桑本谦｜法律追求正义和真相，但从来不会无视成本
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YALIPUB
法
书店里的大学公开课第12季
理解常识：法律的逻辑
主讲：桑本谦（中国海洋大学法学院院长）
第三讲
“倒车之道”
成本逻辑与法律责任的分配
时间：11月18日(周五)19:30-21:30
直播：三联书店三联书情视频号倒车有规则可循——谁更容易把车倒行出去，谁就要承担倒车的责任，而迎面驾驶人则可以理直气壮地“按车不动”。倒车规则的合理性来自成本比较，和“舍鱼而取熊掌”的道理如出一辙。法律追求正义和真相，但从来不会无视成本。法律人既讲公平又讲效率，但效率是一个比公平更通用的尺度。程序正义取代实质正义，法律事实取代客观事实，前者取代后者成为操作层面的制度目标，不是因为前者更美好，而是因为它们更廉价。法律如此规定并没有放弃正义，而只是在追求正义的道路上受到了成本的羁绊。YALIPUB文 / 桑本谦
（中国海洋大学法学院教授）
*文章节选自《法律简史》
校园南门外有条弧形小路，路边有几家餐馆。到了中午或晚上，靠近餐馆的一侧路边停满车辆，道路就变窄了，偶尔还会拥堵，以致两车迎头相遇却不能错车，这时就得有辆车倒行出去。我见得多了，就发现“倒亦有道”，倒车也有规则可循——谁更容易把车倒行出去，谁就要承担倒车的责任，而迎面驾驶人则可以理直气壮地“按车不动”。这么说有点煞有介事，把常识讲得跟秘密一样。其实不用见多识广，也无需驾驶经验，只凭生活常识就足以判断出，倒车规则的合理性来自成本比较，和“舍鱼而取熊掌”的道理如出一辙。假定你我驾车相遇，不能错车时，我们都会首先观察路况，然后迅速比较倒车成本。如果你的倒行距离是2米，我的倒行距离是 3米，你就会主动倒车；而如果发现我的倒行距离比你更短，你就会心安理得地等我把车倒出去。
比较成本的逻辑支配了绝大多数交通规则（也许是全部）。比如“转弯让直行”，就是因为转弯车比直行车的速度更慢，车流更小，因而能以较低成本避免摩擦或碰撞；再如“左车让右车”——驾驶位在车辆左侧，所以左侧车比右侧车视野更大，也更容易提前发现右侧的车辆。同样是出于成本比较，所有车辆都要让行正在执行特殊任务的警车、救护车和消防车。
比较成本就是我们的生活常识，它无处不在，但可能日用而不知。请求别人帮忙之前，我们是不是要衡量一下自己做这件事是不是更方便？“麻烦你递给我一支笔”，当我说这话时，如果身边桌子上恰好就有支笔，这个请求就会让人很不爽——除非我是个大人物，毕竟大人物的时间更值钱，他们就像道路上优先通行的特殊车辆。手术中的外科医生可以享受大人物的待遇，当他需要血管钳的时候，只需伸手说出三个字，就有护士麻利地把钳子放在他的手心里，连方向都错不了。
只要发生糟糕的事情，我们都忍不住去问：这事该怪谁？换成法律语言——谁应该为这件事负责？两车相遇不能错车，这事谁也怪不得，毕竟弧形的道路会限制驾驶人的视线，但解决问题的责任，却会落到那个成本较低的驾驶人身上。如果他拒绝这么做，这事就得怪他了。
通过成本比较来分配责任的原则可以扩展到所有领域。避免事故，纠正错误，披露信息，提供证据，为意外事件购买保险等等，都由成本较低的一方当事人承担相应的责任，除非由双方（或多方）当事人共同负责能进一步降低成本。“较低成本负责”因此成为所有法律部门共同遵循的责任分配依据。只要你能通透地理解这个归责逻辑，即便不了解任何法律条文，也能正确处理绝大多数的法律纠纷；足够自信的话，你还可以根据这个逻辑去发现一些立法失误。
其实，较低成本者负责就是市场分工的原则。猎人和农民的交易，就是把生产肉食和粮食的任务分别分配给成本较低的生产者，从早期的男耕女织，到如今的高端精密制造业，再复杂的产业分工都要服从这个原则，甚至企业组织、犯罪团伙以及《复仇者联盟》的内部分工也不例外。如果市场分工和社会分工违背了这个原则，交易或合作就没什么意义了。
▲《洛基》 剧照
市场只是自然生态的一部分，较低成本负责的逻辑实际上早已扩展到整个生命世界，它是自然选择的基本算法。蚂蚁和蚜虫互利共生，得益于蚜虫的口器适合吸吮植物汁液，而蚂蚁的口器天然适合战斗，所以蚜虫负责生产食物，蚂蚁负责提供安全。在人体内部，感官和大脑负责收集和处理信息，消化系统、呼吸系统和血液系统负责处理和运送能量。在细胞内部，染色体负责处理信息，线粒体负责处理能量。
