《刑事法判解》第15卷 | 张理恒：如何将使用严重暴力性侵害男性的行为认定为特殊正当防卫的对象？
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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如何将使用严重暴力性侵害男性的行为认定为特殊正当防卫的对象？
——三种思路的辨析
by 张理恒
中国人民大学法学院博士后研究人员
成都市人民检察院干部
导读：本文原载于《刑事法判解》第15卷。对于采用严重暴力性侵害男性的行为（包括女性强行与男性发生性关系和男性强行鸡奸同性两种情况），目前无法在我国现行刑法中找到处罚根据（在未形成伤害的情况下）。对于这种根据罪刑法定原则因而不能认定为强奸罪的行为，能否根据我国刑法第20条第3款主张特殊正当防卫？本文对上述问题展开了探讨。作者提出，若想要合乎情理地赋予防卫人以无限防卫权，有三种思路：（1）将性侵害男性的行为适用刑法第20条第3款中“强奸”的规定；（2）将性侵害男性的行为适用刑法第20条第3款中“行凶”的规定；（3）将性侵害男性的行为类推适用刑法第20条第3款中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定。这是一种根据实际问题总结解决方案再加以分析的研究思路。但这到底是一种体系解释还是类推适用，还值得进一步研究。
Abstract
面对他人采用严重暴力实施的性侵害，被害男性具有在必要时实施特殊正当防卫的权利。通过三种思路的比较性分析，他人对被害男性实施的严重性侵害行为可以类推适用刑法第20条第3款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定。只有启动这一有利于被告人的类推解释，才能充分确保被害男性在反抗严重暴力性侵害时享受到与女性相同的特殊防卫权，也才能实现特殊正当防卫制度的基本目标。
Keywords
性侵害男性；特殊正当防卫；强奸；行凶；有利于被告人的类推解释
* 本文原载于《刑事法判解》第15卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
我国刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫制度。该款的具体表述是：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一款规定，男性采用严重暴力强奸妇女的行为无疑是特殊正当防卫的对象（属于第20条第3款规定的“强奸”），不受一般正当防卫的防卫限度条件的限制；但与此相关的问题是，对于他人采用严重暴力性侵害男性的行为（包括女性强行与男性发生性关系和男性强行鸡奸同性两种情况），被害男性能否对施暴者实施特殊正当防卫呢？笔者持肯定回答，即应当坚决肯定这里的被害男性具有特殊防卫权。但在刑法解释的技术层面，司法者必须要合理地说明他人采用严重暴力性侵害奸男性的行为属于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。这里至少有三种可供选择的思路：
一
第一种思路：将性侵害男性的行为适用刑法第20条第3款中“强奸”的规定
这一思路可能面临两大责难：
1. 第一个责难是，刑法中的“强奸”专指强奸妇女，将男性作为强奸的对象有违罪刑法定原则。但这一责难并不成立。这种指责其实由来于一种思维惯性。由于刑法第236条规定的强奸罪只包括强奸妇女（或奸淫幼女），于是在很多学者和司法者的印象中就形成了这样一个定式，即“强奸”就是男性强行与妇女发生性关系的缩略语，或者说“强奸”可以与“强奸妇女”直接划等号。但是，我们如果仔细研读相关刑法条文后就不难发现，刑法第236条规定的是“强奸妇女、奸淫幼女”（刑法第259条第2款也使用的是“奸淫现役军人的妻子”），但刑法第20条规定的只有“强奸”二字，两相比较，就不难得出这样的结论：强奸本来包括强奸女性与强奸男性，只是因为刑法第236条强奸罪的罪状是“强奸妇女”（或“奸淫幼女”），所以只有强奸女性才成立强奸罪，强奸男性不成立强奸罪，但强奸男性依然成立刑法第20条第3款规定的“强奸”。应该说，这种理解在文理解释上是完全可行的。并且，随着生活事实尤其是性观念的变化，男子受到性侵害的现象不仅开始出现，而且已经具有一定的数量规模，所以将性侵害男子理解为“强奸”，在论理和观念上都不存在障碍。从这个意义上讲，第一种思路具有相当的合理性。
