高建东 | 美国高校学生雇员身份的认定
✦ 高建东，男，天津工业大学法学院讲师，博士。
当前高校学生在校园内外从事社会实践和生产劳动已经成为一种普遍的社会现象，并逐渐成为人才培养的重要途径。伴随着学生用工的普遍化，学生是否具有雇员身份成为一个极具争议的法律问题。在美国法律中，学生雇员身份的认定并不存在简单划一的形式要件，与一般雇员标准比较而言，学生用工的特殊性使得雇员身份的认定更加复杂。尽管学生雇员身份的争议不断，但是美国法院逐渐形成的相关认定标准已经得到了不同程度的认同，在肯定或者否定学生雇员身份的裁决中发挥着重要的作用。本文拟以美国的实践为对象，具体研究美国学生雇员身份的争议所在；学生用工的主要类型及其权益诉求；学生雇员身份认定的主要标准及其应用等。
一、高校学生雇员身份的争议
数十年来，学生雇员身份的认定一直是美国高校和学生工会之间诸多争议的分歧所在。这一问题不仅直接关系到学生劳动权益的保障力度，还往往影响着学生工会运动未来发展的走势。事实上，美国国家劳动关系委员会（National Labor Relations Board）对学生雇员的裁判立场在过去的几十年间已经发生了三次改变。2019年，国家劳动关系委员会提议制定一项规则，计划否定私立高校学生的雇员身份和集体谈判的权利。[1]如果这项规则最终得以通过，超过150万名私立高校的研究生将无法组织工会，现有工会中的5.75万名研究生助理也将无法行使集体谈判权。[2]因而，该项提议公布之后就在美国社会得到了广泛的关注，并引起了相应的抗议。为了回应和抵制这项提议的规则，2020年，联邦参议员伯尼·桑德斯（Bernie Sanders）向参议院提交了《尊重研究生工作者法案》，认为高校的研究生属于雇员，应根据该法赋予他们一切权利和责任，并且不得因双方存在教育关系而否定其雇员身份。[3]
从美国法律及其实践中的争议来看，学生雇员身份的认定主要存在两个关键性问题：一是美国法律中已经形成一般雇员的认定标准，这些标准是否能够解决学生雇员身份的认定问题；二是学生用工的特殊性突出表现在学生与高校（雇主）同时形成教育关系和经济关系，这两种关系能否共存直接影响到学生雇员身份的认定。
第一，学生雇员的特殊性与常规雇员的一般性。学生用工与常规用工形态存在较大的差异，例如工作时间、工作成效、工作目的及其连续性等方面难以达到常规用工的标准。正因如此，有学者曾提出将学生视为“部分雇员”[4]。关于一般意义上雇员身份的认定，美国法律中主要采取雇员和独立承包人（independent contractor）的两分法。如果某人被认定为雇员，则被纳入相应劳动法的保护范畴，但是如果被认定为独立承包人，则不受劳动法保护。在实践中，二分法的判断存在很多种标准，最主要的是“控制权标准”（Right to Control Test）和“经济现实标准”（Economic Reality Test）。“控制权标准”来源于普通法代理制度中的雇主责任制原则，旨在确定哪一方有权控制执行工作的手段和方式，是美国雇员身份认定的主要标准。“经济现实标准”立足于经济关系的现实而非协议中赋予关系的标签，判断员工在经济上对雇主是否具有依赖性。然而，如果将两分法的判断方法完全适用于学生用工，显然是将雇员身份的认定完全立足于经济关系的考量，并没有考虑学生和高校之间关系的特殊性。
尽管一般标准并未直接提供学生雇员身份的认定要素，但是却为这一问题提供了开放的空间。从雇员概念来看，美国法律对雇员的定义是非常广泛的。《雇员退休收入保障法案》将雇员定义为“雇主雇用的任何个人”。面对这一循环定义，最高法院采取了普通法代理人学说中的“主仆关系”理论，它基于这样一个原则：对他人的行为几乎没有控制权的人不应对这些行为负责。因此，通常对雇员身份的确认主要集中于雇用方控制完成工作的方式和手段的权力。《公平劳动标准法案》广泛地将“雇员”定义为“容忍或准许工作”（to suffer or permit to work）。这一立足于经济现实标准的定义比普通法对雇员的定义更为宽松，其所包含的关系集比控制权标准更加广泛。《国家劳动关系法案》第2（3）条所指的雇员，除特定的例外情形外，“包括任何受雇人”。这种“定义的范围非常广泛”，它“包括任何为换取金钱或其他报酬而为他人工作的人”，同时该条的例外情形中，并不包括学生、学生助理以及私立高校中任一类型的受雇人。因此，法律未将学生工列入“雇员”定义的例外情形之中，“这本身就是法定覆盖范围的有力证据”。
