约翰·加德纳：向统一性刑罚理论说不
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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约翰·加德纳：向统一性刑罚理论说不
by 张峰铭
中国政法大学博士研究生
一、约翰·加德纳的问题意识
刑罚问题的初学者通常会被告知，存在着报应主义、威慑理论、积极一般预防、矫正理论等各式不同的刑罚正当化理论。这些理论对一些具体问题的回答可能相互冲突。当然，也存在着所谓的综合理论，但综合理论往往为刑罚问题划分不同阶段，认为不同理论解决不同阶段的问题，只有这样才能避免不同理论间的矛盾。
▲约翰·加德纳（John Gardner, 1965-2019）
约翰·加德纳认为，这种不同正当化理论之间的对立完全是虚构的。他主张刑罚制度所能产生的一切有价值的功能都是刑罚正当化根据的一部分，反过来说，只有结合一切有助于证成刑罚的考量因素（即使某个因素单独的证成力非常微弱），才能够完全证成刑罚制度。
他的出发点之一是，刑罚是一项运行成本非常高昂的社会制度。这里的成本不仅仅在于高昂的政府财政支出，还在于其产生的一系列直接或间接的负面效应：破坏了受罚者本人的福祉以及追求幸福的可能性，对受罚者亲人朋友的影响，以及整个社会损失的生产力。此外，没有任何现实的刑罚制度能够完全杜绝错案，而一旦发生错案，对无辜者的伤害往往难以弥补，这也是刑罚制度的高昂成本之一。
他的出发点之二是，刑罚的一个特征在于行刑行为本身包含了对他人施加伤害的意图，而包含伤害意图的行为总是比不包含伤害意图的行为更难以证成。大多数人都会同意，惩罚一个无辜的人比起放过一个应受惩罚的人要更难以证成。他认为这正是因为惩罚本身包含了伤害意图。所以，即使报应主义成立，很多时候也不足以证成刑罚，因为很多时候放过一个应受惩罚的人都是可允许的。
在加德纳看来，面对如此高昂的制度成本，以及刑罚内在包含的伤害意图，任何一种单一的正当化根据都无法充分证成刑罚制度，必须依赖于一切能够得到的证成力支援。他将自己的刑罚正当化理论称作多元主义路径。
二、诸种功能的冲突与磨合
这种多元观点面临的一个难题，就是不同目标冲突时如何处理。比如，对于同一案件，报应主义、一般预防与特殊预防可能给出不同回应。加德纳认为这类情形当然存在，但这不但没有削弱他的主张，反而强化了他的主张。正是因为刑法制度如此复杂，而各种正当化依据并不总是能够支撑全部类型的犯罪化和刑罚，所以更需要尽可能多元的正当化依据来支撑。比如，预防理论无法支持难以威慑或无法矫正行为的犯罪化，此时就需要报应主义提供更强支撑；取代私人报复的功能只能支持将存在受害者的不法行为犯罪化，如果要将无受害者的行为犯罪化就需要其他依据。
此外，刑法制度整体上还受到两个重要价值的约束：人道（Humanity）与正义（Justice）。所谓人道是指，国家必须将其所管辖的个体视作能思考、能感受的人类，而不是物化的客体，例如机器、动物、商品等等。因此，刑罚本身应体现对个体人格地位的尊重，也就是尊重其道德行动能力与道德责任能力。这反映在刑事诉讼以及实体法（例如一些宽恕事由）的各项要求之中。而正义约束主要是指案件之间的公平处理，例如不同罪名之间量刑的相对合比例性。正义约束要求法院与具体的个人保持一定距离，适用统一的法律标准平等对待一切公民，即所谓“蒙面正义”。这意味着，在裁判阶段，法官只能以正义为准则，而不能将关于实现刑罚目的的考量直接引入作为判刑依据，否则突破了法官的制度角色约束。
但问题是，如何保证刑罚在人道与正义的约束之下仍然能有效实现其功能？假如刑罚目的的要求总是超过人道约束的限制，那么刑罚制度就应当废除，因为突破了人道限制的刑罚是不正当的，而为了满足人道要求而总是无法实现其目的的刑罚也不具有正当性。德国学者雅各布斯将之视作综合理论必然面临的两难情形。
▲ 加德纳代表作：Offences and Defences
加德纳的理论面临着这个两难。一方面，他将对私人复仇的替代功能（Displacement Function）作为刑法的核心支柱之一（a centre pillar）。这不是指刑罚就是代替私人来复仇，而是说刑罚能够消除私人复仇的倾向、行为，弥合社会裂痕。这意味着受害者的视角在刑法体系中应有一席之地。另一方面，在人道与正义的约束之下，受害者在刑法体系中的参与非常受限，法官首要的义务是正义裁判而不是抚慰受害者，而尊重罪犯的人格地位常常也会使受害者的诉求得不到满足。那么这是否意味着在人道与正义的约束之下，刑罚的替代功能总是会难以实现呢？
