《刑事法判解》第11卷 | 钱叶六：持刀在公共场所刺扎不特定人案的法律适用
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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持刀在公共场所刺扎不特定人案的法律适用
by 钱叶六
清华大学法学院博士后研究人员
导读：本文原载于《刑事法判解》第11卷。近年来，全国各地发生了多起在公共场所使用刀、针等器具随意伤害他人的案件，引起了实务界、学界和社会舆论的普遍关注。在实践中，此类案件多按以危险方法危害公共安全罪处理。本文所列举的三个判例，行为人均是在公共场所持刀刺扎多人，北京、云南和河南三家法院对此均按照以危险方法危害公共安全罪处理。但是钱文认为，刑法第114条和第115条中规定的“其他危险方法”，限于与放火、决水等行为的危险性大体相当的方法，这种方法必须具有杀伤力大、破坏力强，后果难以预料和不可控的特点，通常是一次行为的实施就会同时危及到不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。而在公共场所用刀刺扎不特定人的行为，每一次刺扎行为的侵害对象都是特定的，不可能一次性地危及到不特定或者多数人的人身安全；而且，持刀刺扎多人的行为对象以及人数，都是可以控制的。因此，这种行为不成立以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为故意杀人罪（或故意伤害罪）的连续犯，并依照数罪并罚的原则予以处理。这里又涉及到刑罚理论中一个重要问题，“同种数罪由于反复所犯的只是相同之罪，因而是否并罚就存在疑问。”文章的观点与我国刑法的通论以及司法实践中的通行做法相反。对于这个直接关系到司法实践中如何定罪量刑的问题，理论上仍有进一步深入探讨的必要和价值。
Abstract
以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，应限于与放火、决水等行为的危险性大体相当的方法，具有杀伤力大、破坏力强，后果的难以预料性和不可控的特点，通常是一次行为的实施就会同时危及到不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。持刀等凶器在公共场所随意刺扎不特定人的行为的危险性与放火、决水等的危险性不可相提并论，因而不成立以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为故意杀人罪（故意伤害罪）的连续犯，并依照数罪并罚的原则予以处理。
Keywords
危险方法；以危险方法危害公共安全罪；故意杀人罪；连续犯；罪责刑相适应
* 本文原载于《刑事法判解》第11卷（人民法院出版社2012年版）。为便于阅读，脚注从略。
一
相关案例及其争点
案例1：2009年9月17日18时许，被告人张健飞酒后在北京大栅栏步行街、粮食店街、六必居旅馆等处持刀无故捅刺被害人邱某、历某等十余人。结果造成2人死亡，6人重伤，3人轻伤，5人轻微伤。北京市第一中级人民法院审理后认为，张健飞酒后在公共场所持刀随意捅刺多人，严重危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，据此依法判处其死刑，剥夺政治权利终身，同时判决赔偿各被害人以及各被害人家属经济损失共计105万余元。
案例2：2007年4月1日，被告人徐敏超受吉林市雾淞旅行社委派，带领“夕阳红”旅游团一行40人经昆明、大理到丽江古城四方街游玩，途中因不理解昆明地陪导游彭丽萍的工作方法，加之被告人担心所带游客在丽江古城走散, 便与彭丽萍发生争执，彭丽萍边哭边打手机离开。16时许，被告人徐敏超走进古城四方街东大街食品公司门市专营工艺品商店内，问店主是否有刀销售，当店主拿出一把长约22厘米的匕首时，被告人徐敏超夺过匕首将店主刺伤，后挥动匕首向四方街广场、新华街黄山下段奔跑300余米许，并向沿途游客及路人乱刺，造成20人受伤。经鉴定重伤1人, 轻伤3人, 轻微伤15人, 未达轻微伤1人。云南省丽江市中级人民法院一审认为，被告人徐敏超在游人众多的旅游景点，持刀连续刺伤来自国内15个省市区及国外的游客16人、本地行人4人的行为，已触犯刑法第115条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，并判处被告人徐敏超有期徒刑十五年。一审宣判后, 徐敏超不服,向云南省高级人民法院提出上诉。其辩护律师以量刑过重，主张应定故意伤害罪为其辩护。云南省高级人民法院二审认为，上诉人徐敏超持刀在人员积聚的旅游景点危害不特定多人的人身安全，造成20名游客和行人被伤害的后果，危害了公共安全，与伤害特定的对象有明显区别, 故不构成故意伤害罪。因此裁定驳回上诉，维持原判。
