【5.3】全日制却签了非全日制劳动合同，二倍工资给不给？
审理法院： 山东省淄博市中级人民法院
案 号： （2019）鲁03民终598号
案 由： 追索劳动报酬纠纷
裁判日期： 2019年03月27日
上诉人（原审原告）：马某，女
被上诉人（原审被告）：利群集团淄博购物广场有限公司
一审法院认定事实：2017年3月1日，马某至利群公司从事超市食品部理货员工作，2017年3月11日，双方签订了《非全日制劳动合同》，双方就合同期限、工作内容、工作时间、劳动条件、劳动纪律、劳动报酬、社会保险、合同的变更、解除、终止和经济补偿等作出约定。2017年4月30日，马某因利群公司拖欠工资而离职。2017年5月23日，利群公司支付了马某工资3802.00元。
另查明，马某离职后向仲裁委申请仲裁，2017年7月26日，仲裁委作出淄劳人仲案字【2017】第255号仲裁裁决书，利群公司和马某对仲裁裁决不服，均于法定期限内起诉至法院。法院于2017年10月19日作出（2017）鲁0303民初4826、4976号民事判决书，判决中认定马某月平均工资为1901.00元；确认马某与利群公司自2017年3月1日至4月30日存在劳动关系，于2017年4月30日解除劳动关系；驳回了马某主张“利群公司支付其低于最低工资标准的双倍赔偿840.00元、未及时足额支付劳动报酬的赔偿金1901.00元”的诉讼请求；马某主张“未签订劳动合同双倍工资3802.00元”，未经仲裁前置，不予处理……法院判决后，利群公司提起上诉，后淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终129号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。
第一次仲裁后，2017年，马某又向仲裁委申请仲裁，要求1、利群公司支付2017年2月20日至4月30日期间未签订劳动合同双倍工资2310.00元；2、利群公司支付2017年2月20日至4月30日低于每月最低工资标准1710.00元的差额522.00元。仲裁委于2018年4月25日作出淄劳人仲案字[2017]第560号仲裁裁决书，裁决驳回马某的仲裁请求。马某不服，诉至法院。马某向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告2017年2月20日-2017年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资2310.00元；2、判决被告支付原告2017年2月20日至4月30日低于每月最低工资标准1710.00元的差额522.00元；3、判决被告承担工作期间的医疗保险费用423.76元。
一审法院认为，2017年3月11日，原告与被告签订了《非全日制劳动合同》，原告主张“双方签订的《非全日制劳动合同》无效，被告应支付其未签订书面劳动合同双倍工资”，一审法院认为，即使劳动合同无效，也不等于无书面合同，恰恰是事实上有了书面劳动合同，才能判定其是否有效，因此，应认定双方签订了书面劳动合同。
再者，虽然“马某与利群公司自2017年3月1日至4月30日存在劳动关系”已被生效的判决确认，双方在《非全日制劳动合同》履行过程中，马某平均每日工作时间以及劳动报酬结算支付周期实际超过了双方约定的时间，但是该行为应视为双方对劳动合同约定的工作时间和工资支付周期进行了实质变更，但并不能否定双方签订了书面劳动合同的事实。因此，原告主张“判决被告支付原告2017年2月20日-2017年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资2310.00元”，不予支持，被告的辩论观点成立，予以采纳。
对判决、裁定以及发生法律效力的案件，原告又以同一事实、理由起诉，法院受理后才发现的，应依法驳回原告的起诉。一审法院作出的（2017）鲁0303民初4826、4976号民事判决书已经认定马某月平均工资为1901.00元，并且据此判决驳回了马某“要求利群公司支付低于最低工资标准的双倍赔偿840.00元”的诉讼请求，该判决现已生效，现原告基于同一事实、理由，又提起仲裁和诉讼，主张“被告支付低于每月最低工资标准1710.00元的差额522.00元”，该诉求包含在前一次诉讼的诉求“要求利群公司支付低于最低工资标准的双倍赔偿840.00元”，违反了“一事不再理”原则，故应当驳回起诉。即使该诉求不属于重复起诉，马某月平均工资1901.00元，也不低于最低工资标准，其诉求亦应驳回，故原告不应一再主张。原告诉求第3项“判决被告承担工作期间的医疗保险费用423.76元”，未经仲裁前置，应驳回起诉，采纳被告相关辩论观点。原告第2、3项诉求一审法院另行裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，就原告第1项诉讼请求判决：驳回原告马某“判决被告利群集团淄博购物广场有限公司支付原告2017年2月20日-2017年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资2310.00元”的诉讼请求。案件受理费10.00元（被告已预交），由原告马某负担。
马某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2017年3月1日至2017年4月30日期间未签订全日制劳动合同双倍工资1901.00元。
事实和理由：上诉人与被上诉人虽签订《非全日制劳动合同》，但双方实际用工不符合非全日制用工，且生效判决已认定双方“系非全日制用工关系”不成立，故应为全日制用工。被上诉人滥用非全日制劳动用工，行全日制用工之实，侵犯了劳动者合法权益。被上诉人利用优势地位，欺骗、胁迫劳动者签订《非全日制劳动合同》，该合同只是一个合同名称，是无效的。
