提升女性地位的是市场 而不是大法官金斯伯格
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昨天（注：本文写于2020年9月20日），美国联邦最高法院女性大法官金斯伯格离世，为本来就波诡云谲的2020年美国政坛又增添了一份更大的悬念，也为美国社会不断加剧的撕裂火上浇油。
众所周知，在“三权分立”的美国体制中，联邦最高法院手中握有一件“大杀器”，那就是宪法解释权，对重大案件有一锤定音的权力。2000年的“布什诉戈尔案”直接决定了美国总统的人选就是著名的一例。
最高法院大法官由总统提名，参议院表决任命，当总统和参议院多数属于一个党派时，提名通过的几率就大大增加。若没有特殊原因，大法官终身任职。所以任命一个什么样的大法官，不但决定了总统的施政方略能否得到顺利执行，而且决定了今后一段时期美国社会的走势。历任美国总统都将提名大法官作为自己的重要政绩和政治遗产，千方百计将与自己党派政治倾向接近的法官安插进最高法院。
因此驴象两党在此问题上展开政治角力，也就不足为奇了。最邪恶的是F·D·罗斯福，为了推行他疯狂而愚蠢的“新政”，不惜要改组最高法院。2018年，特朗普提名的卡瓦诺大法官被卡马拉·哈里斯（中文名贺锦丽，现为乔·拜登的竞选搭档）及其他参议院民主党人在任命听证会上盘问得哭出声来，不得不上电视自证其上高中时还是处男……
如今，金斯伯格尸骨未寒，斗争却立即上演。众议院议长佩洛西、众议院民主党领袖舒默、参议员共和党领袖麦康纳尔、民主党总统候选人乔·拜登等一众政坛大佬纷纷表态。然而他们对她离世的哀悼都是例行公事一笔带过，聚焦的都是一个话题：能不能在总统大选年由现任总统提名一位最高法院大法官。
美国开国总统乔治·华盛顿极端厌恶党派争斗，他对后世美国人的告诫，无非两个方面：一要防止党派斗争，二要奉行孤立主义。若不坚持这两点，可能会毁掉美国。
现在看来，他忧心忡忡的告诫的确有先见之明。看看那些政坛大佬们的表现，只能用“吃相难看，斯文扫地”来形容。
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金斯伯格在意识形态上属于民主党阵营的自由派。她的律师和大法官生涯中，在争取妇女受教育权利、同工同酬、就业平等、妇女自主堕胎权等方面不遗余力，被视为美国女权运动的旗手。
我们先来看她参与的一些有重要影响的案件。
她曾在美国公民自由联盟担任女权律师。1970年代，她为在空军服役的女性弗朗蒂罗争取住房补贴，原因在于当时男性同事只要结婚就有这项补贴，而女性没有。金斯伯格认为这是对女性的歧视，官司最终在最高法院取得胜诉。
1975年，维森菲尔德由于妻子难产不幸离世，要独自照料孩子。但当时法律规定只有寡妇可以获得单亲家庭保障金，鳏夫没有此项政府福利。在金斯伯格的努力下，男性最终也获得了此项福利。她由此得出结论：“性别歧视的受害者并不仅是女性，而是社会中的每一个人”。
对于妇女的堕胎权，金斯伯格可谓一以贯之。在她还是律师时，代理了斯科拉科案。当时斯科拉科在空军医院任护士，在她怀孕后，空军军方要求她要么堕胎，要么辞职。金斯伯格从当事人是天主教徒，要求其堕胎侵犯其宗教信仰自由，以及堕胎是女性自主权等方面出发，据理力争。最终在1978年，美国国会通过了《反怀孕歧视法案》。
2003年，金斯伯格已经是最高法院大法官。小布什总统签署了“禁止部分分娩堕胎术”的法律，对堕胎实施一定的限制。最高法院以5:4的比例裁决该法律不违宪，金斯伯格提出了著名的异议意见，坚持了自己的一贯主张：
“堕胎是女性的自主权”，“真正的生育自由，不仅是能生育的自由，也包括不生育的自由”。
在争取女性平等的受教育权方面，1996年的弗吉尼亚军事学院案具有标志性意义。金斯伯格获得了撰写判决书的机会，她对弗吉尼亚军事学院辩称“训练方式过于严苛不适合女性”大为光火，认为“你不能仅因为性别原因而将女性排除在外”。最终迫使弗吉尼亚军事学院改变了招生政策。
她全力以赴争取男女同工同酬。1998年，在固特异轮胎公司工作的莉莉·莱德贝特提前退休，发现她的工资加总起来比同样岗位上的三名男同事少40%，于是发起了诉讼。此案在2006年宣判，最高法院以诉讼时效为由驳回了她的起诉。金斯伯格发表了异议意见，认为最高法院在回避问题，不关心显而易见的薪酬歧视，并诉诸国会要求纠正此案错误。2009年，奥巴马上台执政后，不顾共和党人认为这种做法侵犯企业自主经营权、延长诉讼时效会使得讼争轻率化等反对意见，在就任总统的10天之内，就签署了《莉莉·莱德贝特公平薪酬法案》。