案例3：1997年3月至2002年1月，被告人杨某某因产生报复女性的心理，手持壁纸刀，在洛阳市唐宫西路附近、洛阳市纱厂南路化工市场、洛阳市永昌路、纱厂俱乐部附近等地，趁人不备，用刀将女性脸部划伤。5年间，杨某某先后作案20余起，将28名女性脸部划伤。其中，重伤3人，划伤女学生21人。一审法院经审理认为，被告人杨某某持刀将28名女性的脸部划伤，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。故判处其死刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计54588元。
以上三起案件案情相似，均表现为持刀在公共场所随意刺扎不特定对象的行为，对此，实务上的做法多是倾向于认定成立以危险方法危害公共安全罪。特别地，就上述张健飞案的定性问题，中国人民大学刑事法律科学研究中心开设的“中国刑事法律网”近期作了一项网络调查，该网提供的备选答案有：（1）不构成以危险方法危害公共安全罪；（2）构成以危险方法危害公共安全罪；（3）以故意伤害罪和故意杀人罪并罚；（4）按故意杀人罪一罪定罪从重处罚。网民投票结果显示，其中认为成立以危险方法危害公共安全罪的网民占总投票人数的44.53%。不难推断，平日会登录浏览中国刑事法律网的网民，大多是从事法学学习或研究，具有一定或者较高的专业素养的法科生、学者乃至实务部门工作人员。由此可见，不论是在实务界抑或在学界，对于类似用刀随意刺扎不特定人的行为，主张成立以危险方法危害公共安全罪不在少数。但是，此一见解的妥当性，尚有进一步讨论的余地。笔者以为，此类案件所涉的主要争点是：持刀在公共场所刺扎不特定人的行为究竟是构成以危险方法危害公共安全罪还是构成故意杀人罪（伤害罪）？这具体涉及到如何理解和认定刑法第114条、115条规定中的“其他危险方法”的问题。
二
“其他危险方法”之解释与认定
（一）以危险方法危害公共安全罪的体系定位
我国刑法第114条和第115条规定了以危险方法危害公共安全罪，其中第114条规定的是本罪的危险犯，即“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第115条规定的是本罪的实害犯，即“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”据此规定，本罪的行为方式是“以其他危险方法”，违法性规定是“危害公共安全”。但什么样的方法才算“其他危险方法”，需要规范性的判断和解释。这种模糊性、开放性的规定反映了立法技术上的欠缺以及对于罪刑法定原则中的明确性要义的遵守的先天性不足，因而一直为广大学者所挞伐。但绝对完美无暇的刑法典根本上是不存在的，一味地对立法加以指责是欠理性的，亦是“强立法者所难”。因为在现实社会中，除了放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为之外，还可能存在着与此类行为性质相当的其他类型的危害公共安全的危险行为，寄望于在立法上以具体地、逐一列举的方式加以穷尽性的规定是不可能的，也是不现实的。有鉴于此，在学理上就本罪的体系归属及其构成要件特别是“其他危险方法”进行正确地解读，以便能为司法实践提供有效的指导，才是务实之策，也比一味地指责立法更具有现实意义。
就本罪在分则体系中的归属来看，一方面，本罪是同放火罪、决水罪、爆炸罪和投放危险物质罪被规定在同一法条之中，且配置了同一法定刑，并被置于危害公共安全罪之首，此即表明：相对于其他危害公共安全的犯罪，这类犯罪的法益侵害程度最甚，社会危害性最为严重。基于体系解释和同类解释的规则，这里的“其他危险方法”之兜底意义和作用仅仅限于刑法第114条和第115条，而不能将之理解为刑法分则第二章规定的危害公共安全罪或者整个刑法典中惩治公共危险行为的“兜底”规定，否则就与罪刑法定原则相悖。
（二）“其他危险方法”的涵义