第二，学生用工中的经济关系和教育关系能否兼容。尽管法律并未将学生工排除在雇员之列，但是如果仅仅适用一般雇员的认定标准显然忽视了学生用工的特殊性。学生在提供劳务的过程中除了存在经济关系之外，教育关系也是不容忽视的。两者之间是相容还是互斥的关系，往往成为学生雇员身份认定的主要分歧所在。
对学生的雇员身份持否定意见者认为，教育关系与经济关系无法共存，高校学生首先应被视为受教育者，他们与学校之间主要是教育关系，而不是经济上的关系[5]，因此并不属于“雇员”。首先，他们的受雇完全取决于学生的身份。担任教学助理、研究助理或者督导的学生，是否能够获得助学金和学费的减免，取决于学生是否继续求学，如果放弃学业则用工无法进行。其次，从工作目的来看，学生助理在其履行工作职责的过程中接受教职员工的指导、指示和协助，而且从事的该项工作是学位、教学和研究的核心要素组成部分，因此学生的工作属于其接受教育的一种社会实践。再者，从报酬来看，学生的津贴来源于财政支持，“并非取决于所提供服务的性质或内在价值，也不取决于接受津贴者的技能或功能”。最后，从实际效果来看，作为一项政策事宜，赋予学生雇员身份并允许其进行集体谈判的做法“将不当地侵犯传统的学术自由”。具体而言，“在研究生助理与私立高校之间进行集体谈判将对整个教育决策产生有害影响……包括涉及班级规模、时间、期间和地点的广泛学术问题，以及有关研究生助理的职责、时间和津贴的问题”。高校对学生承担集体谈判的义务，“将扰乱有关教学或者研究所决定的主体、内容和地点”，而这些本来都属于“教育机构的主要特权”。
持肯定意见者则认为，双方的教育关系并不必然阻却劳动关系的成立，提供劳务的学生可能既是受教育者也是雇员，大学可以既是学生的教育者也是雇主。他们主张经济关系和教育关系可以并存，教育关系所涉及的利益不同于雇员和雇主之间的关系：教育过程面向每一个体，而集体谈判则侧重于群体，促进平等的谈判权并不是高等教育的目的。在肯定学生具有法定雇员身份的同时，该论点对否定论者进行了反驳。首先，从联邦劳动政策目标的角度来看，让学生助理担任雇员可以促进联邦劳工政策的目标，包括鼓励集体谈判和保护工人选择赞成或反对集体谈判的自由。其次，将法律适用于学生助理并不会损害宪法《第一修正案》中的学术自由，因为学术自由指向的是免受政府“控制或指导高校讲授内容”的权利，并非对雇用条款和劳动条件的谈判，而这根本不会干预课堂上自由发言的权利和其他学术决定。最后，从私立高校与教师之间、公立高校与学生助理之间开展集体谈判的经验来看，高校作为教育者和雇主的双重角色并不会存在障碍，集体谈判也不会损害教育的过程，而“实践中集体谈判的实例也表明了高校中的经济和学术问题确实可以分开”[6]。总而言之，赋予学生助理参加集体谈判的权利，能够推动劳工政策，而不会给任何类型的高等教育带来任何明显的、对抗性的伤害。
二、学生用工的主要类型及其权益诉求
（一）学生用工的主要类型
美国高校学生用工存在多种形式，校园内部用工主要有教学助理（teaching assistants）、研究助理（research assistants）和驻地助理（resident assistants）等，在校园以外往往是各种类型的学生实习（internships）。这些不同类型的用工在相关规定和裁判中，学生雇员身份的认定存在一定的差别。
1.教学助理
