业务指引｜律师为中小企业设立提供法律服务操作指引
按语：此指引为浙江律协2012年制定，使用时请注意法律规定的变动，尤其是商事登记制度改革对其的影响。也可以参看《公司设立登记漫谈》
律师为中小企业设立提供法律服务操作指引
第一条 为指导律师为中小企业提供法律服务，保证律师提供服务的质量，提供律师的服务水平，根据《浙江省律师协会中小企业法律服务工作指引》的要求，制定本操作指引。
第一章 律师为设立中小企业提供法律注意事项
第二条 在中小企业设立过程中，律师应当向准备设立中小企业的客户提供有关出资者责任、出资方式、企业设立程序、投资协议和章程等设立文件的法律效力、虚假出资和抽逃出资的法律责任、其他关于公司设立的法律问题的咨询服务，以便规范中小企业的设立。
第三条 在中小企业设立过程中，根据客户的委托，律师应当参与各方投资者关于企业设立的相关磋商和讨论，指导客户及其他设立主体依法设立企业，平衡各方权益。
第四条 在中小企业设立过程中，根据客户的委托，律师应当代为拟订投资协议、章程、企业规章制度等文书，协助客户和其他设立主体对该等文书进行分析讨论，从源头上保障中小企业设立过程的公平、合法、规范。
第五条 在中小企业设立过程中，根据客户的委托，律师应当指导设立主体依法依章程履行出资义务和企业设立的其他义务，办理相关的出资资产权属变更登记等手续。
第六条 在中小企业设立过程中，根据客户的委托，律师应当协助设立主体依法、及时地办理政府前置审批、许可、登记、报批等相应的手续，保障中小企业规范、及时设立。
第七条 在中小企业设立过程中，根据客户的委托，律师应当协助设立主体依法、及时地办理企业营业执照、税务登记、银行开户、企业法人组织代码证等公司经营所必须的证照。
第八条 根据客户的委托，律师应当协助设立主体依法、及时地解决企业设立过程中存在的委托持股、隐名投资、借贷投资、股东资格缺陷等各类投资问题，及早消除可能导致日后企业纷争的各类障碍。
第二章 有限责任公司设立的流程及注意事项
第九条 有限责任公司的设立程序和需要准备的相关材料
律师提供有限责任公司设立服务应注意按如下程序进行：
1、向工商行政部门领取并填写《名称（变更）预先核准申请书》，根据申请表的内容与要求准备相关材料；
2、向工商行政部门递交《名称（变更）预先核准申请书》及其相关材料，等待工商行政管理部门的名称核准结果；
3、向工商行政部门领取《企业名称预先核准通知书》，同时领取《企业设立登记申请书》等有关表格；如果拟设立的有限责任公司经营范围涉及前置许可的，应首先获得前置许可的审批；
4、到经工商行政部门确认的验资银行开立银行验资专用账户；办理现金出资手续并由法定验资机构出具验资报告手续（以非货币方式出资的，还应办理资产评估手续及财产转移手续）；
5、向工商行政部门递交有限责任公司的申请材料。经工商行政部门检查申请设立有限责任公司的材料齐全，符合法定形式的，则等候领取《准予设立登记通知书》；
6、根据《准予设立登记通知书》，按照《准予设立登记通知书》确定的日期到工商行政部门交费并领取营业执照。
第十条 律师办理设立有限责任公司需要准备的材料
律师办理设立有限公司事务时应当准备并向工商行政部门提供如下材料：
1、《企业设立登记申请书》（其中包括如下表格：《企业设立登记申请表》、《单位投资者（单位股东、发起人）名录》、《自然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、合伙企业合伙人名录》、《投资者注册资本（注册资金、出资额）缴付情况》、《法定代表人登记表》、《董事会成员、经理、监事任职证明》、《企业住所证明》等表格）；
2、拟设立公司章程（需要全体股东亲笔签字；有法人股东的，要加盖该法人单位公章）；
3、法定验资机构出具的验资报告；
4、《企业名称预先核准通知书》；
5、股东资格证明；
6、《指定（委托）书》指定办理工商登记的委托人；
7、《企业秘书（联系人）登记表》；
8、经营范围涉及前置许可项目的，应提交有关审批部门的批准文件。
第十一条 名称预登记中的服务内容
律师协助有限责任公司办理设立登记，首先要办理拟设立的企业名称预登记。相关程序与内容如下：