2. 第二个责难是，我国刑法没有将性侵害男性规定为犯罪，所以这种行为不符合刑法第20条第3款中“强奸”必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一限制。第二个责难则完全可以成立。刑法第20条第3款在规定特殊正当防卫的对象时使用了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在这一表述中，“强奸”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相并列，这说明“强奸”与“严重危及人身安全的暴力犯罪”之间是一种具体列举与概括的关系，“强奸”只不过是“严重危及人身安全的暴力犯罪”中的某一种犯罪形式，这样一来，作为特殊正当防卫对象的“强奸”就必须同时具备使用严重暴力与构成犯罪这两个要件。而性侵害男性的行为（无论是由男性还是由女性实施）虽然在1979年刑法中可能构成按流氓罪，但在现行刑法中还不存在直接的定罪规定，因此即便是采用严重暴力实施的性侵害男性的行为，由于无法构成犯罪，也就不可能成立这里的“强奸”。当然，为了克服这一责难，也不是完全没有办法。笔者认为至少有以下两个办法：（1）是将刑法第20条第3款的“强奸”与“严重危及人身安全的暴力犯罪”确认为并列关系（而非概括与列举的关系），也就是说作为特殊正当防卫对象的“强奸”不一定非要是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。但这一个办法基本行不通。因为“强奸”一旦脱离“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一限制，就会把特殊正当防卫的的口子开得过大，如此一来，人们就可以随意对轻微暴力型强奸、胁迫型强奸甚至经幼女同意的奸淫行为等实施特殊正当防卫，这势必违背特殊正当防卫制度设置的初衷。（2）是承认“强奸”必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，但同时又认为“犯罪”一词具有多义性，性侵害男性的行为虽然暂时还不是刑法上规定的犯罪，但完全可以说是违反道德的犯罪，同时也是犯罪学上需要研究的犯罪现象。确实，“犯罪”这一概念的含义十分丰富，既有实定法上的犯罪，也有没有被实定法规定的犯罪（这其中就包括已被原来的实定法规定但后来被废除的犯罪以及将来可能被实定法规定的犯罪）。性侵害男性就属于这种被1979年刑法规定又被现行刑法废止，也不排除在今后的刑法修正过程中又可能被重新“复立”的犯罪，但其终究还是欠缺实定法规定的自然意义上的犯罪现象，而刑法第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”只可能具有现行刑法规定的犯罪这一层意思。所以这一个办法也不尽合理。
二
第二种思路：将性侵害男性的行为看成是一种严重的伤害行为，从而适用刑法第20条第3款中“行凶”的规定
按照这种思路，现行刑法虽然没有直接将性侵害男性的行为规定为犯罪，但性侵行为完全可能给被害男性造成精神上和身体上的双重伤害进而构成故意伤害罪，我国基层法院也确有将强行鸡奸同性的男性被告人判处故意伤害罪的案例。这样一来，将性侵害男性的行为认定为特殊正当防卫的对象就似乎有一定根据，因为这种行为可以同时满足“行凶”作为一种“严重危及人身安全的暴力犯罪”所应具有的采取暴力实施和构成犯罪（成立故意伤害罪）这两个基本特征，而且一般认为刑法第20条第3款中的“行凶”主要就是指伤害，所以性侵害男性就似乎可以与“行凶”对接起来。第二种思路在上述第一种思路第二个责难所提出命题的基础上已经找寻到解决问题的方向，即值得实施特殊正当防卫的对象必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，因此必须证明性侵害男性的行为也具有这一属性。第二种思路实际上就是在尝试对这一命题进行某种意义的回应，但这种尝试最终没有成功。
这一思路的不合理至为明显。从事实上说，由于男男鸡奸行为具有一定的特殊性，男性性侵害男性的行为确有可能造成被害男性轻伤害（但充其量也就是产生轻伤结果），女性性侵害男性的行为通常不可能给被害男性造成伤害，但研究认为，刑法第20条第3款规定的“行凶”仅指可能致人重伤、死亡的高风险伤害行为，而其他的至多致人轻伤结果的普通伤害行为或者低风险伤害行为则不属于“行凶”的范围，所以“行凶”难以涵盖暴力性侵害男性的行为。
三
