《刑事法判解》第15卷 | 张万顺：以抢劫为掩饰实施轻伤害行为之定性研究
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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以抢劫为掩饰实施轻伤害行为之定性研究：
从李宪莲、郭书信等故意伤害、抢劫案切入
by 张万顺
北京大学刑法学博士
宁夏人民检察院法律政策研究室干部
导读：本文原载于《刑事法判解》第15卷。文章讨论了一个颇有意思的实务问题。被告人基于报复而打算伤害被害人，为掩人耳目而假意对被害人实施抢劫，在被害人表示就范并愿意交付财物的情况下，仍然对被害人实施伤害。那么，被告人的行为是定故意伤害罪和抢劫罪两罪，还是仅定抢劫一罪？张万顺博士认为，要区分两种情形：如果除了伤害手段之外，另有其他手段能够被评价为抢劫罪的暴力或胁迫，则应当定伤害罪与抢劫罪的并罚；如果除了伤害之外再无其他手段，则应当定伤害罪与抢劫罪的想象竞合犯。由于办案法官撰文认为该案应根据包容竞合的法理而按照抢劫一罪论处，因而文章从此延展，进一步详细讨论了包容竞合的问题。罪数论或者说竞合论目前是我国刑法理论中最混乱的一章，其中糅杂了来自苏俄、日本和德国的各种概念、学说，令一般的学习者望而却步，不过也是有志于此的研究者大有可为的空间。
Abstract
如果轻伤害不是被作为劫取财物的手段，而是为了实现额外的伤害目的，且另有其他行为可以被评价为抢劫的手段行为，则轻伤害不能为抢劫罪所评价，应另外成立故意伤害罪。本案董、郭的行为应以故意伤害罪和抢劫罪并罚，二审法院仅论以抢劫一罪是错误的。如果除了轻伤害以外再无作为抢劫罪手段的行为，那么以抢劫为掩饰实施轻伤害的情形应认定为故意伤害罪与抢劫罪的想象竞合，这样比认定为包容竞合更能实现全面评价。在雇凶犯罪中，判断雇凶者应否对实行者的行为负责，应以实行者的行为是否超出了教唆故意为标准，传统理论以“教唆范围”替代“教唆故意”的做法容易不当限缩“教唆故意”的内容；实践中还应避免对雇凶者与被雇者的量刑明显失衡。
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抢劫；轻伤害；包容竞合；教唆犯；实行过限
* 本文原载于《刑事法判解》第15卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
有预谋的犯罪，通常伴随着犯罪人为转移侦查视线而采取的反侦查行为。如果反侦查行为另外构成犯罪，就会产生罪数的认定问题。本文以《刑事司法指南》以及《人民法院报》均刊载过的“李宪莲、郭书信等故意伤害、抢劫案”为切入点，对以抢劫为掩饰实施轻伤害行为的认定及相关问题进行进行初步研究。
《刑事司法指南》作为最高人民检察院公诉厅于2000年开始编辑的“司法业务指导性刊物”，其与《人民法院报》的“案例指导”栏目，影响力虽然比“两高”根据“案例指导制度”所发布的“指导性案例”相差甚远，甚至与最高人民法院各刑事审判庭编辑的《刑事审判参考》相比也要逊色，但其作为“具有指导作用的案例”，影响力也不容小觑。
张威力、李洪川法官发表于《刑事司法指南》2007年第4集的“以抢劫为掩饰实施伤害行为之定性”一文（简称“《指南》文”），内容缩略并略加修改后发表于同年11月2日《人民法院报》第5版的“案例指导”栏目中（简称“《法院报》文”）。本文受张、李两位法官的启发，继续对其文中涉及到的问题进行探讨，以期就教于大方。
一
案情及诉讼过程
被告人李宪莲得知其丈夫与费某有不正当男女关系，制止不成，遂对费怀恨在心，蓄意报复。李宪莲找到被告人郭书信，让郭联系人对费实施人身伤害，并约定支付的佣金。郭书信又找到被告人董法燕和王健（在逃），要求董、王二人进入费某某住宅后，借抢劫财物为由对其实施人身伤害，以转移视线，并约定了佣金。2006年10月29日3时30分许，董、王二人持弹簧刀闯入费某某租住的房屋内，向其索要现金、手机，费请求不要伤害她，表示愿意交出现金和手机。董、王二人用刀将费的脸部、臂部等处砍伤，并抢走其放在枕头旁的一部价值900余元的手机后逃离现场。经鉴定，费的伤情构成轻伤。
检察机关对郭、董以抢劫罪和故意伤害罪两罪，对李以故意伤害罪一罪提起公诉。
济阳县法院经审理认为：指控罪名成立。被告人郭书信归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，综合考虑其认罪态度，对其依法予以减轻处罚。判决：董犯抢劫罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万；犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑11年，并处罚金1万元。郭犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金1万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑10年，并处罚金1万元。李犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年，缓刑4年。