教学助理，也称助教，是指学校内协助教师开展教学工作的人员或者职务，通常由研究生或者本科生担任。他们的工作职责范围很广，一般包括教学辅导、教学安排、批改作业、监考、协助远程教育、协助教师进行实验或者开展分组讨论等事项。通常情况下，教学助理会获得一定的酬劳，或者部分学生助理尽管没有酬劳但是会获得相应的学分作为回报。
教学助理的身份定位通常是较为模糊的，往往处于学生和教师、学徒和雇员的角色中摇摆不定[7]，甚至他们也往往将自身描述为“不伦不类”（neither fish nor fowl）[8]。根据《公平劳动标准法案》，高校聘用的主要工作为教学、辅导、指导或讲课等传递知识活动的人员都是“教师”，他们不适用最低工资和加班费的规定。由于教学助理的主要职责是教学，因而他们被视为具有“教师”的资格，通常情况下无权获得最低工资和加班费的保障。[9]
2.研究助理
研究助理一般是协助主要研究人员完成研究活动的研究生或本科生。研究助理的工作是学生在学术训练过程中的一种临时或者兼职的研究性岗位。对于这种学术训练，有的学生具有参加研究项目的科研动力，有的则是为了满足其获取学位的一种要求。他们的工作根据正在进行的研究类型和所从事的领域而有所不同，通常会包括文献检索、收集和分析数据，以及其他以各种形式参与研究的活动。一般情况下，研究助理也会获得一定的学分和相应的劳动报酬。
关于研究助理的雇员身份，美国劳动部指导意见认为，尽管学生通常会得到一定的津贴，但是他们是在“获取学位的过程中”和“在教职员工的监督指导下”从事研究工作。因而，劳动部并未明确肯定高校或者研究资助者与学生之间存在劳动关系。[10]
3.驻地助理
驻地助理，是负责协调学生事务的学生负责人。他们的活动领域主要以宿舍及其生活领域为中心，因此也称为宿舍助理、宿舍管理员或者社区顾问等。同时他们还负责召集学生会议、组织学生活动、督促执行学校和宿舍的规章制度、进行房屋管理，以及受理学生提出的各种问题。学生驻地助理一般会获得一定食宿费用的减免、相应报酬或者学分。
驻地助理的雇员身份相对更加复杂。根据劳动部相关指导意见，驻地助理是真正的教育计划的参与者，并能够获得食宿费用和学费的减免，因而并不属于雇员。[11]然而，在阿拉巴马农工大学诉克恩一案中，由于驻地助理的主要职责是确保房间清洁和宿舍安全并负责检查维修情况，最终法院裁决驻地助理是雇员并有权获得加班费。[12]
4.学生实习
实习是一个非常广泛的概念。学生实习是将课堂上学习的理论知识与专业环境中的实际应用和技能开发相结合的一种体验式学习。通过实习，学生有机会获得宝贵的实践经验，并为其进入专业领域的职业生涯建立联系，同时也为雇主提供了人才指导和评估的机会[13]。因此，高等学校越来越重视学生的实习，同时雇主也非常愿意以实习的形式为学生提供体验式的学习机会。在美国的传统中，实习是学生获得学分并增加其履历的一个重要途径，因此通常也是无薪的，但是越来越多的雇主开始提供有薪实习的岗位，同时也不断产生实习生雇员身份的诉求，并逐渐成为实习生管理中的难点。
（二）学生用工的主要权益诉求
高校学生雇员身份的确认并非追求一种形式上或者象征性的意义，而是在特定法律制度下与学生的相应权利及其实现方式密切相关。通过近年来美国高校学生用工情况来看，学生雇员身份的诉求主要是薪酬待遇等劳动标准的相关保障，以及集体谈判和相关工会权利。
1.薪酬待遇等劳动标准的相关保障
一直以来，美国高校的教学科研工作逐渐从常规教职转移到更为廉价的劳动力身上，并且这种趋势不断加剧。[14]然而，学生在广泛参与教学科研工作的同时，学校提供的助学金和津贴却远远低于教师职位的水平。根据美国国家教育统计中心的数据，研究生助理的薪酬仅相当于专职讲师（Instructors）的21%、兼职讲师（Lecturers）的23%。[15]薪酬的差距悬殊，加之逐年上涨的学费和生活费压力[16]，无疑激发了学生寻求公平劳动和薪酬待遇的动力。