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观察美国政治的人都不免发出一个疑问，为什么美国两党会在女权、堕胎、同性恋、大麻合法化等看似“鸡毛蒜皮”的问题上纠缠不休？这不过是因为党派斗争到了一定阶段，一定要有一个区分于他者的鲜明标志，并且不断强化这种标志以强化党派身份认同。于是，这些议题就成了区分保守派和自由派、共和党与民主党，以及一个人政治倾向的标准。支持的就是民主党、自由派，反对的就是共和党、保守派。这显然是一种集体主义的叙事。
意识形态、经济与法从来就是一个问题的不同侧面。是认为法律源于经济生活的自发秩序，还是用人为制定的法律来规范经济生活，是两种意理的根本分野。在经济议题和政府职能上，分歧表现为自由市场、小政府与计划干预、大政府；在宪法议题上，则表现为司法克制主义与司法能动主义，也即“宪法原旨主义”与“活宪法”的较量。
金斯伯格不论在那一方面，都是坚定的自由派司法能动主义大法官，他们主张对宪法进行与时俱进的解释，希冀通过“法官造法”——而不是市场自发的形式，推动社会进步，塑造一个符合他们愿望的理想国。
由此我们也可进一步理解，对最高法院大法官的任命，不仅仅是党派利益之争，而且已经上升到相互对立的意识形态层面。这也是金斯伯格的离世引起如此大的关注的原因所在。
在女性社会地位、就业机会和薪酬标准等方面，司法克制主义者主张应当交给市场，政府不应当干预，维护企业自主权，尊重个人能力有差异这个客观事实，法律只能维护机会平等；司法分支应当谨守克制原则和谦抑本性，让立法的归立法，司法的归司法。
而司法能动主义则认为，政府应当积极介入经济事务，通过立法方式推动社会进步，强行要求企业男女比例的均衡，并将男女工资规定为统一的标准；司法分支应当积极作为，如果立法部门没有动作，司法部门应当通过“法官造法”的形式反映时代的声音，实现进步的目标。
不难看出，司法能动主义被社会思潮左右，脱离了宪法这个锚，就容易成为某种意识形态的助推器和政治的附庸，从而偏离司法中立的本质。这一点，在2016年金斯伯格认为特朗普是“骗子”、“他的当选将是灾难”的评价中体现得淋漓尽致。一个大法官对行政分支领导人的产生发表这样的言论，既违背了他们自己宣称的不介入政治（其实他们频频介入政治）的原则，也违背了法官职业伦理。
一位大法官想要“有所作为”，从来不是美国人民的福音，而是他们的灾难。正如坚定的宪法原旨主义者安东宁·斯卡利亚所说：
“一个法律的——而非人的——统治意味着，立法者未表达的意图不能对公民产生约束力。法官无权探寻法律中过于宽泛的立法目的，更无权创制新的法律。试图使宪法在任何时代都无所不能的企图，会导致宪法一事无成”。
美国的不断堕落，实际上就是不断对宪法扩大化解释的过程。这一过程中，司法能动主义者“功不可没”。从美联储的设立，到第十四修正案将联邦权力扩展到各州，再到二战以后的福利主义导致经济发展放缓和道德危机，哪一步不是进步主义者和能动主义者的“功劳”？试问：美国宪法哪一条规定了可以设立中央银行？哪一条规定联邦可以干涉州的宗教事务和贸易政策？哪一条规定联邦政府可以给人民派钱？托克维尔早就警告过：“当政客们发现可以用福利收买人民的时候，共和制度就岌岌可危了”。
司法能动主义者打着进步的旗号，实际上以工程师和计划者的面目出现，试图塑造一个符合他们意愿的理想国。他们藐视经济规律，其结果就是福利的不断减损和道德的全面溃败。以自由立国、崇尚自我奋斗和冒险精神的建国理想一步步幻灭，最高法院的能动主义大法官们真可谓“厥功至伟”。
“最高法院的法官应该是‘技术性’的。赋予法官造法的权力，既违反民主原则，又将巨大的专断权力赋予几位品格学识既不比普通人高也不比普通人低的大法官，这足以摧毁我们的共和制度”。
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回到金斯伯格所倡导的女权运动。
历史上女性受教育程度低，薪酬待遇低，是不争的事实。但是我们却必须思索，是什么样的力量冲破这种巨大的障碍，使得女性取得了如今和男性同等的社会地位？是金斯伯格的努力吗，是所有女性争取权利平等的斗争吗？不能说没有作用，但是最根本的，是市场的力量。
市场创造了更多的职业，提供了更多的工作岗位，将人从仅为活口而进行的繁重的劳动中解放出来，投身于更具生产力和发挥各自特长的工作中。于是，那些女孩子们的父母，有了更多的资本积累，他们才可以在满足日常消费之余投资于子女的教育。由于他们有了这样的需求，市场上的企业家就千方百计提供这样的产品和服务，因此才有了女性受教育的机会和能力的提升。