一审宣判后，董、李服判不上诉。郭以其只是受人指使去伤害他人，没有参与抢劫预谋，一审认定其犯抢劫罪，事实不清，证据不足为由，提出上诉。
济南中院经审理认为：郭、董在实施伤害过程中，又当场劫取他人财物，其故意伤害行为应被入户抢劫行为所吸收，应认定构成一罪，即抢劫罪，一审认定郭、董构成故意伤害罪、抢劫罪并进行数罪并罚不当。改判郭犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金1万元；董犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金1万元；维持对李的定罪、量刑。
二
争议及裁判理由
从二审案号“（2007)济刑二终字第48号”来看，本案是由济南中院刑二庭审理的；从两位作者分别为该院刑二庭副庭长和刑二庭助理审判员的信息来看，两位很可能是本案的审判人员。那么，两文中的“评析意见”，堪为较详细的“裁判理由”。
本案诉讼过程中呈现的争论问题仅有一个：郭、董的行为是定故意伤害罪和抢劫罪两罪，还是仅定抢劫一罪。而且，这一问题是通过二审对一审的改判体现出来的，之前则没有迹象表明曾出现过分歧：检察机关以两罪起诉，一审法院也以两罪定罪处罚。一审宣判后，作为实行犯的董法燕也服判未上诉，教唆犯郭书信虽上诉，但针对的并不是应否并罚的适用法律问题，而是“其只是受人指使去伤害他人，没有参与抢劫预谋”的事实、证据问题。至于对李的定罪问题，给定材料没有反映出有过争论，但《指南》文及《法院报》文都将其作为一个问题作了论述。且看《法院报》文“评析”的主要内容：
本案中……无论是伤害的真相，还是抢劫的假象，均应当在刑法上予以评价。但对二者均予评价，并不等于行为人的行为性质即是伤害加抢劫，因为真相事实与假象事实之间有可能存在着重合或者包容的关系。在对由董、王二人的行为所造成的伤害真相事实与抢劫假象事实进行刑法上的评价时，即出现了上述评价性法规竞合，在这种竞合情形下，应当以整体法即抢劫罪定罪处罚。
……从主观要件看……行为人的故意内容没有超出抢劫罪的犯罪故意内容……从客观要件看……该故意伤害行为所表现出来的特殊性不足以否定行为人所实施的犯罪行为在整体上构成抢劫。一方面……董、王二人实施的故意伤害行为，仅从其自身看所表现出来的是较强的伤害目的性，但联系伤害行为的前后具体行为看，其又具有一定的手段性……另一方面，在认定抢劫罪的犯罪理论和司法实践当中，并不考虑故意伤害、故意杀人等暴力行为是否为实施抢劫所必需，也不对其在程度上是否超出抢劫需要作出衡量，即便故意伤害、杀人行为明显不需要或者超出所需要的程度。因为抢劫罪本身即是重罪，不作出上述评价不会出现罪刑失衡的局面，且进行该评价既困难又繁琐，实属没有必要。2001年5月26日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中将“行为人为劫取财物而预谋故意杀人”定性为抢劫罪，显然并没有考虑其中的故意杀人是否为实施抢劫所必需，那么，对于抢劫犯罪中的故意伤害行为当然更无考量的价值和必要。实际上，如果将行为人实施的故意伤害行为单独抽出来定罪，不仅对于实现罪刑均衡无补，反倒有违反禁止重复评价原则之嫌……
……被告人李宪莲只是雇佣他人实施伤害，对于二人的以抢劫掩盖伤害的策划、实施并不知情，二人的抢劫行为对其而言，属于实行过限行为，因此……构成故意伤害罪。
三
包容竞合概念考察
从张、李文来看，其主张郭、董的行为以抢劫一罪论处的主要依据就是包容型法规竞合（或评价性法规竞合）理论。先让我们对包容竞合理论进行一番考察。
作为法条竞合下位概念的包容竞合，至迟在1985年就由姜伟教授在《法条竞合初探》一文中使用了，其文将法条竞合分为四类：一是局部竞合即独立竞合，二是全部竞合即包容竞合，三是重合竞合即交互竞合，四是偏一竞合。陈兴良教授则早在1992年出版的《刑法各论的一般理论》一书中，就以上述分类为基础，参照大陆法系刑法理论将法条竞合分为特别关系、吸收关系、择一关系和补充关系的作法，将法条竞合分为两种四类，两种即从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合；在两种之下，从属关系的法条竞合分为独立竞合（也称局部竞合）与包容竞合（也称全部竞合）两类，交叉关系的法条竞合分为交叉竞合与偏一竞合两类。其中，包容竞合“表现为一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念概念的情形。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体与部分的从属关系……当犯罪人实施某一犯罪行为，完全符合全部法规定的构成（要）件时，其行为的一部分必然也同时符合部分法规定的构成要件，从而形成法条竞合。”包容竞合在苏俄刑法理论中称为部分法规和整体法规的竞合，在大陆法系刑法理论中称为吸收关系的法条竞合。独立竞合则“表现为一个罪名的外延为另外一个罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形”。其时，陈兴良教授对独立竞合与包容竞合的区分还是以外延分类法为根据的。