学生雇员身份的认定与薪酬待遇及其相关权利息息相关，主要体现在学生能否享有法定标准的最低工资和加班费的保障。根据《公平劳动标准法案》，如果雇员的工资低于法定最低标准，则其有权向雇主主张每周标准工时40小时之外1.5倍的加班费。同时雇主也有权主张雇员具有加班费的豁免资格，但是要求以固定额度计酬、薪水需达法定门槛，或者受雇人的主要职务需与管理、行政或专业相关。如果学生不具有雇员身份，那么最低工资和加班费的保障及其豁免资格问题也就无从谈起。
从《公平劳动标准法案》的规定来看，是否具有最低工资和加班费的豁免资格，美国法律的审查标准非仅凭职位头衔来确定，而是取决于实际工作的职责。尽管上述学生用工的不同类型在现实中存在较多的争议，但是他们的共性是学生的劳务给付与整体教育计划的内容存在较大的关联性，或者其本身就属于教育计划的一部分。因此，当学生的有酬劳动及其工作职责的范畴不属于整体教育计划时，通常并不影响学生雇员身份的认定。例如，在食品服务柜台工作、在食堂洗碗并期望获得一定补偿的学生通常被视为有权获得最低工资和加班费的雇员。[17]
2.集体谈判权和相关工会权利
学生工与高校雇主之间的紧张状态在一定程度上促进了学生的工会化。从20世纪80年代初至今，尽管学生工会化经历了诸多的变化，但是它不可避免地改变了学生工与高校雇主之间的关系，同时也给学生工带来了重要的权益保障，包括参加集体谈判和强化投诉程序等。[18]
作为劳动法上雇员的一项重要权利，集体谈判为学生提供了一定的权利来控制他们的工作，显然有助于改善高校雇主的“一言堂”局面。学生不仅主张工会权利和争取薪酬待遇的改善，还提出了各种改革的诉求，促使校方加强学生心理健康的福利、解决性骚扰以及增强教师多样化的问题。例如，在处理校园性骚扰方面，高校一般首先主张根据《教育法修正案第九条》采取高校专业人士全面介入的内部申诉程序进行处理，而学生工会团体则认为这种处理方式代表了高校而非学生的利益，因此主张通过集体谈判的形式为遭受性骚扰的学生提供更强的保护、追责和补偿措施。[19]
通过集体谈判和相关工会活动，学生团体与高校签订的集体合同，涉及薪酬福利、工作条件、假期和保险等多个方面，既改变了高校在学生管理中的绝对性权力，也在一定程度上促进了学生薪酬福利的提高，包括每年工资增长的幅度、最低薪酬保障、休息休假和卫生保健费用等。有力的证据表明，工会会员平均获得的工资比非工会会员要高得多，集体谈判所覆盖人员的工资增长是显而易见的，而且这种作用对于有色人种来说更加突出。[20]
三、学生雇员身份的认定标准
美国法院和劳动部对学生雇员身份的认定在实践中主要形成了两个重要标准：一是“主要受益人标准”（primary beneficiary test），二是“整体情况标准”（the totality of the circumstances test）。从法院裁判的案例情况来看，不同法院在适用标准方面有所差别，其中，第二、第四、第六和第九巡回上诉法院主要采用“主要受益人标准”，而第十巡回上诉法院则更倾向于采纳“整体情况标准”。
（一）主要受益人标准
“主要受益人标准”立足于学生与雇主之间的“经济现实”，通过判断哪一方属于“主要受益人”来确定其雇员身份。如果学生是该主要受益人，则其不具有雇员身份；相反，如果雇主是主要受益人，则学生实际上具有了雇员身份，并有权获得《公平劳动标准法案》的工资保障和安全保护。