同样是因为市场经济，把女性从家庭和家务中解放出来，才为她们提升技能提供了机会，搭建了上升的阶梯，于是他们才有了成为飞行员、建筑师、法官的机会，同时也创造出了更适合女性从事的工作，她们才得以和男性平等地竞争，不断改善自身处境。
企业是否雇用一个人，给他（她）开多少工资，从来不应该基于身份标签，而是基于她（他）的能力和为消费者创造的价值，这才是最公平正义的市场经济。基于身份的结果平等，只会使他们的处境变差。因为假如你无法创造出应有的价值，企业经过经济计算，会减少雇佣，很多女性就永远没有工作。争取更多的带薪产假，只会加剧这个结果，使企业想方设法减少雇佣女员工，或者以降低平时工资为代价。总之，工资的提升、假期的长短，是资本投资和劳动生产力提高的结果，不是人为立法的结果。揠苗助长式的提升女性工资，只会事与愿违。
而且，由于你是女性，我就要雇佣你，不论你能力如何，都要给你开和其他人一样的工资，这和由于你是黑人，所以就要享受入学配额和福利，有什么本质区别吗？这本身才是根深蒂固的歧视，因为它预设了一个前提：如果不照顾你，你是没有机会的。
因此要让所有人的处境变好，得到真正意义上的平等对待，唯有不断提升市场自由度。没有任何可替代方案。因为要么自由市场，公平竞争，要么计划干预和控制，打造一个为所有人安排工作和生活、决定人们领取多少薪酬的全能政府。
也许，我们应该将金斯伯格在弗吉尼亚军事学院案件中的判词送给她自己——
“女性看似是被捧在高台上细心呵护，但细看之下却是被关在了伪装成高台的牢笼之中”，“任何看起来是对女性的特别优待，最终都会反过来限制她们”。
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我们从不否认金斯伯格的良好愿望，也不否定她一生矢志不渝的追求。只是说，她在女权运动中的一系列做法，实际上都与她所追求的目的背道而驰。之所以让人看到了一些成效，归根结底不过是市场经济发展带来的进步抵消了她的做法造成的负面效应。许多人只看到了“看得见的”，却看不到“看不见的”——人们本来可以生活得更好。
平等就业、同工同酬方面的诉求侵犯了企业财产权，这是动摇市场经济根基的错误做法，必然减损所有人的福利。她在美国公民自由联盟担任女权律师期间代理的著名案件，与其说是在争取男女平权，不如说在争取男女福利平权。她不是着眼于不断提升市场自由度由此造福所有人，而是不断地伸手向政府要钱，以实现所谓的平等。她似乎从来没有想过，这些钱来自哪里？政府有没有这样的职权？这样做的后果同样是，美国政府权力的不断扩张，并最终损害包括女性在内的所有人。
而莉莉·莱德贝特案中，她的薪酬并非宣称的40%的巨大差距。她在用该公司男性员工最高工资与自己比较，并且采用的是入职以来的加总数字，任何人入职时的薪酬都较低是不争的事实。她的加薪受到影响更多的是与主管之间的私人恩怨——主管试图骚扰她，她拒绝后升职加薪处处受限——而不是企业在薪酬方面制度性的性别歧视。她在2008年深度参与了奥巴马的竞选活动，处处为奥巴马站台，鼓吹女权主义，迎合部分女性选民的无理诉求。奥巴马上任伊始就邀请她来到白宫，并迫不及待地签署《莉莉·莱德贝特公平薪酬法案》，更加确证了她不过是迎合政客们表演的工具，成就了自己的名利双收。
总有许多人，将自己的能力不足归罪于某种歧视。其实金斯伯格本人的经历已经告诉我们，只要你足够强大，从来不会惧怕竞争。而这种强大和竞争，只有在自由市场，而不是在身份等级社会中才能实现。
我们今天欢呼女性的胜利，但是永远不要忘记，我们要争取的是权利的平等，崇尚的是公平的竞争，而不是结果的均等和某类群体的特权。我们更不能忘记，是什么成就了这样的平等。权利平等从来不是虚无缥缈的，而是能力提升、为他人创造更多价值的结果，这一切都归功于市场经济。没有投资推动的劳动生产力的提升，没有市场创造出无数机会让每个人的才干充分发挥，再多权利平等的呼吁和法条都成为一纸具文，再多的运动和斗争都于事无补，反而可能造成权力逻辑下的压迫，只不过压迫者变换了而已。
明白了这一点，我们就知道努力的方向是什么，也知道应当去感恩什么。
桃李不言下自成蹊，“市场经济用不着辩护者和宣传者，如果你要寻找它的纪念物，你就四周望一望”！
【一课经济学 | 智慧集结号】一年精读四本经典。知识点一点点的过，一点点的学。从哲学基础、方法论到基本公理、定理和规律，从个体行动再到宏观层面的经济周期，奥派经济学的体系是庞大而又不失精致的。从第 1 季到第 4 季，在智识之旅上风雨兼程、跋涉探险，你我继续前行！长按以下二维码识别或点击阅读原文加入。