及至1999年出版的《刑法适用总论》中，陈兴良教授虽然对“从属关系的法条竞合”的定义并未发生改变，独立竞合的定义也未改变，但对包容竞合的定义发生了变化，变为“一个罪名的内涵是另一罪名概念的内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形”。2001年出版的《本体刑法学》中，明确了独立竞合与包容竞合的区分是对从属关系的法条竞合采用外延和内涵两种分类标准的结果，其中独立竞合“是指一个罪名概念的外延是另外一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合”，包容竞合则“是指一个罪名概念的内涵是另一罪名概念的内涵的一部分而形成的法条竞合”，“从属关系的法条竞合”的定义也被修正为“指在两个罪名概念中，其中一个罪名概念的外延或者内涵隶属于另一个罪名概念”。
标志着陈兴良教授从“罪数论”走向“竞合论”的《法商研究》2006年第2期《刑法竞合论》一文，未再次对概念进行界定，也未否定之前的观点：“部分法与整体法的竞合，在我国刑法理论中称为包容竞合，并将整体法规定的犯罪称为包容犯。但是，这种竞合在大陆法系刑法理论中则被称为吸收关系……在外国刑法中，包容竞合的情形并不常见，因为个罪设立的标准明确，罪名之间的重合也被竭力避免。但在我国刑法中，包容竞合则大量存在，以至于成为一种最为常见的竞合类型。”
将《指南》文的如下论述与陈兴良教授在《刑法竞合论》文中的前引论述相对照，就可以轻易发现前者来源于后者：“对于董某某、王健二人行为的定性，可以从刑法竞合理论的角度加以理解。有理论认为，抢劫罪与故意伤害罪具有内涵从属的包容型法规竞合关系……这两罪之间实际上属于整体法与部分法的竞合，在我国刑法理论中称为包容竞合，在大陆法系刑法理论中则被称为法规吸收关系”。将其关于所谓“评价性法条竞合”的叙述与陈兴良教授《刑法竞合论》中的如下引述相对照，前者受后者影响的痕迹也很明显：“日本学者泷川幸辰把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合。在特别关系中，特别规定要比一般规定优先适用的情况是从逻辑上决定的，是从事物的性质产生出来的当然逻辑，因而是逻辑性的法条竞合。在其他关系的法条竞合中，则要既把具体情况考虑进去，又要把价值判断的结果加以比较后再行确定，即怎样竞合的判断是属于评价性的，因而是评价性的法条竞合。”
庄劲博士在2006年出版的著作中对陈兴良教授关于法条竞合进行的分类从逻辑角度提出了批评：“既然独立竞合是一罪名的外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关系上就毫无区别……所谓独立竞合和包容竞合，根本是没有区别的两个概念……”陈兴良教授在《法律科学》2011年第4期《法条竞合的学术演进》中作出了回应，表示之前关于四种法条竞合形态的分析“曾经套用了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存在进一步推敲之处。”针对批评，陈兴良教授承认：“外延从属与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思……因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法……包容竞合不能定义为内涵从属关系。”至此，我们可以说《指南》文中的包容竞合的“内涵从属”逻辑属性，现今已被陈兴良教授抛弃了。但陈兴良教授也仅退了这一步，其仍然坚持了包容竞合概念的必要性：“包容竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。例如日本刑法中的强奸罪与强奸杀人罪即是如此。但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之间的关系。在这种情祝下，对绑架与绑架杀人之间关系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是在性质上不同于独立竞合的。”对于包容竞合与德日刑法学中的吸收关系，陈兴良教授也修正了之前作出的二者只是称谓不同的判断：“就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯……更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。”