（1）向工商行政部门领取并填写《名称（变更）预先核准申请书》、《投资人授权委托意见》，同时根据申请表的要求准备相关材料；
（2）向工商行政部门递交《名称（变更）预先核准申请书》、《投资人授权委托意见》及相关材料，等待工商行政部门的名称核准结果；
（3）根据工商行政部门的通知，领取《企业名称预先核准通知书》 。
第十二条 申请名称预先核准登记应提交的文件、证件如下：
（1）《名称（变更）预先核准申请书》。
（2）《投资人授权委托意见》。
（3）不能独立承担民事责任的分支机构，还应提交所属企业加盖公章的《营业执照》复印件，需要注意的是申请的经营范围不能超出所属企业的经营范围。
（4）有以下情况之一的， 还应当提交相关文件证件：
①使用自然人姓名（该自然人应当是投资人）作字号的应当提交该自然人身份证复印件及该自然人同意使用其姓名的授权（许可）文件。需要注意的是，所用投资人姓名如与党和国家领导人或老一辈革命家及名人的姓名相同的，不得作为字号使用。
②在同一行业内申请使用相同字号的应当由字号所有权人出具授权（许可）文件以及加盖其印章的执照复印件。授权（许可）的名称不得对公众造成欺骗或引起误解。
③商标注册人使用或授权他人使用其注册商标中的文字作为名称字号的应当提交商标所有权人出具的授权（许可）文件、商标注册证书（不能提交原件的，可以提交加盖商标注册权人印章的复印件）以及商标所有权人的资格证明（商标所有权人为经济组织的，需在资格证明上加盖经济组织公章；商标所有权人为自然人的，提交该自然人身份证复印件）。
④外商投资企业在名称中使用与外国（地区）投资人相同字号（英文字母）的应当提交该外国（地区）投资人的资格证明文件。
⑤申请在名称中冠以企业集团名称或者集团简称的，集团母公司应作为该企业的股东（出资人），应当提交加盖集团母公司公章的《企业集团登记证》复印件。
⑥使用外文译音作字号、字号有其他含义或者使用新兴行业表述用语的应当在申请书“备注说明”栏目中作出解释说明并提交全体投资人签署的其他有关证明材料。
第十三条 预先核准名称的有效期
预先核准的名称有效期为6个月，有效期届满，预先核准的名称失效。预先核准的名称在有效期内直到公司取得营业执照前，均不得用于从事经营活动，也不得进行转让。预先核准的名称有效期届满前30日内，申请人可以持《企业名称预先核准通知书》或《企业名称变更预先核准通知书》向名称登记机关提出名称延期申请。申请名称延期应由全体投资人签署《预先核准名称信息调整申请表》，有效期延长6个月，期满后不再延长。
第十四条 名称预先核准需要注意的问题
（1）应向有管辖权的工商登记部门申请；不同的地方工商行政部门所管辖的公司登记均有所不同，请注意向当地工商行政部门查询。
（2）在法律、行政法规或者国务院决定设立公司必须报经批准，或者经营范围中属于法律、行政法规、国务院决定在登记前须经批准的项目的，申请人应当在取得名称预先核准后凭核准的名称报送批准。有关行政前置许可的内容，另行讨论。
第十五条 材料的真实性
律师作为代理人向工商行政部门提交设立有限责任公司的申请文件，必须保证所提交的文件的真实、准确、完整。所以签字都是真实的、所有提交的文件内容均是合法的。如果提交的文件不真实，律师作为受托人将因此而承担相应的法律责任。
第十六条 公司设立过程中的债权债务承担
公司设立过程中的债务，原则上由设立后的公司承担。公司未设立成功的，由全体发起人或股东对外承担连带责任。发起人之间按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
公司设立过程中签订的合同，以股东个人名义签订的合同，由股东承担合同义务，除非由公司确认承担合同义务或者公司实际享有合同权利或履行义务；以公司名义签订的合同，由公司承担合同义务，除非有证据证明发起人为自己谋利，但合同相对人若为善意，即使发起人为自己利益而以公司名义签订了合同，也可以由公司承担合同义务。
第十七条 隐名投资的相关问题
2011年1月27日由最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法》司法解释三”）中对于隐名投资行为所致的实际出资人与名义出资人之间权利义务的分担作出了明确的规定。