“以”谓之“用”，“以危险方法”，顾名思义，就是“用危险的方法”。而所谓“其他危险方法”，即是放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法。但在实践中，放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的具有危险性的方法五花八门，究竟该如何理解和认定本罪中的其他危险方法，则是本罪的认定首先要解决的问题。
关于本罪中的“其他危险方法”的理解，必须遵循体系解释和限制解释的方法加以实质的、严格的限定。首先，必须是刑法分则中没有规定的危险方法。倘若刑法中已就某种危险方法的犯罪行为作了规定，就应按照相关犯罪处理。例如，销售有毒、有害食品的行为与投放危险物质行为的危险性大体相当，但由于刑法已经将其作了专门规定，因而不属于本罪中的危险方法。其次，如前所述，本罪属于刑法第114条的“兜底”规定，而非刑法分则第二章的兜底规定，因而，对于行为人使用的某种方法是否属于本罪的“危险方法”，就应以放火、决水、爆炸、投放危险物质这些方法为参照来加以理解。具体言之：本罪中的“其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，而不是泛指其他任何具有危害公共安全性质的危险方法。生活常识告诉我们：放火、爆炸、投放危险物质、决水等行为造成的损害具有骤然性，波及面广、杀伤力大等特点，行为一经付诸实施，危害后果往往非常严重，且具不可控性，即随时都有向导致更为严重损害发展的态势。至于后果最终会发展到什么样的程度，通常连行为人自己都无法预料，不能控制。例如，在公共场所实施爆炸时，炸药一旦引爆，究竟炸向谁，多少人会被炸死，将会造成多大的财产损失，这些都是难以预料和不可控制的；又如，决水时，一旦江河决堤，其可能导致的严重后果同样不可预料，也难以控制。基于这一点，我们可以将包括以危险方法危害公共安全罪在内的此类犯罪的本质提炼为“一次行为之实施具有危及不特定或者多数人的生命、财产或者重大公私财产安全的危险”。立足于这一标准，对于实践中不时发生的在闹市繁华地段、人群密集地区驾车任意冲撞人群的；在车辆川流不息的城市主干道或者高速公路上驾车“碰瓷”的；公交车司机在车辆行驶过程中离开驾驶岗位的；破坏矿井下的通风设备的；在公共场所或者来往行人较多的地方私设电网的；持枪向公共场所人群胡乱扫射的以及传播突发传染病病原体，因而具有能够同时造成不特定人或者多数人感染的危险的，等等，均可以认定为第114条和第115条文本规定的“其他危险方法”。
（三）“危险方法”的认定要求具有危害公共安全的现实危险
一般认为，刑法第114条规定的各罪均属具体危险犯。具体危险犯是相对于抽象的危险犯而言，二者在犯罪成立的要求上不同。从规范上来分析，“具体危险犯，是指构成要件中规定了对法益的危险要件之危险犯；抽象的危险犯，则是指构成要件中并未规定有危险要件，但只要满足一定的要件即可拟制或推定有危险”。就具体判断而言，“具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险”。尽管我国刑法第114条并未明确本罪的成立要求有侵犯法益的具体危险，但第114条中作了“尚未造成严重后果”的表述，此一表述正是说明了构成第114条所规定的犯罪之危险方法在性质上必须具有足以造成危害公共安全的危险。这也是由此类犯罪的法益侵犯程度的严重性及其所配置的较重的法定刑所决定的。由此，并非只要有放火、爆炸等行为的发生，就构成放火罪或者爆炸罪等罪。换言之，是否构成放火罪、爆炸罪等罪，应综合行为时的各种事实情况，根据科学的因果法则，具体考量此种行为是否足以危及不特定人或者多数人的人身、健康安全或者重大公私财产安全，或者说是否具有危及公共安全的具体、现实的危险。在此举例说明，矿工某甲，因近日与女朋友分手心情烦躁，便将采矿放炮剩余的几管炸药在山谷里燃放，并将最后剩下的一管炸药放在离其女朋友家与其他矿工住宅十多米的一间公用厕所墙壁的一条裂缝里点燃(厕所内无人)，结果将厕所的墙壁炸开一30*45公分的洞，并震裂山坡下数家门窗的玻璃。对此，综合某甲实施爆炸行为的地点、环境条件以及使用的炸药药量的爆破力分析，某甲的行为并不具有危害公共安全的具体危险，因而不应构成犯罪。但假设某甲与女友乙分手之后，伺机报复。于某日傍晚，趁女友在村广场看电影之际，将一管炸药偷偷置于女友座位底下，正引爆时，被旁边的村民及时发现并予以制止。这种场合，由于某甲的行为已具有足以危及公共安全的危险，因而，构成爆炸罪（危险犯）自无问题。