性妄念，而实际上，它却是为所有的恣意决定提供了一种‘客观’的法律论证。”或许凯尔森自己也意识到了这个问题，因此后来对基础规范和效力理论作出了修正，强调对基础规范的预设并不具有必然性——在以“强力—屈从”关系支配社会秩序的独裁政体中，就并没有预设基础规范。如此，可否认为，凯尔森的基础规范只在民主自由的国家方能被预设？那么，所谓价值无涉的基础规范是否其实在为民主自由价值作辩护（因为只有在民主自由的政治体中，服从国家意志的人同时也是参与国家意志的人，那么规范性才有存身之地），从而与凯尔森坚决反对的联结命题“暗通款曲”？而无论是堕入还原命题泥淖还是以隐蔽的联结命题面目示人，都将使得纯粹法学都变得不再“纯粹”。这或许也是现代理性内在的深层悖论：虽然企图实现逻辑上完美无缺、不受易变的主观性干扰的认知，但由于实践远非理论那般纯粹，而是驳杂分裂光怪陆离，因此越是想要追求无矛盾性和客观性，就越是陷入狼狈的境地。

就规范创生而言，如上所述，（1）基础规范囊括了诸种纷繁复杂而又无形无相的历史或逻辑过程，但这种“普遍性”的概念其实更像是一个“黑箱”：无论是开山建国、改朝换代，还是从自然世界到文明世界、新旧意义世界的转型，这其中都真实发生着严肃甚至严酷的事实，人类的生存处境在其中以令人敬畏的清晰而裸露出来；但凯尔森却似乎希望通过预设一个基础规范一劳永逸地“遮蔽”这些问题。当然凯尔森能够以“划定法学阵地”为理由作出回应，示意自己不关心这些属于政治学的问题。但是否也可以由此看到对特殊性的厌恶和回避？因为上述严肃甚至严酷的事实，大多发生在一种普遍理性难以涵慑的例外状态中，当面对这些问题时，也就是在面对理性自身的局限性，于是不得不保持缄默。（2）整个法律创造的图示凸显规范而消解人格化权威，甚至——在下文中还将详细论述——基础规范将主权者也纳入自身的“控制范围”。然而，如上所述，对人格化权威的依赖始终不可能从人类政治法律领域被清除，这尤其鲜明地体现在例外状态中，此时规范发挥功能所必须依赖的正常情境已经不复存在，法律实效陷入瘫痪，而此时仍然需要（主权者的）行动，那么就不可能有什么“在实在法框架中进行的意志行为”。换句话说，当我们言说“法治”或“以法律驯服权力”时，我们必须明白这种言说在什么样的语境下才是有意义的。对此将在下一章作出进一步探讨——凯尔森对于国家理论的建构，让我们领略了这位现代理性精神的忠实信徒，是如何坚决地将“祛魅”进行到底，而这种“祛魅”最终又由于人类理性的局限性而不得不被迫止步于圆满之前。

四、

纯粹法学视野中的国家：政治生活的“祛魅”

如果说前两章是关于一般法理论的现代性症状，那么在这一章中，将审视国家法理论的现代性问题。凯尔森将国家化约为实在法规范，这意味着他对“法治国”的理论和实践具有怎样的期待和用心，这种冀望最终又能否如他所愿地实现？而在这两方面，又呈现出一幅怎样的现代性图景？

不同于传统的国家—法律二元论，凯尔森将国家理解为法律秩序的人格化（personification），最终对国家和法律这两个概念作了同一化处理，直白言之，国家就是实在法规范秩序——因此凯尔森的国家观也被称作“规范国家观”。这种国家—法律一元论的用心不仅在于破除认知上的分裂性和矛盾性，也在于为现代法治理论中被奉为圭臬的“国家统治必须在法律框架中展开”或“国家权力自我规约”（self-regulation）作出强有力的证成和支撑，并足以对“权限”概念作出明朗而充分的解释。详言之：

就破除认知上的分裂性和矛盾性而言，凯尔森主张，传统国家法理论将国家视作凌驾于法律并与法律发生积极联系的存在，就意味着同时从事实—因果视角和规范—归责视角定义国家，使其成为同时跨越实然领域和应然领域的怪胎，这种以不同认知方法认知同一对象的做派及其必然导致的同一对象的分裂，是追求认知统一性与无矛盾性的现代理性精神所不能容忍的，所以必须从唯一的视角出发认知国家，而这“唯一的视角”便是规范视角——因为脱离了规范性解释，国家将毫无“意义”可言，也就无从区分于自然界——如此一来，国家概念就与法律概念重合了。

就为法治国理念和权限概念提供理论基础而言，当把国家与法律等而视之时，国家权力的组织、分配和运行也就意味着是对实在法规范的实施，换言之，国家权力“被纳入”规范性轨道，如此既在权力的合法性论证上省去冗长笔墨，也同时设定了权力边界（亦即“权限”概念），使权力的任何越界行为都被标记上“违法”的烙印。而任何突破既存法律框架的权力行为——这可以被形象地譬喻为“法律神迹”，一如宗教中上帝突破自然法则而行诸如起死回生、严冬返春之类的“神迹”——都是不可容忍的。传统国家—法律二元论中国家相对于法律的超越性地位，就此被彻底否定了。故而，法律-国家一元论在证成法治之核心“以法律驯化权力”上，作出了卓越的理论贡献。