根据《公司法》司法解释三第25条，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该条规定明确了为隐名投资而签订的合同只要不存在《合同法》中规定的合同无效的情况则隐名投资合同应认定为有效。
实际出资人与名义股东若因投资权益的归属发生争议，由实际出资人享有投资权益，名义股东不能以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人的权利。实际出资人经股东半数以上同意，可以请求变更股东，签发出资证明书，记载于股东名册，记载于公司章程并办理公司变更登记。
名义股东处分所持有的公司股权，适用善意取得原则，实际出资人可以向名义股东追偿。
公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，要求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东有义务承担补充赔偿责任，但可向实际出资人追偿。
第十八条 借贷投资问题与法律责任
在公司设立过程中，存在着“名为投资实为借贷”的资金问题。在此种情况下，投资方与公司股东通常会签订投资协议，约定投资方投资后，不参与公司经营管理、不承担投资风险且按照一定的比例固定收取投资利润。作为公司的股东，投资应具有收益的不确定性而存在风险，股东要参与公司的经营决策和管理。但是在上述情况下，投资方名为投资，实际上却即不参与经营管理又享有固定的收益，因此此种投资方式的本质为借贷行为。
按照我国法律法规的相关规定，此种借贷投资行为并不被法律所认可。一方面，公司资本无法充实，该部分资金将退还给所谓的投资人；另一方面，投资协议中允诺的固定比例的收益不受法律保护，投资人无法取得该部分收益，仅可以要求返还所借出的款项；对于公司其他的投资方而言，首先为公司融资的目的未能达到，其次，根据《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的接答》，“对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴”，可能面临被法院追缴约定利息的法律风险。
对于“名为投资实为借贷”的行为，作为律师应当向当事人说明其不利的法律后果及法律责任。对于希望降低投资风险的有限责任公司股东，律师可以根据《公司法》第三十五条及第四十三条规定，在章程中约定股东的权利以及公司利润不按股东出资比例分配的方法。
第十九条 股东资格问题
根据我国《公司法》及相关法律法规的规定，公司股东的资格存在一定的限制条件：
1、一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司；合伙企业、个人独资企业不能成为一人有限公司的股东；
2、党政机关不能成为公司股东，由于历史原因已经成为公司股东的应与所办企业脱钩。具体而言，除党政机关所属的事业单位属于新闻、出版、科研、设计、医院、院校、图书馆、博物馆、公园、影剧院、演出团体类性质，乡镇集体资产运营中心可以成为投资人，以及国务院各委办所属机关后勤服务中心可作为后勤服务企业的投资人外，其他党政机关所属的事业单位无论是否具有行政管理职能，无论其经费来源属于何种性质一律不予登记注册为投资人（合伙人、农民专业合作社成员）。
3、党政机关、司法行政部门以及党政机关主办的社会团体不得投资办企业（农民专业合作社）。但属于非党政机关主办的社会团体申请投资设立公司的，应由民政社团管理部门出具《非党政机关所办社会团体证明》并提交《社会团体法人证书》（副本）复印件后，可依据《公司法》的规定设立公司。
属于国务院社会团体管理部门登记的社会团体法人单位申请投资设立企业的，应查验该社会团体设立时的出资人性质，出资人为会员的可以投资登记注册企业。不能提供社会团体设立时出资人性质材料的，应查验该社会团体的章程，章程中明确规定资金来源包含会员提供的，可以投资登记注册企业。
4、审计事务所、资产评估机构、律师事务所不得作为投资主体向其它行业投资设立企业。