甚至工程学原理也要比较“成本”！如果我的左腿扭伤了，右腿就要承受更多的体重，身体承重不能在两腿间均匀分配，走起路来就会一瘸一拐。如果房子会走路，就不至于一瘸一拐，因为房屋建筑虽有承重墙和非承重墙之分，但两边的承重是对称的。如果某个建筑物的一根柱子粗，一根柱子细，那么这两根柱子的承重肯定不是均匀的。虽然我对工程学原理吃不透，但还懂得举一反三，如果我看到某个人的一边脸大，一边脸小，我会推测他的一侧牙齿出了问题（另一侧牙齿承担更多的咀嚼任务，咬肌也就随之膨胀了）。
不要嫌我扯得太远，我只是为了强调较低成本负责是个通用的逻辑。法律人既讲公平又讲效率，但效率是一个比公平更通用的尺度。不是专用应该优先于通用吗？那可未必。除非专用的东西不可替代，否则肯定是通用优先，想想通用的语言、货币和规则所拥有的巨大优势，还有什么底气去蔑视通用的算法、逻辑和理论呢？
▲ The Tower of Babel，Pieter Bruegel
没有人否认“较低成本负责”有利于提升效率，但肯定有人会怀疑这么做是否公平，这在情理之中，毕竟不能错车是两个驾驶人面对的共同难题，凭什么把责任强加在一个人身上？别以为这是抬杠，至少法律人会言之凿凿，觉得这就是个问题。发现问题不是坏事，只是思考问题不要脱实向虚，先别管康德、密尔或罗尔斯这些人会怎么说（除非你想把简单问题搞复杂或干脆把问题搞砸），而是要设身处地为两个驾驶人想一想，仅就谁该倒车而论，有没有更公平的替代方案？还真有。
假定每倒行 1米的成本是 1元钱，你主动倒行了 2米，成本就是 2元钱。如果你解决了我俩共同面对的问题，我就不该坐享其成，更公平的做法应该是我和你分摊倒车成本——我要付给你 1元钱。毕竟是两个人的问题，分摊成本总比单方负责更公平。但即便有人这么想，也没人这么做，通行的倒车规则依然是“较低成本负责”。
那是为什么呢？分明有个更公平的改良方案，为什么我们会拒绝，反而偏爱那个不太公平的倒车规则？怕麻烦。没错，改良方案实在太麻烦了。如果倒车之后还有个支付的过程，那中间就少不了成本评估的过程；如果双方就评估结果发生分歧，或者支付不能瞬间完成，那还可能引发又一次道路堵塞；且在扫码支付普及之前，驾驶人手头没有合适的零钱也是个难题。总之，改良方案虽然更公平，执行方案的成本却高得离谱。无视成本的改良就是折腾。
只要成本能够抑制我们对公平的追求，说明公平就是有价格的，太贵的公平我们买不起，社会也接受不了。如果公平有价，那么正义——很多时候只是“公平”的同义词——也应该有价。推而广之，至少从决策者的视角，世上所有美好的东西都有价格，因而所谓“正义无价”“真相无价”“情义无价”“自由无价”“爱情无价”“生命无价”之类的说法，都是不讲道理的口号，其隐含的假定，是社会资源无限可取或政府预算可以不受约束。
▲《疑犯追踪》剧照
但实际上，做任何事情都有个预算上限，无论拯救一条生命，还是侦破一个案件，都不可能真正做到不惜一切代价，否则只会牺牲更多的生命或让更多的罪犯逍遥法外。况且这些所谓“无价”的说法是相互矛盾的，两种无价的东西没法并存于世。只要你承认“正义无价”，就必须拒绝“生命无价”，反之亦然，否则你就要在“为维护正义而去牺牲生命”和“为拯救生命而去减损正义”之间做出选择。而如果你说对于某些东西无价的理解不能绝对化，那就不如干脆承认它们是有价的，因为两种说法的内容相同，而后一种表达却更加清晰。
法律追求正义和真相，但从来不会无视成本。程序正义取代实质正义，法律事实取代客观事实，前者之所以能取代后者而成为操作层面的制度目标，不是因为前者更美好，而是因为它们更廉价。著作权法只保护作品的形式（而不保护作品的内容），确定民事责任能力的标准是年龄（而不是心智成熟的程度或独立生活的能力），法律允许先占人获得占有物的所有权（而不仅仅是获得占有物因被占有而出现的价值增值或因价值增值而只获得占有物的留置权），一个人下落不明满四年就可以被推定死亡（尽管他活着的可能性依然存在）。法律如此规定并没有放弃正义，而只是在追求正义的道路上受到了成本的羁绊。
计算成本要考虑规则适用的频率和数量。偶尔适用的规则，其执行成本的高低还不太重要，但若是规则被频繁适用，哪怕成本高出一点点，时间久了也可能积累成一座山。倒车规则就是如此，在单次事件中，那个更公平的方案只会引起一点麻烦，但要延续下去，放大到整个城市，这点麻烦累积起来就会让城市交通面目全非。即使迷恋公平的立法者顽固地选择了分摊成本的倒车规则，最终也是形同虚设（尽管此前会制造一些以守法为名义的碰瓷行为）。不向成本屈服的法律，迟早要面对死亡。