从以上梳理可以看出，陈兴良教授对包容竞合概念的认识也是在不断向前推进的，有自我修正也有进一步论证，但张、李两位法官受写作的时间（2007年）所限，所引的论述就难免有不准确之处。另外，对于是否可以在与特别关系相区别的意义上使用包容竞合概念，其实学界尚未取得一致的见解。其中，周光权教授赞同陈兴良教授的观点，认为包容竞合的规定是“我国刑法中法条竞合的一大特色”。赵秉志教授则质疑：“包容犯既然是法规竞合的一种，那么将之单独作为一种犯罪形态的意义有多大，确实值得研究。”张明楷教授曾经指出：所谓的包容竞合的例子，有的可以认定为想象竞合犯，如放火烧毁机器设备而妨碍生产的，同时触犯刑法第115条的放火罪和第276条的破坏生产经营罪；有的则属于法条竞合的特别关系，例如就致人死亡而言，刑法第133条交通肇事罪与第233条过失致人死亡罪之间的关系。后来，张明楷教授又进一步提出：“包容关系就是特别关系。换言之，只要承认两个法条之间具有包容关系，即使是所谓狭义的包容关系，也只能是特别关系。”总之可以说，与特别关系相区别的意义上使用包容竞合概念，尤其是用包容竞合去描述将抢劫罪与故意伤害罪的关系的作法，尚存不同意见。
本文无意对任何一种观点提出批评，只是初步认为，包容竞合概念正是根植于我国刑法通说对个罪构成要件的解释，可谓对通说的一个顺理成章的归纳、发展。如果反对者不能对通说的个罪构成要件认定提出质疑，也就很难撼动包容竞合概念的必要性。需要指出的是，即使与特别关系相区别的意义上使用包容竞合概念，也没有必要像张、李那样使用“评价性法规竞合”概念。据笔者所见，这个概念至少在66年前被日本学者泷川幸辰就提出之后，鲜有应者。在泷川那里，所谓的“评价性法规竞合”，是法条竞合中吸收关系与择一关系的上位概念，其将特别关系称为“逻辑性的法条竞合”，因为他认为在特别关系中，“特别规定要比一般规定优先适用的情况，是从逻辑上决定的”，而吸收关系和择一关系下的法条竞合“则要一边把具体情况考虑进去，一边要把价值判断的结果加以比较后再行确定，即怎样竞合的判断是属于评价性的”。张、李文中，也使用了“评价性法规竞合”概念，但根本无助于说清楚问题，只会给读者带来困扰，难免有“掉书袋”之嫌。
四
本案行为人董法燕、王健行为之定性
《法院报》文对抢劫罪构成要件的表述就是通说的表述，“如果采用暴力方法实施抢劫致他人轻伤甚或重伤、死亡，该伤害行为并没有超出抢劫罪的犯罪构成内容，不能以抢劫罪、故意伤害罪数罪并罚”的判断也是可以包容竞合论者能够认同的。问题在于，即使是包容论者，恐怕也不能赞同对本案仅以抢劫一罪论处。“竞合论的目的，在于对行为人的所有犯行，作出充分而不过度、不重复的评价。”即使根据包容竞合理论，本案董、王共同实施的以抢劫为掩饰实施轻伤害的行为也非抢劫一罪所能完整评价。
理论通说将抢劫罪作为典型的复行为犯，其中暴力、胁迫或者其他方法属于手段行为，劫取财物则属于结果行为。对手段行为和目的行为之间的关系，有的强调“必须存在着主观与客观的特定联系”，有的则表述为：应注意抢劫罪手段行为与目的行为之间的关联性，“虽客观上实施了暴力行为和取财行为，但若两者之间是分别起意实施的，即不具关联性，也不构成抢劫罪的客观要件”，用的是“分别起意”的表述，只可惜举的都是临时起意的例子，其实除了临时起意，事前就存在两个故意的情况也不失为“分别起意”。
张、李文的问题在于混淆了伤害作为抢劫手段行为之手段性（即与结果行为的主客观关联性）的要求，与其作为抢劫手段行为是否要求具有限度的区别，才以“在认定抢劫罪的犯罪理论和司法实践当中，并不考虑故意伤害、故意杀人等暴力行为是否为实施抢劫所必需，也不对其在程度上是否超出抢劫需要作出衡量”为由说明本案中的轻伤害行为不需要单独评价。而实际上，手段性是最低限度的要求，如果伤害行为不是作为劫取财物的手段，而是为了实现额外的伤害目的，那么就显然超出了抢劫罪的构成要件，因为而不能为抢劫罪所评价。
本案董、王的实行行为可以分为清晰的四个阶段：（1）持刀闯入被害人费的家中；（2）持刀向费实施胁迫，索要现金、手机，胁迫成功，费请求不要伤害她，表示愿意交出现金和手机；（3）用刀将费的脸部、臂部等处砍成轻伤，伤害的目的达到；（4）持刀将费放于枕头旁的手机抢走，抢劫的目的达成。