依据这一逻辑，某一行为能否被认定为刑法第114条和第115条规定的“其他危险方法”，也必须综合行为时的各种事实情况，具体考量该行为是否具有危及公共安全的具体的、现实的危险。例如，盗窃消防设施的行为主要表现为盗窃消防水枪或者消防栓，对于此类行为，司法判例的态度也是倾向于认定成立以危险方法危害公共安全罪。毋庸讳言，消防设施的被盗往往会给消防安全带来巨大的隐患，一旦发生火灾，因消防设施的缺失而导致无法及时灭火，从而容易酿成严重后果。但这并非意味着只要盗窃消防设施的行为便成立以危险方法危害公共安全罪。究其原因，还是在于这类行为虽然给公共安全带来巨大的隐患，但这种隐患在客观上并不具备本罪所要求的具体的、现实的危险性。因为未来是否发生火灾，以及何时发生火灾，都是未知的、不确定的。但例外的是，在火灾发生之际，行为人贪图小利、“乘火打劫”，盗窃消防设施的，其行为的危险性便是具体的、现实的，因而应按照以危险方法危害公共安全罪论处。
三
持刀在公共场所刺扎不特定人的行为应认定为故意杀人罪（伤害罪）
对于实务中较为一致地将持刀在公共场所随意刺扎不特定人的行为定性为以危险方法危害公共安全罪的结论之妥当性，笔者是持怀疑态度的。理由在于：其一，持刀在公共场所刺扎不特定人的行为在性质上根本不能被理解为第114条和第115条文本中所规定的“其他危险方法”。如上所述，该罪是刑法第114条和第115条的兜底性规定，因而该罪中的“其他危险方法”应与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法具有同质性，亦即，具有杀伤力大、破坏力强，后果的难以预料性和不可控性的特点，通常是一次行为的实施就会同时危及到不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。而就在公共场所用刀刺扎不特定人的行为而言，其行为对象具有随机性和不特定性，似乎具有不特定人或者多数人的表征。但具体到每次刺扎行为，其侵害对象是特定的，所侵害的法益是具体的、个体的生命健康安全，而非一次就可能危及到不特定或者多数人的人身安全；而且，持刀刺扎多人的行为，其对象指向谁，刺多少人，都是可以控制的。因此，此种在公共场所持刀刺扎不特定人的行为的危险性及破坏性同放火、爆炸等行为绝不可同日而语，认为此类行为与放火、爆炸等行为等具有同质性，这显然是犯了基本常识的错误，有混淆此罪与彼罪之嫌。其二，这种持刀在公共场所刺扎不特定人或者多数人的行为，其本质上属于连续实施的杀人（伤害）行为，宜认定为故意杀人罪（伤害罪）的连续犯。由此可见，将这类案件定性为以危险方法危害公共安全罪的做法，只是片面地看到了公共场所中的不特定或者多数人的人身受到侵害的事实表象，而忽视了“以危险方法的危害公共安全罪”中的“危险方法”与放火、爆炸等行为的同质性之本质。而且，这种做法实质上是将本来数个独立的连续行为从一开始就作了一体化的评价，其分析问题的思路和方法难能说正确。正是因为此，针对福建南平发生的以不特定的小学生为被害对象的惨绝人寰、震惊全国的“郑民生连续杀人案”，福建省南平市中级人民法院、福建省高级人民法院与最高人民法院三级法院均认定成立故意杀人罪，在笔者看来，这一处理结论是可取的，具有引导同类案件处理方向的示范意义。
四
此类案件的刑罚适用与连续犯的处理
司法实务中之所以较为普遍地将此类案件认定为以危险方法危害公共安全罪，而非故意杀人罪或者故意伤害罪等人身犯罪的连续犯，另外一个深层次的原因可能是基于被告人的行为实施犯罪的地点在公共场所，指向的对象均是不特定的无辜他人，其犯罪性质严重，社会危害性极大，社会影响恶劣，如以相应的人身犯罪特别是故意伤害罪论处，可能很难做到罪责刑相适应，从而违背国民的处罚感情。但实际情况是否真的如此？恐怕还得作进一步的分析。
对于上述持刀在公共场所随意刺扎不特定人的行为，在具备犯罪性质极其严重、犯罪情节特别恶劣、人身危险性极大，非杀不可的条件时，姑且不论是定以危险方法危害公共安全罪准确，还是定相应的人身犯罪更具准确性，而由于在实定法上，以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪和故意伤害罪的最高法定刑都是死刑，因而适用其中任一罪名均有适用死刑的余地，都不存在背离罪责刑相适应原则和国民的处罚感情的问题。但是，在行为人的犯罪性质不是特别严重，也未造成特别严重后果的情况下，采取不同的定性结论，其刑罚的适用就可能大相径庭。在此，以上述徐敏超连续伤害案为例分析如下：