利群公司辩称，双方建立劳动关系是出于真实意思表示，并且双方之间的确签订了书面劳动合同，至于合同约定的每日工作时间与实际工作时间是否相符，属于劳动合同内容实际履行问题，并不能因此而否认双方已签订书面劳动合同的事实。因此，上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资没有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人利群集团淄博购物广场有限公司应否支付上诉人马某未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，该二倍工资的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的惩罚措施，其立法目的在于提高书面劳动合同的签订率、明晰劳动关系中的权利义务，当劳动者与用人单位发生劳动争议时，书面劳动合同可以直接证实双方劳动关系的存在及权利义务关系，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。
本案中，上诉人入职被上诉人处后，双方签订了《非全日制劳动合同》，该劳动合同明确记载上诉人与被上诉人的基本情况，明确约定了合同期限、工作内容、劳动条件、劳动报酬等劳动合同应当具备的要素，具备了劳动合同的实质要件，既能够明确双方的劳动关系确定双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。上诉人以被上诉人未与其签订全日制劳动合同为由主张二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。
综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回。
附：我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
代签劳动合同的纠纷及其处理
【最高人民法院审判业务意见】
最高人民法院民一庭意见：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。
附：审判指导
一、劳动合同故意让他人代签，后能否要求公司支付未签合同的双倍工资
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，也就不需要承担支付二倍工资的责任。司法实践中，对于劳动者本人能够签订劳动合同但拒绝签订，而是故意找人代签，事后又反悔，否认签订劳动合同，并向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资的情形，由于用人单位不存在拒签劳动合同的情形，劳动者找人代签的劳动合同的真实性应当予以确认，无论其是否反悔追认代签劳动合同的效力，均不能向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资。当然，从另一角度看，劳动者反悔后找人代签劳动合同的目的也发生了变化，变成不具有合法性，其主张二倍工资同样不应得到支持。
二、注意适用二倍工资的时效
在用人单位未经劳动者授权而代签劳动合同时，可以视为双方未签订劳动合同，用人单位应向劳动者承担支付二倍工资的责任。由于该“二倍工资”不同于普通劳动报酬，具有特殊性，劳动者应当注意其主张时效的把握。就未签订劳动合同二倍工资性质而言，因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。用人单位依法应当额外支付的“工资”一倍并非劳动报酬性质。鉴于未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍就不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年与劳动者终止劳动关系的，未签订劳动合同双倍工资中的一倍工资的仲裁时效自终止劳动关系之日起算。
此外，对于二倍工资计算基数也应当注意。劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。
三、注意区分代签订、补签与倒签劳动合同的异同
用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，但在劳动者提供劳动一段时间后又与劳动者补签了合同，而且合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，即构成所谓的“倒签劳动合同”。如果劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，但签订日期为补签合同的时间，则构成“补签劳动合同”。“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致：“倒签劳动合同”的签订日期是劳动关系建立之初的时间，补签劳动合同的时间是签订的当前日期。从签订劳动合同的程序上来讲，无论补签还是倒签劳动合同，都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害，但却与《劳动合同法》要求用工单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符，不利于保护劳动者权益。
关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，我们认为，二者应适用不同的法律后果：“补签劳动合同”，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，“补签劳动合同”不应付双倍工资；而“倒签劳动合同”与《劳动合同法》的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，“倒签劳动合同”应付二倍工资。
——最高人民法院民事审判第一庭：《代签劳动合同的纠纷及其处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第291～294页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》3285页
观点编号1444
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