此处，我们再次看到，现代理性精神将任何矛盾性视作一桩必须予以消弭的丑闻——凯尔森既然认为国家—法律二元论中的国家具有“分裂的半身”，就势必与之斗争到底，为此提出超脱于常识性观念的国家—法律一元论。与此同时，在对于“法律神迹”的破除上，我们也看到现代理性精神所孜孜以求的“祛魅”，因为按照凯尔森的理解，国家—法律二元论中的国家面目无异于宗教中的上帝：正如上帝创造并超越世界一样，国家也创造并超越法律；正如上帝为与世界发生积极联系而不得不“道成肉身”为人子耶稣、从而受制于自然法则一样，国家也必须通过法律来定义自身并“自觉”使得权力运行受法律规约；正如上帝既然全知全能就能够突破自然法则行神迹一样，国家既然具有“元法律”（meta-law）地位就能够行“法律神迹”（在此我们也会看到一种矛盾性，即“国家既在法律之上又在法律之下”的吊诡，而这也是凯尔森所极力希望克服的矛盾）。

那么，这种以“尘世的上帝”之姿呈现的国家，对于一个希望从神明之高压（或曰人格性力量之束缚）下解放而获得自由的现代人来说，就是必须被否定到底的。尤其“法律神迹”无疑是对自由的巨大威胁——正如上帝的神迹通常震撼着人类的神经并唤起恐怖、绝望等负面情绪，“法律神迹”也破坏了政治法律常态而将人们抛入剧烈的风暴，使人们沦为公权力捕获的对象（而这背后则是政治野心家自身的利益考量和情感释放），如此则自由何存！

但是问题在于，矛盾性是否真的能够被消除？或者说，究竟是否存在凯尔森所批判的矛盾性？当凯尔森将国家—法律二元论与神学中的上帝—世界作类比时，他就不得不接受如下观点：既然上帝是无限的、无条件的存在，这本身就意味着矛盾性。于是，“上帝既在世界之上又在世界之下”便不是什么值得大惊小怪的问题。那么传统国家法学中“国家既在法律之上又在法律之下”的吊诡是否就可以接受？当然，凯尔森或许会作出回应说，即便在现代世界（的私人空间中）仍然保留宗教，从而无需在此坚持神学应当完全服从认识论；但是，就法学——至少就一门严肃的法律科学——而言，与神学不同，它必须是理性的，必须以认知为要旨（而这就要求无矛盾性），尽管政治法律实践中往往需要甚至须臾离不开对神话的缔造和维系。但这也恰好说明了，传统国家法学并非一门真正的“法律科学”。

然而，凯尔森所谓“国家既在法律之上又在法律之下”的吊诡，其表达本身究竟是否正确？当他说“国家在法律之上”——而标志性的表现之一就是突破实在法框架行“法律神迹”——在法律之上的究竟是国家还是别的什么东西？或者说，行“法律神迹”的究竟是国家还是别的什么东西？

对此，如果我们对卢梭（Jean-Jacques Rousseau）这位西方现代政治哲学奠基人的理论有充分的了解，就会知道，在法律之上、行“法律神迹”的，是主权者，却非国家。而无论是在政治法律的理论或实践领域，“祛魅”都是不必要或不可能的，主权者的上帝形象始终必须被保存于国家（法学）之中。详言之：

卢梭以其卓越的洞见在不朽的著作《社会契约论》中写道：“这一由全体个人的结合所形成的的公共人格……当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者。”这一经典的主权者—国家公式就概括了西方（也是人类）政治法律中的双元结构。卢梭之后的学者不过是对这个公式进行不断丰富、充实和发展。只不过根据各自的研究旨趣和所欲回应的时代命题，有的学者致力于研究主权者一端，有的学者醉心于研究国家一端，有的学者则对主权者和国家都倾注了研究热情。而当说到国家法学时，其研究对象也就不仅限于作为公共人格被动面向的国家，也包括作为公共人格主动面向的主权者。

而“主动”“被动”意味着什么呢？或者说，在什么样的情势下，公共人格以主动面向呈现；在什么样的情势下，公共人格以被动面向呈现呢？

完整的人类行动领域贯穿着两股彼此纽结的力量：规范与失范。与此相应，存在着两种相生相克的状态：法律状态（规范状态）与例外状态。在法律状态下，法律被（大体上）实际遵守和适用，私权利的享有和行使、公权力的掌握和运行都在法律的规范性框架中有序进行，这也就是通常被认作法治的基本价值取向与核心内容——“以法律保障权利”和“以法律驯化权力”。此时，对公共生活而言，只要按照理性预先设计的法律来行为，就能完成治理的任务，越轨行为被认为是不必要的，也是不能允许的。公共人格即以被动面向——国家——呈现出来，意味着安然因循既存法律规范，拒绝任何“法律神迹”。