5、有限责任公司、股份有限公司可对公司制企业、集体所有制（股份合作）企业、联营企业投资。有限责任公司、股份有限公司可以设立分公司，分公司不得对外投资。
6、个人独资企业、合伙企业可以作为有限责任公司的股东，并可以设立分支机构，但不得投资设立非公司企业法人，分支机构不得对外投资。
7、非公司企业法人可以投资设立有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、非公司企业法人，也可以设立营业单位。其中，集体所有制（股份合作）的法人分支机构的经济性质核定为“集体所有制（股份合作）——全资设立”，并不得再投资设立非公司企业法人。
8、工会经区、县级以上工会批准后可以投资设立公司或非公司企业法人，不得设立非法人企业。
9、居委会、村委会可以投资设立公司或非公司企业法人，不得设立非法人企业。
10、共青团、妇联、侨联、工商联可以投资设立公司或非公司企业法人，不得设立非法人企业。
11、法律、法规禁止从事营利性活动的人，不得成为公司股东、合伙企业合伙人和个人独资企业投资人或其他市场主体的投资人。
第二十条 公司的出资方式的法律依据
公司出资可以用货币出资，也可以用非货币财产作价出资。涉及公司出资方式的法律规定主要有《公司法》第27条、《公司登记管理条例》第14条、2009年1月14日国家工商总局颁布《股权出资登记管理办法》、2011年11月23日国家工商总局颁布《公司债权转股权登记管理办法》等规定。
劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产均不能作价出资。
《公司法》第十七条规定，货币出资不得低于注册资本的30％。《公司债权转股权登记管理办法》规定，债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资额之和不得高于注册资本的70％。
第二十一条 货币出资的办理程序
货币出资的程序相对比较简单。在取得工商行政部门的《公司名称预先核准通知书》后，去当地合适的银行开立拟设立公司的验资账户。
拟设立有限责任公司的股东将其计划出资的现金，以股东名义缴入验资账户。
拟设立公司的验资账户的开户银行根据缴款情况，出具《股东缴款单》。
有资格验资的注册会计师根据股东现金缴款情况，及验资规范程序，验证股东出资，并出具拟设立公司的《验资报告》。
《验资报告》是经过验证货币出资已经到位的有效证明文件。
第二十二条 非货币出资的法律问题和出资程序
非货币出资在出资程序上均应该履行评估、办理财产转移手续、权属变更登记、验资等过程。
1、股东出资的资产应当是拟设立公司生产经营所需的资产。
2、股东根据出资协议将拟出资的资产交与拟设立公司控制。
3、股东聘请资产评估师对拟出资的资产进行资产评估，出具《资产评估报告》确定资产的价值。
4、有资格的会计师根据《资产评估报告》《资产的移交证明》等文件，根据验资规范程序，出具《验资报告》
5、公司根据会计师出具的《验资报告》办理有关注册资本的工商登记事项。
第二十三条 以土地使用权出资注意事项
（1）以国有土地和集体土地的出资问题
以土地使用权出资，实质是出资人将自己享有的土地使用权转让给其准备投资的公司。根据《中华人民共和国土地管理法》能够作为财产权进行转让的只是以出让方式取得的国有土地使用权。以集体所有的土地进行出资的，必须先将集体土地通过国家征用的程序变更为国有土地，再通过土地出让的方式获得国有土地的使用权，然后进行出资。
以国有土地作价入股方式出资的国有土地，必须经过具有审批权限的土地管理部门批准，由有资格的土地评估机构评估，并办理以被投资的有限公司作为土地使用权人的国有土地的出让手续后，由会计师进行验资并出具《验资报告》。以国有土地使用权折价入股方式出资的，其形成的股权，应界定为国家股或国有法人股。
第二十四条 股东以股权出资的条件与股权不得作为出资的情况
股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。
作为出资的股权应具备的条件：