根据我国刑法第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，依照关于抢劫罪的规定定罪处罚。而本案行为人董法燕、王健的第4个阶段的行为，即使不考虑显示刀的情节，根据该规定就已经单独构成抢劫罪了。本案的持刀行为，早已超出了携带凶器的范围，即使不附加言语威胁，也足以对被害人形成胁迫，使之不敢反抗，从而直接论以抢劫罪，而无需借助于第267条第2款的拟制规定。第1阶段持刀闯入被害人家中的行为，与第4阶段的行为，被入户抢劫的规定所完整评价，既没有重复评价也不存在评价不足。如果认识到第4个阶段行为的独立价值，就很容易得出结论：第2阶段和第3阶段的行为都是超出抢劫罪构成要件的行为。其中，第2阶段的胁迫行为在本案中具有双重效果，既服务于之后实施的伤害行为，又在客观上有利于第4阶段的抢劫行为，由于我国刑法没有规定“强制罪”或“胁迫罪”，因此无法对其进行单独定罪。第3阶段的轻伤害，虽然从外观上看与作为抢劫手段的暴力有相似之处，实则相差甚远。在被害人受到胁迫后已表示主动交出财物的情况下，行为人所施加的人身伤害，很可能会激起被害人的反抗，而这显然不利于抢劫目的的实现。再者，从伤害的部位来看，对脸部、臂部的伤害所起的也不会是压制反抗的作用。如此伤害行为怎能被评价为抢劫罪的手段行为呢？！因此根本不能适用最高法院批复中“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”的规定。
还应当注意，本案的伤害行为是在抢走手机之前实施还是在之后实施，不应当成为本案定抢劫一罪还是抢劫、故意伤害两罪的区分标准。试想，如果三名行为人先实施第4阶段的行为，后实施第3阶段的行为，其他条件都不变，以抢劫和故意伤害两罪论处，张、李两位法官应该也不会有异议。如果仅因被告人计划周密，为了给被害人造成抢劫的假象而先伤人后劫财，就仅以抢劫罪一罪论处，那不是太无厘头了吗？以下两个具有参考价值的案件，同为雇凶伤人，也同样是为了掩饰伤害而实施抢劫，只是伤害行为是在抢劫行为之后，均被以抢劫罪和故意伤害罪并罚。其中，案例1刊载于《刑事审判参考》，案例2被评为当年度该省“优秀抗诉案件”。
1、包胜芹等故意伤害、抢劫案。被告人包胜芹为了打消其妻陈女的离婚念头，且使其不能外出打工，于是找到被告人程健，唆使其找人将陈女手指剁下两个或将陈女耳朵割下一个，并将陈女带回的值钱物品抢走，以制造假相，防止引起陈女的怀疑。同时以抢走的钱物许诺作为程健等人的报酬。程健于当天找到被告人严善辉与其一同作案。次日凌晨1时许，程健与严善辉进入陈女卧室，严按住陈女头部，程向陈女要钱，陈女告知钱放在衣橱里。程健抢得陈女700元，以及价值4000余元的其他财物。之后，程又持其携带的杀猪刀将陈女左耳朵上部割下(经法医鉴定，构成重伤)，随即逃离现场。检察机关以故意伤害罪、抢劫罪对三名被告人提起公诉。一审法院对三被告人以故意伤害罪、（入户）抢劫罪数罪并罚。一审宣判后，包、严以自己的行为不构成抢劫罪为由提出上诉。宿迁中院经审理裁定：驳回上诉，维持原判。
2、曾国华等抢劫、故意伤害案。被告人曾国华对情人贺某的管束产生反感，便与好友张裕圣策划请人“教训”贺某。2005年10月2日，按照曾、张的策划，另外3名凶手对贺某进行跟踪后在贺某的车内，用刀威逼劫得2000元现金，之后将贺某刺成轻伤后逃离现场。事后，曾按事前约定付给3名凶手4万元。检察机关以抢劫罪和故意伤害罪两罪对各被告人提起公诉。一审法院以抢劫罪、故意伤害罪对3名凶手数罪并罚，但认为指控曾、张犯抢劫罪证据不足，仅认定二人构成故意伤害罪，仅以故意伤害罪分别判处曾、张有期徒刑1年。宣判后，检察机关提出抗诉，认为曾、张另构成抢劫罪。二审法院采纳了抗诉意见，以对曾、张故意伤害罪和抢劫罪并罚改判。
其实，最高法院批复之所以规定“行为人在实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”，是因为这里的故意杀人不是抢劫的手段，而是出于灭口的动机，实行数罪并罚完全符合法理。应当指出，实施抢劫后故意杀人，应当数罪并罚的情形，并不限于“出于灭口的动机”实施的杀人行为，出于其他动机而实施杀人的，亦应当数罪并罚。实施抢劫后出于各种动机故意伤害的，当然也应当数罪并罚。但理论界往往强调实施伤害后“临时起意”实施抢劫的应数罪并罚。在本文看来，这种限定是不必要的。有预谋的先伤害、后劫财的，也理应数罪并罚，只要伤害行为与抢劫行为在事实上具有独立性——亦即劫财时被害人尚处于被胁迫的状态之下。否则，就会造成有预谋的犯罪与临时起意的犯罪，在客观行为相同的条件下，有预谋的犯罪反而比临时起意的犯罪得到更轻评价的不合理局面。
