婚姻家庭编司法解释（一）第二条 “与他人同居”的解释和规定
主编：最高人民法院民事审判第一庭
来源：最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用（摘录）
【条文】
第二条 民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
【条文主旨】
本条是关于“与他人同居”的解释和规定。
【条文理解】
《民法典》第1042条第3款明确规定“禁止有配偶者与他人同居”，同时，第1079条第1项、第1091条第2项规定了相应的责任后果。本条着重解决的就是如何对重婚行为以外的有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义同居行为的认定问题。
一、立法背景和过程
禁止重婚是《民法典》的一项基本原则，在《刑法》中对重婚行为也有相应的刑罚规定。根据《刑法》相关规定，对其中具有前后两个法定婚，或先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚，从而构成重婚的行为人给予了法律制裁。但实践中存在与配偶以外的第三人同居时，既不登记结婚，也不以夫妻名义同居生活，而是以秘书、表妹、保姆等相称的情形。这种丑恶现象严重违反了《民法典》的一夫一妻制原则，违背了社会主义道德风尚，败坏了社会风气，破坏了婚姻家庭关系的健康和稳定。
在《婚姻法》修改过程中，针对与他人同居等变相的一夫多妻行为如何给予法律制裁，争议较大。一种观点认为，鉴于实践中，有配偶的人在与婚外异性同居时，为规避法律的制裁，既不办理婚姻登<!--page=0047-->记，对外也不以夫妻名义，而是以秘书、兄妹、保姆等名义相称等情况，可通过对《刑法》规定的重婚罪作出司法解释，放宽和扩大对重婚的认定标准和范围。也有观点认为，遏制有配偶者与他人同居应当采取制定司法解释或修改《刑法》的办法，放宽重婚标准，但不宜在修改《婚姻法》过程中规定。当时还有观点认为，对重婚的认定应当严格执行法律和司法解释对重婚罪的认定标准，重婚罪的认定范围只包括两种情形：一是具有前后两个法定婚的；二是先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚的。不能为制裁婚姻家庭关系私法领域的违法行为而修改《刑法》，或通过制定司法解释对重婚罪的认定标准任意扩大，这有悖于罪刑法定的原则精神。
2001年《婚姻法》第3条对此作了区别性规定，即“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”。该条被《民法典》第1042条所吸收。
二、对“与他人同居”的理解
我们认为，“与他人同居”中的“他人”是指婚外异性，“同居”是指不以夫妻之名，持续、稳定地共同居住。
首先，从立法目的看，《民法典》之所以吸收“禁止有配偶者与他人同居”的禁止性规定，主要是对禁止重婚的补充。有配偶者与他人同居与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有本质区别。如男女青年在恋爱中的试婚同居，符合法定结婚实质条件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居，一些丧偶的老年人因考虑到子女、财产、身体、社会习俗等因素，不以结婚为目的同居行为。这些同居虽也是男女间的婚外同居，违反了法定的结婚形式要件，但没有违反一夫一妻制，尚不属于《民法典》禁止的行为。
其次，从现有立法规定来看，“有配偶者与他人同居”与“重婚”应是两种不同的行为。但从文字表述分析，“有配偶者与他人同居”与“重婚”有交叉重合之处。重婚也是有配偶者与他人同居，只不过重婚行为是有配偶者在与他人同居时，办理了婚姻登记或对外以夫妻名义，而“有配偶者与他人同居”主要是指有配偶者在与他人同<!--page=0048-->居时，既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义同居的行为。由此可以认为，“有配偶者与他人同居”是不以夫妻名义，这也是与重婚行为的重要区别。“有配偶者与他人同居”不是犯罪，它只承担民事法律责任，是法院判决离婚的法定情形，无过错方可以据此要求损害赔偿。
最后，从目前立法和司法实践情况看，虽然对同居的概念尚无明确的界定，但理论界和实务界一致认为同居为男女两性共同居住、共同生活，而不是同性之间的共同居住和共同生活。在我国，法律上对同性婚姻不予认可。因此，“有配偶者与他人同居”只能是有配偶者与婚外异性的同居，这就排除了同性之间的同居关系。同时，为了限制和避免法律对公民私权领域的过分干预，我们将“有配偶者与他人同居”的行为与通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为予以区别，即应将两性间的同居理解为持续、稳定的共同居住生活，而不是临时短暂性的共居一处。至于对同居关系的居住期限如何把握，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行考虑。考虑到各地区实际情况不同，本解释只规定了持续、稳定地共同居住，而未对同居具体期限要求作一刀切的规定。这样就相应地给法官以一定的自由裁量权，使法官在审理具体案件时，根据个案具体情况自由裁量。
【审判实践中应注意的问题】
一、关于与他人同居是否限定有共同居所问题
如前所述，“同居”是指不以夫妻之名，持续、稳定地共同居住。有配偶者与他人同居与重婚的界限在于是否以夫妻名义共同居住、共同生活。有的学者提出，同居应当限定有“共同居所”。但大多数人认为，共同居所是一个证据，可以有力地证明双方的同居关系，但是不能要求一定要有共同居所。共同居住既可能是有两人单有的共同居所，也可能是在一方家里。
二、关于与同性同居的问题
如前所述，我国对同性婚姻不予认可。“与他人同居”将同性之间的同居关系自然排除在外，然而在审判实践中，对于配偶一方因对方与同性同居而起诉到法院，请求判决解除双方婚姻关系时，法院不能置之不理，如果符合法定离婚条件，可以适用《民法典》第1079条第3款第5项的规定，认定属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”而判决准予离婚。同时，《民法典》第1091条在《婚姻法》第46条规定的基础上，增加“有其他重大过错”作为可以适用离婚损害赔偿的兜底条款，如果认为与同性同居的行为可以构成导致离婚的重大过错，也可以适用该条，无过错方有权请求损害赔偿。
三、关于重婚罪与非罪的问题
《民法典》明令禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。该罪侵犯的客体是《民法典》所规定的一夫一妻制。客观方面表现在两个方面：一方面是登记重婚，又称为法律重婚，是指有配偶的人又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与其结婚的行为；另一方面是事实重婚，是指有配偶的人又与他人以夫妻关系共同生活的行为。所谓“有配偶”，是指男女结婚以后，其夫妻关系没有依法解除。如果夫妻关系已经依法解除，或者因其配偶死亡而夫妻关系自然消失的，则不再是有配偶的人。重婚罪的主体，一是本人有配偶，但在夫妻关系存续期间，又与他人结婚，或以夫妻名义共同生活的；二是本人虽没有配偶，但明知对方有配偶而与之结婚，或以夫妻名义共同生活的人。主观方面是故意，即有配偶的双方在明知的情况下结婚，或以夫妻名义共同生活，双方均构成重婚罪。如果有配偶的一方隐瞒事实真相，欺骗没有配偶的人与之结婚，或者以夫妻名义共同生活的，有配偶的一方构成重婚罪，受欺骗的一方不构成重婚罪。如果无配偶的人明知对方有配偶而与之结婚，或以夫妻名义共同生活的，也构成重婚罪。
但是，因自然灾害外出谋生而重婚，或婚后受虐待而外出逃婚的，或被拐骗而被贩卖再婚的，根据实际情况，一般不以重婚罪惩处。因为配偶长期外出下落不明，造成家庭生活困难，继而又与他人结婚的，一般也不以重婚论处。