根据《股权出资登记管理办法》第三条规定：“用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。”如果股权不能满足前述条件即不能作为出资。因夫妻财产分割等原因导致权属存在争议的股权不能作为出资；隐名股东的持股必须变更为实名股东后，其持有的股权方可用作出资。法律或公司章程对股权转让有限制的，该股权不能用作对其他公司的出资。
第二十五条 股权不得作为出资的特殊情况
律师在办理以股权作为出资的事项时，应注意：
1、注册资本未缴足的，该股权因注册资本不能缴足存在权利瑕疵甚至权利丧失的可能，因此不能作为出资。
2、设立质权的，因质权人实现权利可能导致现有股权持有人丧失股权，当然也不能作为出资。
3、已被依法冻结的，股权持有人可能因法律上的强制执行而丧失权利，不能以此类股权出资。
4、公司章程约定不能转让的，因股权的对外转让受到了公司章程的限制，导致股权出资无法实现，此时的股权也不能作为出资。
5、法律、行政法规规定或国务院决定转让股权应当报批的，在未获得批准作为股权出资前不得作为出资。
6、隐名股东，在股权未实名化前，不得以实际持有人的名义将股权用于出资。
7、法律、行政法规规定股权不得转让的，不得以该等股权作为对其他公司的出资。
如果出资人用作出资的股权是境外公司的股权，除需要满足《公司法》及《股权出资登记管理办法》规定的条件外，还应该符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定的条件。
第二十六条 股权出资应履行的程序
根据《股权出资登记管理办法》及相关法律规定，以股权出资的，应履行如下程序：
（1）股权出资应履行出资人所持股权公司章程规定的股东变更决策程序。如，股东优先受让权的放弃、公司其他股东的同意等。
（2）对股权依法进行评估
（3）缴纳出资，将股权出资的公司的股东变更为被投资公司，并修改出资股权公司的章程。
（4）验资
依照《股权出资登记管理办法》的规定，股权出资实际缴纳后，应当经依法设立的验资机构验资并出具《验资报告》。
（5）办理出资登记
外国投资者以股权为支付手段并购境内公司股权的，还应该按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》履行相关的申报程序。
第三章 公司出资的相关法律责任
第二十七条 出资是股东的责任与义务
出资是公司股东应履行的最主要的一项义务。违反出资义务的行为，在公司成立之前，构成违约；在公司成立后，除构成对足额缴纳出资的股东的违约外，还侵犯了公司及公司债权人的利益。
第二十八条 违反出资义务的表现形式
股东违反出资义务的行为主要包括以下几类：
（一）拒绝出资
（二）迟延出资
（三）出资不实
（四）瑕疵出资
（五）虚假出资
（六）抽逃出资
股东违反出资义务拒绝出资、迟延出资、出资不实、瑕疵出资等将会导致违反出资义务的股东对其他股东及公司的债权人承担违约责任、连带责任与赔偿责任。
股东虚假出资、抽逃出资，除要承担违约责任、连带责任、赔偿责任等民事责任外，如果造成损失的，将承担刑事责任。
股东违反出资义务，可能会对社会经济活动造成不稳定，因此，公司登记机构将视危害的后果，对违反出资责任的股东，进行行政处罚。
第二十九条 不按时足额出资时向其他股东承担的违约责任
《公司法》第二十八条规定，股东违反出资义务应向其他股东承担的违约责任。
未履行出资义务的股东具体承担违约责任的依据为公司的设立文件或章程的规定。如果设立协议或章程对于各类违约行为，包括拒绝出资、迟延出资、出资不实、瑕疵出资等规定了具体对应的违约金责任或者其他违约责任的，应当依照约定追究未履行出资义务的股东的违约责任。如果公司设立文件或者章程未对具体的违约责任类型、金额等作出规定的，则可以直接按照《公司法》的规定和《合同法》关于违约责任的规定来追究未履行出资义务的股东的违约责任。
第三十条 未缴足出资的补缴责任
《公司法》第三十一条规定，有限责任公司股东补足出资的义务。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
对于出资不实的情况，公司设立时的其他股东承担连带责任后，有权利向未履行足额缴纳出资的违约行为人进行追偿。
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