然而，法律状态虽说是人类社会（尤其是现代世界）的常态，但是，只要承认人类是并且仍然是有限的理性存在，以预先创制的规范一劳永逸地安顿现在和将来的政治生活的想法只能说是一种天真的妄念，无异于假定我们生活于其中的世界是一个毫无摩擦阻力的、惬意安详的梦境，这显然是不现实的。在某个时刻，总会由于某种原因面临法律对政治现实鞭长莫及、乃至二者之间发生深刻断裂的情境，从而与例外状态相遇。此时，任何关于“法治”“权利/权力规范化”的言说都“失语”了，因为其所根植于内的语境不复存在。于是法律被悬置，但公共生活却不会因此而停滞，此时，便正如宗教中上帝“显圣”一样，不再沉寂的公共人格以主权者这一主动面向展开行动，作出政治决断——此时，我们干脆可以承认，主权者就是尘世的上帝。对于主权者而言，无所谓合法性考量，因为主权者本身就是“活的法律”；正如对上帝无所谓正当性考量一样，因为上帝本身就是所有伦理价值的最终归宿。然而主权者的“显圣”不会一直持续下去——否则公共生活和私人生活就一直处于不确定和不安宁的状态——其悬置法律，为的却是重新复活或创造法律，以再次返归法律状态。换言之，主权者的行动是非常的，目的却在于为正常的规范之治铺平道路；当完成法律的活化与重建，主权者便退回“神龛”之中，国家（法治国）继之登堂，政治权力被重新收纳于法律框架内，法律既为其保驾护航以使其充分发挥功能，也将其收服圈养以使其不致堕为膨胀的政治野心的爪牙。而这种法律状态在此后的某一个时空坐标又将遭遇来自社会情势变迁的强烈冲击，于是再度跌入例外状态。就这样，公共人格在主动面向和被动面向之间来回转换。

这样看来，凯尔森关于上帝与国家的类比是不准确的，以神明形象呈现在法律面前的是主权者而非国家，主权者也不能像国家一样被法律“消化”：人民的幸福寓于常态，却又必须在对之进行否定的非常态中重新获得肯定；在非常态中“神迹”照亮了通往常态的道路，在常态中却恰恰拒绝“神迹”的破坏性。

因此，将“法律状态—国家——例外状态—主权者”的双元结构都纳入视野，才是全局性地考察人类行动。而凯尔森的国家—法律一元论只是对法律状态下公共人格被动面向的理论把握，却无法涵盖例外状态下公共人格的主动面向。换言之，国家—法律一元论仅在一定条件下能够被接受并彰显其价值——对于现代法治国家而言，常态下的政治都是“规范政治”，其意味着法律对政治权力的规约，而如上所述国家与法律的同一化正是对此提供了坚实的理论基础——在这一条件之内，对国家-法律一元论的攻击就是有失公允的；然而一旦突破这一条件的限定，把讨论域设定在例外状态中——这是作为有限理性存在的人类无法以既定实在法规范驯服的状态——政治就释放出其激烈的、“横冲直撞”的野性或曰原始生命力，此时国家-法律一元论（更确切言之，将主权者与国家混淆的国家-法律一元论）就必须偃旗息鼓，政治舞台将让给显圣的主权者。

其实，当我们审视凯尔森的基础规范概念时，可以说它就是法律状态—国家与例外状态—主权者之间的界碑性概念。界碑的一面朝向法律状态，这种状态希望封印任何失范因素，因为失范意味着政治生活被抛入一个“法律零度”的空间，如此，被认为是理性之光和自由之盾的“去人格化”的规范统治将就此没落。界碑的另一面则朝向例外状态，这种状态中，法律得以正常实施的条件不复存在，而主权者作为“活的法律”展开行动，并将在重新安顿政治生活后再次返归法律状态。（与此相应，以基础规范为界，朝向法律状态的一面主要是“法律科学”研究对象，而朝向例外状态的一面则主要是政治学的研究对象。）界碑两面的结合，就是人类行动领域的完整图示。

五、

结语

凯尔森的纯粹法学以其“双重纯粹性”和基础规范淋漓尽致地彰显了，现代性帷幕拉开之后人类理性权威的跃升及其导致的现代性症状。一方面，无论是规范命题（它意味着人类在自然面前通过创造与实施规范而实现自治），还是分离命题（它意味着人类不再诉诸超验价值以奠定世俗政治法律的根基），以及纽结二者的作为法律先验逻辑前提的基础规范，还有对国家—法律二元论的祛魅，都昭示着人类理性的勃勃雄心和巨大潜能。然而另一方面，也暴露出人类对自身理性的过于自负，以致忽视了自身理性也有其单薄和疲敝：一味强调应然凌驾于实然的权威，在道德生活的“诸神之争”面前保持缄默，企图永久封印主权者行动，这些都将使得人类无法清醒认识和坚定面对自身的真实存在。

往期回顾