《法院报》文所说的不对轻伤害行为予以单独评价“不会出现罪刑失衡的局面”，是“因为抢劫罪本身即是重罪”，这是用被本案的“入户”情节挡住视线的结果。入户抢劫的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，夸张一点说，不管行为人另犯有多么严重的罪行（例如强奸罪），不予以单独定罪而仅作为量刑情节，都可以实现结果上的所谓“罪刑均衡”，而这显然是对法治安全的极大损害。“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学”，“精确的刑法学理论，就像一把精确的尺子，可以用来厘定国家和社会在使用刑法打击犯罪和保护人民中的各种要求，由此满足保护人权和发展法治的种种需要”。王世洲教授对刑法学精确性提出的希望，同样适用于司法实践。在抢劫罪为基本形态时，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；轻伤害的法定刑为3年以下有期徒刑，拘役或者管制。两罪并罚就可以判处最高13年有期徒刑，而只论以抢劫一罪，最高就只能判处10年有期徒刑。即使为入户抢劫，将入户抢劫与故意轻伤害分别定罪量刑，也有利于实现量刑的精确性，正如一审判决结果那样。二审名义上是将轻伤害作为量刑情节，实际上该情节没有发挥任何作用。这就是含糊量刑的结果！虽然可以辩解说，二审是受到上诉不加刑规则的制约，在不认定故意伤害罪名的情况下，也不能加重原判对抢劫罪的量刑，只能这么判。但从本案没有以量刑失衡为由（法院自行启动或由检察机关抗诉）启动再审程序的结果来看，法检两院显然都接受了这样一个表面上“差不多”的量刑结果，而导致这个表面上“差不多”、实则“差很多”的结果的就是拒绝对轻伤害行为进行单独评价！
说到底，本案其实算不上是一个疑难案件，笔者相信在司法实践中，绝大多数司法人员面对本案都能得出两罪并罚的结论。如果说是复杂，只能说是被二审法院搞复杂了。张、李法官指责“如果将行为人实施的故意伤害行为单独抽出来定罪，不仅对于实现罪刑均衡无补，反倒有违反禁止重复评价原则之嫌”。在笔者看来，二审判决将一般人都能认识到的应当单独评价的轻伤害硬塞入抢劫罪的犯罪构成之中，造成了评价不足，轻纵了狡猾的犯罪人，实为画蛇添足。
五
抢劫与轻伤害之关系
我国刑法第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”“本法另有规定的，依照规定”是在第2款的最后，那么故意伤害致人重伤、死亡的行为如属其他犯罪行为之部分，理当依照其他犯罪论处。但由于该规定没有单列一款，就会产生该规定是否对第1款的轻伤害适用的问题，即轻伤害成为其他犯罪行为的一部分时，是否也依照其他犯罪论处的问题，但理论界似乎没有将之作为一个问题对待。当然，即使故意伤害罪的法条中没有该规定，主流理论也不至于主张将轻伤害属于其他罪名法定手段的情形进行数罪并罚，但理论现状无疑反映了抢劫与轻伤害之关系被忽视的问题。
本文讨论案例的特殊之处（也是简单之处），在于本案存在持刀情节，语言胁迫情节，以及被害人表示主动交出财物的情节，这些都使得轻伤害的行为不能被评价为之后劫财行为的手段行为。但以抢劫为掩饰实施轻伤害行为的案件，并非都如此特殊，实践中完全可能出现除了轻伤害以外再无其他作为抢劫罪的手段行为的情况。试将本案案情改变为：各行为人赤手空拳闯入被害人家中，一行为人用拳脚将被害人打倒在地，致轻伤，同时另一行为人到床头拿走被害人的手机，其他的条件不变。此时，如果将轻伤害单独评价，那么取财行为之前就没有了作为抢劫手段行为的强制行为，此时以故意伤害罪和抢劫罪并罚，无疑是违背我国刑法通说所谓的禁止重复评价原则。问题在于，此处论以抢劫一罪，包容竞合理论是否是合理的解释路径？如果不用包容竞合，还有其他路径吗？
从包容竞合论者的论述来看，这似乎是当然的结论。例如陈兴良教授指出：“以暴力为手段的犯罪……（其）暴力都包括轻伤害，至于是否包括重伤害要根据其法定刑而定……以致人重伤为结果的犯罪，在某些情况下包括故意重伤害。在上述情况下，故意伤害罪与其他犯罪之间存在法条竞合关系。故意伤害是部分法，其他包含故意伤害内容的犯罪是整体法，应根据整体法优于部分法的原则以其他犯罪论处。”周光权教授指出：“我国刑法分则所规定的包容竞合包括……抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪”。在轻伤害与抢劫的关系问题上，尚不承认包容竞合理论的学者，虽然在处理结论上与包容竞合论者并无不同，虽然也承认“伤害行为不仅可以可构成故意伤害罪，而且可以作为其他严重犯罪（如抢劫、强奸罪）的犯罪方法……‘本法另有规定的，依照规定。’这主要是指犯其他罪而故意伤害，该罪的法定刑重于故意伤害罪的情况”，但在说理上不如包容竞合论者充分。
本文认为，想象竞合理论对解释轻伤害与抢劫的关系更具有合理性。当然，这就涉及到想象竞合与法条竞合之间区别的问题。