想想早期的禁酒法、反通奸法和反高利贷法，还有不久前被大范围取缔的公司资本欺诈类犯罪（包括抽逃出资、虚报出资和虚假注册），无一不是因为实施成本太高而难以为继。同样是受制于高昂的执法和司法成本，醉驾入刑的前途未卜（在中国），向毒品宣战的刑事政策早有争议（在西方），卖淫嫖娼逐渐转向执法的灰色地带（在很多国家），而生产和销售烟草则一直都是合法的（在全世界）。
▲《大西洋帝国》剧照
不过话又说回来，公平和效率一定会分道扬镳吗？其实未必。至少就倒车规则而言，答案是相反的。比之那个刻意追求公平的规则，这个对公平漫不经心的规则，反而更加公平，但前提是从个案延伸到同类案件。只要切换到一个更大的时空尺度，就无须计较一时之得失，今天你处在倒车的位置，明天我就处在你的位置，长远看我们承担倒车责任的概率是相等的。而且时间越长，空间越广，倒车责任在不同驾驶人之间的分布就越均匀。就像车辆轮胎和路面的摩擦，第一次刹车会在崭新轮胎上的某个点摩擦出一条很短的切面，但若时间足够长，在轮胎上每个点摩擦出的切面就会均匀分布，所以再破旧的轮胎也依然是个圆形。这就是数学上的“大数定理”。
在更大的时空尺度之下，任何驾驶人在今天的付出都会在未来获得补偿。也许你我永远不再相遇，但你今天做出的牺牲，会在未来获得其他驾驶人的补偿；今天我占便宜，但我也会补偿其他驾驶人。尽管在单次倒车事件中，有人吃亏有人占便宜，但只要“较低成本负责”固定为一条被普遍遵守的规则，它最终会让所有驾驶人从中受益。就像吸血蝙蝠反哺自己的同类，尽管反哺者与被反哺者的角色不一定是双向互换，但只要整个种群普遍遵循这一互惠规则，反哺规则就可以让所有蝙蝠摆脱或缓解饥饿，这会提高整个种群的进化适应值。
假定有三个城市分别选择了三种不同的倒车规则：A市由较低成本者倒车， B市由较高成本者倒车， C市先由较低成本者倒车然后双方分摊倒车成本。不用说， A城市的交通秩序和交通效率肯定是最好的，然后成为 B、C两市的学习榜样。如此，较低成本负责的倒车规则就会从A市扩散到 B、C两市，最终在三个城市通行。即使驾驶人没有脑子，自然选择也会遴选出这个规则，只要时间足够长。
假定较低成本负责的倒车规则通行于所有城市之后，不同城市的驾驶人服从规则的态度仍有区别。A市的驾驶人都是偏好型的服从者，他们喜欢并认同这个规则，从骨子里觉得它是公平的，而其他城市的驾驶人则是机会型的服从者，他们不喜欢也不认同，但承认这个规则是理性的，服从只是无奈的选择。设想一场不同城市之间的市场竞争，结果不难预料—— A市的违规次数最少，驾驶人素质最高，驾驶心态也最好，来自 A市的司机会在人力资源市场上拥有更强的竞争力。
市场竞争的背后还有生态竞争，两者的逻辑是一样的，只是后者决出胜负需要更长的时间，当然解决问题也会更彻底。只要偏好型的服从者拥有更高的适应值，那么较低成本负责的倒车规则最终就会与普遍认可的公平观念完全相容。公平观念的表层取决于认知，可以通过学习来改变；其底层则取决于偏好，主要由基因来操控。但自然选择会改变基因编程，由此奠定公平观念的基础，并迫使公平标准向效率看齐。独立于效率的公平观念，迟早要面对死亡。只不过人类偏好的演化速度跟不上环境变化的节奏，在这个时间差里，仍会出现公平和效率的冲突——当然也只是观念的冲突。
市场模拟了生态，法律模拟了市场，但前者是无意识的，后者有心智的参与。将来为无人驾驶开发电脑程序的工程师，也要通过比较成本来解决倒车责任的分配问题（如果确实会发生这种问题的话）。电脑编程和基因编程会遵循同样的算法，但前者是有意识的，而后者是无意识的。合理的算法个个相似，不合理的算法各有不同。
我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。
法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。本书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。
法律简史：人类制度文明的深层逻辑
- 雅理出品 -
桑本谦-著
生活·读书·新知三联书店2022年10月版
我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。
法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。《法律简史》一书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。
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