探讨 | 先行登记保存的证据能否由行政机关保管？（附全国人大网站权威释义）

行政处罚法第三十七条第二款：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

在执法实践中，有单位提出：先行登记保存的证据是否必须由当事人保管，能否由行政机关（如公安机关）保管？

对于这个问题，《行政处罚法》没有明文规定，《公安机关办理行政案件程序规定》也只是照搬了《行政处罚法》第三十七条第二款的条文，没有进一步的细化和明确。尽管公安部法制局编制的相关实务指南中有所提及，但也只是轻描淡写，仔细推敲起来模棱两可，无法参照执行。如中国人民公安大学出版社出版的《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南（2019年版）》一书中认为“一般情况下，先行登记保存的证据应当由当事人负责保管，只有在一些不宜由当事人保管的情况才由公安机关负责保管”，而至于哪些情形属于“不宜由当事人保管的情况”，该书并未给出明确答案，让一线执法人员无所适从。

对此，理论界也是众说纷纭，大概呈现“公说公有理，婆说婆有理”的局面，在此不一一列举，毕竟，公安机关具体执法工作不能单纯依靠学理解释，相比之下，立法机关的观点更为权威，也更具有参考价值。

于是，笔者通过进一步检索，找到了全国人大网站上有关行政处罚法的“法律问答和释义”，释义认为:“抽样取证和登记保存都是行政处罚法赋予行政机关在进行调查时，可以采取的行政措施。……登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。”

通过全国人大释义中关于“当场登记造册”、“暂时先予封存固定”、“责令当事人妥为保管”的表述，可以明确看出先行登记保存的证据由当事人保管确定无疑，且并无让行政机关保管的立法意图。

与此同时，先行登记保存与我们常用的扣押有很大不同。

1.在法律依据和目的上。先行登记保存的法律依据是《行政处罚法》第三十七条第二款，主要目的在于证据保全（为避免证据灭失或难以取得）；而扣押一般由法律、行政法规、地方性法规等实体法设定，如《治安管理处罚法》《出境入境管理法》《道路交通安全法》等，除为保全证据外，还有制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大的目的。

2.在对财物的控制强度上。先行登记保存时作为证据的财物由当事人或其他人员保管，仅是对当事人对财物的处分权进行了限制，即不得销毁、转移，并未发生占有的转移，控制强度较低；而扣押的财物，在扣押期间临时具有了公共财产的性质，由行政机关保管或者委托第三人保管，占有发生了转移，控制强度较高。

3.在适用期限上。先行登记保存的期限仅为七日，法律要求必须在此期限内作出处理，否则逾期视为自动解除；扣押一般不得超过三十日，情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日，逾期不作处理，则存在超期扣押的问题。

4.在法律后果上。当事人对先行登记保存的证据转移、擅自动用的，属于不配合行政检查的情节，会影响到行政机关此后的处罚裁量，没有直接的法律后果；如果当事人有抗拒扣押措施的，部分法律规定了明确、直接的法律后果，如《治安管理处罚法》第六十条第一项：“隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”。

综上，从法律依据、设定目的、控制强度、适用期限以及法律后果来看，先行登记保存均不同于扣押，如由行政机关保管先行登记保存的证据，无异于混淆了“先行登记保存”和“扣押”，以“先行登记保存”之名，行“扣押”之实，不仅侵害了当事人的合法权益，更有违行政机关依法行政的基本原则。

（以上为一家之言，不妥之处请留言指正）

附：中国人大网行政处罚法法律问答与释义——《行政机关应当如何实施抽样取证和登记保存措施？》（2002.4.18发布）

行政处罚法规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。        

抽样取证和登记保存都是行政处罚法赋予行政机关在进行调查时，可以采取的行政措施。抽样取证，是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据。登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。采取登记保存措施，执法人员要向当事人出示证件和行政机关采取登记保存措施的决定；在现场要有见证人；要制作登记保存笔录；执法人员、当事人和见证人应当在登记保存笔录上签名或者盖章；在行政机关采取登记保存措施期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。        

登记保存措施是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施：       

1．行政机关必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才可以采取登记保存措施；        

2．行政机关采取登记保存措施，必须经行政机关负责人的批准；        

3．对当事人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保存；        

4．采取登记保存措施后，行政机关必须在7日内作出处理决定，否则，逾期登记保存措施自行解除。        

行政处罚法之所以这样规定，一方面，登记保存措施是行政机关在进行调查时，在当事人有可能转移、销毁违法物证、书证的情况下，能够及时果断地予以处理的一种有效的行政手段，以维护国家利益和社会公共利益。另一方面，登记保存措施直接关系到当事人的权益，对社会的影响也很大，必须慎重对待，严格依法进行。

http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/flwd/2002-04/18/content_293125.htm

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法制吕sir

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