张明楷教授认同以下区分标准：法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，亦即现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。其进而提出：以上区分标准“或许可以采取另一种表述：触犯一个法条（如特别法条、重法条等）便必然触犯另一法条（如普通法条、轻法条）时，属于法条竞合……触犯一个法条并不必然触犯另一法条，而是由于客观事实触犯了另一法条时，属于想象竞合犯。”例如，行为人交通肇事致人死亡因而触犯刑法第133条（交通肇事罪）时，必然触犯刑法第233条（过失致人死亡罪），所以第133条与第233条具有法条竞合关系。
陈兴良教授则认为：“不能以是否必然触犯两个法条作为区分想像竞合与法条竞合的区分标准”，“想像竞合与法条竞合的根本区分……应从事实与法律的关系入手。想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想像竞合。问题的关键在于：对某一行为法律上是否有明确的界定。”陈兴良教授还曾以法条交叉为例论道：法条交叉是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，其不依赖于犯罪的发生与否，无论犯罪是否发生，都可通过对法条内容的分析而确定其交叉关系。而想象竞合犯的存在以发生一定的犯罪为前提，当犯罪没有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪，并无内在的联系；而当发生了一枪同时打死一人、打伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法条发生了联系。因此，想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，其应视之为法条竞合。
但是，具体到轻伤害与抢劫的关系上，即使根据陈兴良教授的标准，我们也可以说：轻伤害与抢劫之间的竞合是一个事实问题，因为这种竞合是以发生以轻伤害为暴力手段的抢劫犯罪为前提的，并不是“不以犯罪的发生为转移的”。如果发生的是以胁迫为手段的抢劫犯罪，就不会触犯故意伤害罪，我国刑法中没有规定以胁迫为行为要件的胁迫罪，也就只触犯抢劫罪的法条。所以，轻伤害与抢劫的关系可以归入想象竞合。如果根据张明楷教授的标准，由于触犯作为重法条的抢劫罪法条，并不必然触犯作为轻法条的轻伤害法条，而是由于行为人使用了轻伤害作为抢劫的手段行为这一客观事实，所以这时产生的竞合也是想象竞合。
值得注意的是，我国台湾地区“最高法院”94年台上字第3815号判决指出：“强盗（相当于大陆刑法中的抢劫——笔者注）并非以伤人为当然方法，该罪虽原以强暴、胁迫、药剂、催眠术为构成要件，惟行为人如非另有伤害之故意，因其强盗之施暴而致被害人普通伤害时，虽可认系该强暴行为之当然结果，而不另论罪”，这里的不另论普通伤害罪，所依据的是吸收犯理论。上述判决还说：“但行为人施强暴之际，若另有伤害故意时，则其所犯伤害及强盗行为间，即有牵连犯关系，应依刑法第五十五条规定从一重处断。”但正如有学者所指出的：“无论行为人是一开始就采取伤害的行为作为实施强盗的强暴方法，还是行为人实施强暴行为之际，造成被害人伤害的结果，既然强盗并非以伤害人为当然之方法（最高法院二十年上字第一一七六号判例），两者之间即无概念逻辑上或不法内涵上之必然联系，而且从强盗罪的构成要件描述中也无法得出有包含伤害之情形，而呈现出法条竞合之典型附随行为类型，因此，这两种情形在行为人的认知中，受伤和强盗行为其实处于同一个具有方法目的联系的因果流程当中，依废除牵连犯后之新法规定，属于想象竞合之情形。”以上论述所表达的主要意思是：抢劫罪既然不以伤害为当然的方法（判例所确认），那么就不能认为抢劫罪的构成要件包含了伤害罪的构成要件，因而不能用法条竞合理论去解释，刑法中存在牵连犯的规定时，可以用牵连犯理论解释，在牵连犯立法被废除后，就应该将以伤害为抢劫手段的情形认定为抢劫罪与伤害罪的想象竞合犯；台湾司法实务中用的是吸收犯的理论去解释，但吸收犯概念现已多受诟病，最好舍弃。本文赞同上述结论，这个结论在我国大陆也是完全可以适用的。当然，这个结论是以认可如下德国刑法理论通说为基础的：“想象竞合犯不要求在相竞合的构成要件中作为前提条件的行为的完全一致，在想竞合的刑法法规的客观构成要件中的‘实行行为的部分一致性’即足以成立。”
本文还主张，即使认为法条竞合与想象竞合都能说得通，也应该选择想象竞合而不用法条竞合。“不必严格区分法条竞合与想象竞合”的观点也不能得到本文的赞同。根据德日刑法理论通说，想象竞合所触犯的多数法条都应当在判决书中列出，这种要求在德国刑法中“虽未……予以明文规定，但它是不言自明的”，这种做法“使得在判词中对行为人侵害法益的行为进行全面的概括成为可能”，因而被称为想象竞合的明示功能。在我国大陆，虽然早有学者提出这种建议，但一直未得到重视。想象竞合中的轻罪还具有限制刑罚下限的作用，即判处的刑罚不可轻于轻罪的法定刑下限。本文认为，如能贯彻这些要求，我们就可以清楚地看到想象竞合对于法条竞合的优势所在：其通过全面的犯罪宣告，能够把每一件侵害法益的事情都讲出来，可以让行为人知道错在哪里，因而其对一行为的评价更为全面，更有力地指引人们的行为，更好地实现预防目的。当然，在刑法学理论中，对于一行为的判断上还存在各种不同的标准，其中，在“罪数论”的语境下，对想象竞合犯，按照行为说是实质的一罪（评价的一罪），想象的数罪；按照结果说、法益说或构成要件说，则是实质的数罪（评价的数罪）、科刑的一罪。本文初步认为，不管是在“罪数论”还是在“竞合论”的意义上，想象竞合都可以发挥其全面评价的优势。限于篇幅，本文不展开论述，拟另文再议。