关于如何判断哪一方属于“主要受益人”，2015年，第二巡回上诉法院在格拉特诉福克斯探照灯影业公司（Glatt v. Fox Searchlight Pictures）一案中基于无薪实习的背景提出了应当考虑的七个要素：（1）学生或者实习生理解没有预期报酬的程度；（2）该安排下提供的培训与教育环境下给予培训的相似程度；（3）通过整合课程或获得学分将实习与实习生的常规教育计划联系起来的程度；（4）学校的教学进度与实习生的学习任务相适应的程度；（5）实习持续时间是否限于能够为实习生提供有益学习的阶段；（6）实习生的工作在多大程度上补充而不是取代了有薪雇员的工作，同时是否为实习生提供了显著的教育收益；（7）实习生和雇主都理解参加实习并不意味着实习结束后，学生有权获得一份有薪工作。根据法院的应用，“主要受益人”的认定是一种较为灵活的标准，上述任何一个要素并不具有决定性的地位，而是需要在这些要素之中作出平衡性的判断，以识别学生到底是受教育者还是雇员。这一标准有效地解决了学生用工是经济关系还是教育关系的分歧，因而得到了劳动部和诸多法院的认同。2018年1月，劳动部修订第71号情况说明书时，就完全采纳了法院裁判中的“主要受益人标准”[21]，并成为雇主招录无薪实习岗位的重要法律依据。
“主要受益人标准”在最初并未形成系统化的认定要素，而是主要通过权衡各方获得收益的多少进行判断。在1989年麦劳夫林诉恩斯利（McLaughlin v. Ensley）一案中，第四巡回上诉法院通过“主要受益人标准”来判断学生是否具有雇员身份。该案中，北卡罗来纳州一家休闲食品公司的所有人恩斯利要求一批学生在一周内完成预定的任务。学生们与经验丰富的推销员一起装卸货车，向商店补货公司产品，同时也在指导下学习驾驶卡车和零食自动售货机的基本维护等。法院在检验“主要受益人”时提出，学生在非常有限的学习环境中工作，无偿地履行工作职责且几乎没有得到有用的职业培训。因此，雇主比学生获得更多的好处，学生构成雇员。
又如，第六巡回上诉法院在2011年索利斯诉劳雷尔布鲁克公司（Solis v. Laurelbrook Sanitarium & Sch., Inc）一案中提出“确定在培训或学习的情况下是否存在劳动关系的正确方法是确定哪一方从该关系中获得主要收益”，并进而指出衡量“主要受益人”的相关因素应当包括：学生是否会取代常规雇员，以及从该关系中是否获得教育价值等。学生获得的收益可以是有形的，例如学会操作工具和学习课程，也可以是无形的，例如获得了领导力和责任感的提升。法院认为，学校尽管也从学生的工作中受益，例如对碰撞的汽车进行了修复，但是却并没有取代常规雇员和教师。同时，学校需要花费额外的时间来监督学生，而这些需要以消耗自己的生产工作为代价。为了平衡这些相对利益，法院最终得出结论认为，学生获得了主要利益，因此，他们是受教育者而不是雇员。
“主要受益人标准”关注到了学生雇员的特殊性所在，能够解决学生用工属于经济关系还是教育关系的分歧。尽管在适用上较为直观和简便，但是它要求对每一方所获得的价值进行离散量化，这本质上是主观且困难的计算，将导致无法预测的结果[22]：在由同一雇主执行的同一实习计划中，一个实习生可能会从该经验中学到很多，而另一位实习生则可能会收获很少。在这一标准之下，“雇主永远无法事先知道他是否需要向实习生支付工资”[23]，这也会给政策效果带来一定的消极影响。
（二）整体情况标准
与“主要受益人标准”考量各方获取收益的情况不同，部分法院在确认学生雇员身份时采取“整体情况标准”。这种方法需要审查学生雇员身份的全部要素，并对它们之间的关系进行平衡，以确定相关的整体情况。该标准最初由最高法院在沃林诉波特兰码头公司（Walling v. Portland Terminal Co.）一案中提出，并在部分巡回上诉法院中得到多次应用。
根据整体情况标准，法院在总体上确定了六个因素来审查学生是否具有雇员身份：（1）尽管实习包括了对雇主设施的实际操作，但与职业学校的培训相似；（2）实习经历是为了实习生的利益；（3）实习生需要在正式雇员的监督指导下进行，并非取代正式雇员；（4）提供培训的雇主不会从实习活动中获得直接的利益；（5）实习生在实习结束时不一定获得工作的资格；（6）雇主和实习生都了解，实习生无权获得工资。劳动部2010年4月最初针对《公平劳动标准法案》规定的实习计划制定的第71号情况说明书，就完全吸收这一标准阐明了实习生与雇员之间的区别。劳动部提倡将这些因素应用到“全有或全无”的方法中，即必须满足全部因素，才能将学生工视为实习生，否则可以成为雇员。劳动部严格的方法并未被任何巡回上诉法院采用，尽管法院在进行整体情况检验时明确地利用了相同的因素。