鉴于被告人徐敏超的连续伤害行为造成的实际损害后果是1人重伤，3人轻伤，另有16人属于轻微伤或者微伤。根据我国刑法的规定和司法实践经验，轻微伤不属于伤害罪的范围，只需对行为人给予行政处罚即可。故而，本案中徐敏超的行为实际上成立四个故意伤害罪。该如何对被告人徐敏超适用刑罚，这具体涉及到连续犯的处罚原则的问题。对此，理论上主张不尽一致：一种意见认为，连续犯虽属于实质的同种数罪，但在处断上属于一罪，即一般按照一罪从重处罚或者提高法定刑幅度处罚，即按一罪作为加重构成情节处罚，此是我国刑法的通说。另一种意见主张，根据犯罪侵犯的法益是否属于专属性法益而区别对待，对于个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，例如，对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚；对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，如连续盗窃、诈骗不同被害人的财物的，则宜认定为一罪。
笔者以为，上述第一种意见值得商榷：首先，对连续犯不能在一罪的基础上提高法定刑的幅度加以处罚。提高法定刑的幅度，实际上是突破原本应适用法定刑的幅度而加重处罚。众所周知，我国现行刑法未作加重处罚的总则性规定，对于连续犯而言，除法律明确规定连续实施的数个犯罪行为构成某种犯罪的加重情节而适用加重情节的法定刑之外，就缺乏在较高的法定刑幅度内予以处罚的法律根据。其次，对于故意杀人、故意伤害这类侵犯一身专属法益的连续犯按照一罪从重处罚的做法，亦不可取。例如，根据我国刑法第234条关于故意伤害罪的规定，适用三年以上十年以下有期徒刑这一幅度法定刑的伤害行为必须是致人重伤。因而，即便事实上造成了多人轻伤，只要没有重伤的后果的发生，按照一罪从重处理的逻辑，就必须在三年以下的有期徒刑幅度内从重处罚。果真如此，不仅不能体现罪责刑相适应原则，而且会有悖于国民的处罚感情。所以，笔者同意上述数罪并罚的见解，亦即，在行为人基于数个故意，连续实施数个行为，侵犯数个一身专属法益的情况下，应予数罪并罚，只有这样处理，才能罚当其罪，充分地实现对法益的保护。基于本案中的被告人徐敏超连续实施的伤害行为中，达到构罪标准的是三个轻伤和一个重伤，因而构成四个伤害罪。根据我国刑法第69条所确立的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期，但最高不能超过法律最高的限度”之数罪并罚的原则，被告人最高可能被判处十九年有期徒刑。表明上看，该案即便认定为以危险方法危害公共安全罪，其量刑也并不会失当。尽管如此，也不能否定法院关于该案的定性过程的谬误性，至于本案量刑的“适当”，纯属巧合而已。在此，假定被告人徐敏超的连续伤害行为的后果仅仅导致一人重伤，对其他被害人的伤害均未达到轻伤的标准时，按照应认定为“以危险方法危害公共安全罪”的逻辑，也应适用刑法第115条规定的量刑幅度，即在十年以上、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内量刑，但按照笔者关于该案应成立故意伤害罪的主张，只能在三年以上十年以下的刑期内予以量刑。
由上可见，定性上的不准确，势必会导致刑罚适用的失当，进而严重背离罪责刑相适应原则。这一点，在案例三杨某某故意伤害案中更是得到淋漓尽致的体现。原本，对于被告人杨某某的连续故意伤害行为，按照成立故意伤害罪的逻辑，无论如何也不具备适用死刑的理由。但司法者可能是先入为主地认为，由于连续伤害的行为指向的对象的不特定性，因而犯罪性质严重，社会影响恶劣，有必要严惩，进而据此确定被告人应当承受的刑罚的种类和刑罚量，然后再寻找与该刑罚种类和量相适应的罪名。但科学的定罪量刑过程应该是先确定行为人的行为性质，然后根据其行为所符合的犯罪的法定刑予以处理，而非相反。
综上，持刀在公共场所刺扎不特定人的行为不仅与以危险方法危害公共安全罪的本质及构成特征不相符合，而且，有导致刑罚适用的不当进而有违国民的处罚感情之虞。所以，笔者的结论是：持刀在公共场所刺扎不特定人的行为应成立故意杀人罪或者故意伤害罪的连续犯。鉴于生命、身体等属于一身专属法益，因而，应依照数罪并罚的原则予以处理。只有如此，才不会背离罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。
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