第三种思路：将性侵害男性的行为类推适用刑法第20条第3款中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定
本文赞同第三种思路。现代刑法的罪刑法定原则确实经历了一个由禁止一切形式的类推解释到只禁止不利于被告人的类推解释再到允许甚至提倡有利于被告人的类推解释这样一个发展过程，这是克服刑法形式侧面的缺陷并由此实现刑法实质公正的必然要求。
这里涉及到适用有利类推的规格问题。笔者认为，要启用有利于被告人的类推解释，以下三个条件必须同时符合：（1）第一个条件是，刑法中存在某一个有利于被告人的规定，与被告人行为性质相同或近似的行为都可以适用这一有利规定，但由于立法疏漏及文字表述缺陷等方面的原因，被告人的行为无法直接适用这一有利规定；（2）第二个条件是，司法人员已经尝试使用类推解释之外的其他各种解释方法，还是难以达到使被告人的行为适用这一有利规定的合理效果；（3）第三个条件是，通过适用类推解释让被告人享受这一有利规定的优待，有利于实现这一规定的基本目标。
不难发现，将采用严重暴力性侵害男性的行为类推解释为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，并准许对其实施特殊正当防卫，完全符合启动有利类推的三个基本条件。（1）对于第一个条件，遭遇他人严重暴力性侵的被害男性本来完全可以按照刑法第20条第3款的规定行使特殊正当防卫权，但由于现行刑法制定当时立法思想、立法技术等方面的限制，被害男性难以直接依据这款规定进行特殊正当防卫。应该承认，在制定现行刑法的20世纪末，社会风气尤其是性观念还趋于保守，男性成为性侵害对象的情况非常罕见，立法者当时既然没有感觉到有将性侵害男性的行为设置为犯罪的必要，也就根本不可能再去设想当男性面对他人严重暴力性侵害的时候能否进行特殊正当防卫。加之绝大多数值得实施特殊正当防卫的不法侵害都是刑事犯罪，而且都是法定刑很高的严重暴力犯罪，所以立法者就按照一种惯性思维将特殊正当防卫的对象规定为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，这就从字面上排除了被害男性应有的对抗他人暴力性侵害的特殊正当防卫权。（2）对于第二个条件，司法人员通过有利类推以外的其他各种解释方法，都无法证明被害男性在反抗暴力性侵害时具有特殊防卫权。上述两种思路都是在通常的解释方法框架下为论证男性的防卫权基础进行了非常深入的探索，可谓是绞尽脑汁，但最终都以失败告终，即为例证。（3）对于第三个条件，如果适用有利类推，男性在遭到他人（包括女性和男性）严重暴力性侵害时，就与女性遭到男性严重暴力强奸时具有相同的特殊正当防卫权，只有这样才能实现公民的性自主权能够不分性别地受到法律保护，这不仅符合特殊正当防卫制度设计的初衷，也是现代社会男女平等观念的应有内容。
例如，被告人石某某与被害人胡某某系工友关系。胡某某于2006年10月被工厂清退，但平时还与石某某有联系。2006年12月3日12时，胡某某在网吧遇见石某某后一起出来吃午饭，饭后两人到石某某宿舍休息。其间，胡某某拿水果刀抵住石某某脖子要其听话脱掉裤子并欲对石某某行鸡奸之事，石某某听说胡某某患有多种性病，惊恐之下从枕边取出平时防身准备的一把美工刀，直接往胡某某颈部划了一刀，胡某某当场血流不止并很快死亡。石某某见自己闯了大祸，害怕被人发现，考虑良久后就将胡某某尸体肢解并放入锅中用开水煮开，再将煮熟的尸体装入两皮箱，后在潜逃过程中被抓获。本案一审法院认定石某某构成故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行。由于本案被告人石某某没有上诉、检察院也没有抗诉，一审判决即为终审判决。问题是，如何评价本案的一审判决？（包括石某某杀害胡某某的行为以及事后肢解其尸体的行为应如何评价？特别是石某某将胡某某刺死的行为是否成立特殊正当防卫？）笔者不同意上述一审法院的判决。笔者认为，胡某某采用严重暴力方式实施的难以抗拒的强行鸡奸行为，应按照有利于被告人的基本原则，类推适用刑法第20条第3款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定，应当准许石某某对之实行特殊正当防卫，故石某某将徐某某杀害的行为不成立犯罪，不负刑事责任。但事后石某某将胡某某的尸体予以肢解的行为应单独成立刑法第302条侮辱尸体罪（最高只能处3年有期徒刑）。
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