第十巡回上诉法院对沃林案的全部要素进行了审查，他们认为六个要素都是相关的，但任何一项并不具有决定性作用。在1993年赖克诉派克消防局（Reich v. Parker Fire Protection Dist）一案中，该法院适用了整体情况标准，否认了消防员培训生的雇员身份。首先，法院承认了培训计划的职业性质以及其“提供适用于多个不特定雇主的知识和专长，而不是只面向该工作的提供者”[24]。其次，法院权衡了“各方的相对利益”，以便确定培训使哪一方受益。在权衡这些相对利益时，法院确定培训计划使学生受益，同时又无法给雇主带来直接利益，从而满足了整体情况检验标准的第（2）和第（4）项要素。此外，法院驳回了关于学生进行生产性工作的论点，因为他们的工作得到了监督和指导，并没有取代任何正式雇员。最后，法院审视了最后两个要素，发现尽管学生期望在完成培训后被雇用，但是他们从未考虑过报酬，直到他们被录用为止。
相对于主要受益人标准而言，整体情况标准并未局限于核心判断要素，通过整体情况的平衡来认定雇员身份，使得这项判断标准存在较强的灵活性，在实践中也存在诸多争议。在内斯比特诉FCNH（Nesbitt v.FCNH）一案中，按摩治疗学校根据临床教育计划，要求学生在学校场地对公众提供按摩。学生按摩过程中，临床经理和教学助理在现场监督并提供指导，同时学校也向公众按照折扣价收取一定费用。该案中，学生对科罗拉多州地方法院的裁判提起上诉时认为，地方法院适用“整体情况标准”是错误的，而应该采纳“主要受益人标准”；此外，即使采纳了赖克一案确立的标准，这些因素依然有利于劳资关系的认定，因为学生按摩的过程并没有得到认真地指导。然而，最终第十巡回上诉法院于2018年确认了科罗拉多州的即决判决，认为按摩疗法专业的学生不是雇员，因此无权获得报酬。法院对学生诉求的解释则反映了整体情况标准的适用尺度，即仅凭个别的因素不足以支持雇主与雇员的关系。因为需要从整体情况来进行综合判断，正如科罗拉多州地方法院所说，“我不仅看着树木，而且看着森林”。
四、结语
美国的实践表明，学生身份并不是认定雇员身份的障碍，高校学生雇员身份认定的关键在于正确处理劳动与教育之间的关系。在制度理念上，学生雇员身份的认定，既不能因受教育者的身份而否定其雇员的资格，也不能仅仅根据一般性的认定条件对学生雇员资格采取泛化处理。美国对学生雇员的认定考虑了学生的特殊性，并未局限于学生的受教育者身份，而是逐渐从注重形式化的外部特征转向实际工作内容的审查，而实际工作内容的特殊性就在于厘清学生用工形成的教育关系和劳动关系。这两种关系分别属于不同的体系：前者属于育人体系的社会实践，而后者则属于组织化生产的工资劳动。因此，学生雇员身份的认定，既要把握与学业和教育的关联性，又要注重与常规劳动用工的关联性。此外，明确学生雇员身份是为了保障学生权益，在提高学生酬金等标准的同时，针对不同的用工类型应当确立差异化的学生用工保护政策。尽管美国学生雇员身份存在争议，但是对雇员身份的主张普遍提高了学生用工的薪酬待遇和劳动保护条件。同时，部分高校和雇主为了避免学生雇员带来的加班费等问题，在某些学生岗位上也支付了较高的奖学金和津贴。
（因篇幅限制，详细参考文献信息见纸刊）▼往期精彩回顾▼郭世宝，刘竞舟 | 加拿大高等教育国际化: 目标、措施与成效可持续发展教育全球行动计划动因、机制与反思——联合国教科文组织全球治理的视角
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本文刊登于《比较教育研究》2020年12期，若转载请注明出处。
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