六
对被告人李宪莲定罪量刑之献疑
本案所认定的李宪莲的教唆故意为“让郭联系人对费某某实施人身伤害”，并实际限定为“仅仅实施人身伤害，不得超出伤害的范围”，这样就产生了所谓的郭、董的实行过限的问题。但实际上，李的教唆故意是否可以认定为“仅仅实施人身伤害，不得超出伤害的范围”是值得怀疑的。
理论界一般认为，被教唆者“实行过限”是指被教唆者实施了超出教唆者教唆范围的犯罪行为，即“过”还是“不过”的判断标准在于教唆者的教唆范围。据此标准，被教唆者实行过限被分为重合性过限与非重合性过限两类。其中，前者指被教唆者实施的犯罪与教唆者所教唆的犯罪具有一定重合性的情况，如甲教唆乙伤害丙，乙杀害了丙；后者指被教唆者除了实施教唆者所教唆之罪外，还另外实施了其他犯罪的情况，如甲教唆乙入户盗窃，乙在盗窃后又强奸了女事主。但张永红博士对上述观点进行了反思：“共同犯罪的成立以不超出共同故意为限，所以只要被教唆人的行为没有超出教唆人的故意范围即不属于过限。就教唆人的教唆内容与其故意内容来看，二者并不是完全等同的……故意内容的范围可能宽于教唆内容。”论者在此区分了教唆故意的范围与教唆内容（即教唆范围）这两个概念，并举例说：A明知C与D在一起，且有人杀C时D定会予以救助，但A仍然教唆B去杀C。这种情况下，A教唆的内容是让B杀死C，但其故意的内容显然包含D的伤亡。论者进而提出：“教唆人的故意内容通常包括两大部分:显性内容与隐性内容，前者是指故意内容中直接和比较明确的成分，通常就是教唆的内容;后者则是指故意内容中间接和比较隐晦的成分，通常是指与教唆内容紧密相关的附随内容……只要教唆人进行教唆时，已经预见到被教唆人在实施教唆内容的行为时可能会实施其他行为或者导致其他结果，而又不对其予以明确限制，即可认为其他的行为与结果属于其故意的范围（隐性内容）”。笔者认为，上述意见值得重视。传统的以教唆范围判定是否实行过限的主张，虽然明确，但失于简单化，无法对多变的犯罪事实作出解释，这或许是因为其在于用“教唆范围”的概念偷换了“教唆故意”的概念。使用“教唆范围”概念后，很容易将教唆故意中的间接故意部分甚至直接故意中较为隐晦的部分，排除在“教唆范围”之外，从而不当限缩“教唆故意”的成立范围。理论通说明确承认教唆犯可以由间接故意构成，但在论述教唆犯中的实行过限问题时，使用的“教唆范围”概念实际上脱离了“教唆故意的范围”，形成了“两张皮”的局面。当然，也可以通过扩张传统“教唆范围”之范围，将张永红博士所谓的教唆故意的“隐形内容”也包括在内，但本文认为这不是经济的做法，而主张舍弃“教唆范围”的概念，直接使用“教唆故意的范围”。
回到本案，从案情可以合理推测，李宪莲之所以雇人而不是亲自伤害费某某，也是出于反侦查的考虑，而非己力不足。所以，李对郭所授意的“伤害”，恐怕就只是最低要求，而没有理由排斥郭、董等人为了掩饰伤害而实施的抢劫行为，相反可能会大加赞赏。如果以上推测能够得到证据支持的话，李宪莲的教唆故意范围就不能仅仅认定为“仅仅实施人身伤害，不得超出伤害的范围”了，而是对抢劫也至少存在间接故意了。相应，对其的定罪也就应该与郭、董一样。当然，限于无法从张、李文中得到相关证据情况，这也只是根据“如果”推测出的疑问，本文也无法作进一步探究。但不得不指出，即使根据判决认定的事实，对被告人李宪莲的量刑与对郭、董的量刑相比，也是明显失衡的。李作雇凶伤人，是犯意的发动者，也是犯罪过程的控制者，如果没有其授意及并提供佣金，犯罪就不可能发起——不会有伤害，遑论作为掩饰行为的抢劫。但最终，受雇者郭、董被认定为入户抢劫，起刑点即10年，二审郭因立功情节被减轻处罚判处9年徒刑，董则被判处10年徒刑。即便轻伤害的情节在对郭、董的量刑中没能发挥任何作用，对郭、董的惩罚相对于李（徒刑2年，缓刑4年）来说，也很重了——而这显然不是对郭、董量刑过重的问题，而是对李量刑过轻的问题。非法侵入住宅罪的法定刑就是3年以下有期徒刑或者拘役，即使对李仅以故意伤害罪定罪，将非法侵入住宅作为从重情节，再考虑本案属于预谋犯罪、共同犯罪的从重情节，对其判处2年有期徒刑，缓刑4年的量刑，实在很难说能够实现预防目的。如此量刑，岂非嘲笑亲自动手而鼓励雇凶作案？
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