加德纳的回应策略是，论证犯罪的道德概念之中本身包含了事后视角，对后果具有敏感性，可以将与受害者相关的要素考虑在内。在英美法系中，对一个行为刑事可罚性的判断一般有四个部分：行为人实施了不法行为；行为人需要对该行为负责；不存在正当化事由；不存在宽恕事由。加德纳试图说明，这些步骤一定程度上都能容纳事后视角，尤其是一些行为类型本身就将可能后果视作其构成性要素的一部分。
但加德纳同样承认，刑罚的替代功能与人道及正义约束之间常常会产生落差，无法完全回应受害者的期待。例如受害者常常会对行为人基于某些宽恕事由脱罪而感到不满。他将这类情形称作替代的缺口（Displacement gap）。但在他看来，这不是其理论的缺陷，而恰恰说明了多元主义路径的正确性，因为这一缺口的弥补需要引入另一个的刑罚功能——象征性公共谴责。正是刑罚的公共谴责功能很大程度上填补了替代缺口，抚平受害者的义愤。最后他同时强调，刑罚对于受害者视角的关注绝不能突破正义限度，否则刑罚制度同样丧失了正当性。
综上，在加德纳看来，刑法制度不存在统一的功能和正当化根据，立法、裁判、刑罚等不同阶段各自遵循不同考量，履行不同功能，各种正当化依据之间既相互支撑，也相互约束。只有这样，才能既尊重刑法制度的复杂性，又为其提供充分证成。
三、加德纳的独特方法论及其反思
上文大体介绍了加德纳的一些实质性观点。本部分试图呈现出加德纳的一些独特方法论立场，本文认为这些主张是加德纳在刑罚理论领域的重要贡献。
首先，加德纳的理论方法是规范的而非描述的。有一种观点认为，刑罚的功能不一定是刑罚的正当化根据，例如有学者主张，积极一般预防具有功能重要性，但不具有正当化重要性。加德纳对这种主张提出反对，他认为不存在不具有正当化能力的功能，也不存在不是刑罚功能的正当化根据。因此，对功能和正当化根据的区分没有实质意义。反对将积极一般预防作为正当化根据的主要理由是，积极一般预防具有寄生性，即“对规范忠诚”是否具有正当化意义要看相关规范本身是否具有正当性。加德纳的回应是，这不过说明刑罚议题的讨论范围本身是有限的，即预设了规范秩序本身的正当性。在这个意义上说，任何个别理论都是寄生性的，例如讨论单纯道德错误是否应当被犯罪化的前提是假设存在一些客观的道德错误行为。
加德纳拒绝区分“功能”与“正当化根据”的实质意义在于，他拒绝了所谓纯粹的功能性描述的可能性。不存在一个独立的功能描述阶段，一切关于刑罚功能的研究总是关涉着实质道德问题。对这一主张最简单的论证是，刑罚能实现的效果有很多，在这些效果中，哪些是其功能呢？显然，道德价值存疑的后果——例如受罚者及其亲人的痛苦——很难以作为其功能。因此，在功能判断阶段已经包含了道德判断。
虽然不存在“功能重要性”与“正当化重要性”的截然划分，但根据加德纳的论述，似乎可以从“正当化重要性”中再划分出一些子类，本文试图初步阐述之。前文提及，加德纳主张刑法的“替代功能”是刑法制度的核心支柱之一。这里的“核心支柱”是什么意思？加德纳称，他指的是如果没有替代功能，现代刑法的一些核心特征无法继续维持。本文认为，这意味着不同正当化根据之间至少存在两类差异：正当化强度差异以及说明能力差异。也就是说，不同正当化根据的正当化能力是不同的，而且不同正当化根据对刑法核心特征的说明能力是不同的。因此，不同的正当化根据仍然存在“说明重要性”的差别。
第二，加德纳的刑法观是综合的而非统一的。英国学者达夫曾评价到，许多学者（包括他在内）都试图建构某种统一的（unitary）刑罚正当化理论，但约翰·加德纳不是其中之一。（Duff, 2001, xvii）所谓统一的刑罚正当化理论，或者是用单一的目标或价值贯穿整个刑罚实践，或者将多个目标或价值整合为一个互相融贯的整体。但加德纳似乎没有这种理论雄心。如前文所述，在他看来，刑法制度太复杂，也太难证成，难以通过单一或少数考量说明和证成其全部特征，多元主义路径是唯一出路。
对这两个问题，统一理论也存在回应的空间。首先，统一理论不会否认现实刑法制度的复杂性。但在统一理论看来，这种复杂性可能恰恰是要被批判的对象。现实中的刑法制度或许被赋予了过多互不协调的目标，最终导致了整个刑法事业的失败。理论家们要做的，或许不是承认和正当化现实中的刑法制度，而是剥离现实刑法制度不必要和不合理的部分，恢复刑法的理想面貌，并将那些不属于刑法的内容归入其真正的归宿。
其次，统一理论并不必然拒斥多元化的正当化根据，相反，统一理论会主张只有少数正当化根据是刑法的目标，而其他的正当化根据只是实现这些目标所衍生出的副产物。例如，报应理论不必否认其产生的预防效果能够起到部分正当化作用，而可以仅仅否认预防决定了刑罚的基本特征与核心要求。
第三，加德纳的研究切入点是道德的而非政治的。哈特认为，“刑罚”是“惩罚”实践的核心情形，其他私主体之间的惩罚仅仅是次要的。而刑罚制度又是政府的一部分，因此对刑罚的研究首先涉及政治道德而非个体道德。但在加德纳看来，哈特这个出发点的可靠性是存疑的。没有理由认为，父母对孩子的惩罚以及其他社团内部的惩罚都仅仅是对刑罚的“模仿”，相反，这些惩罚实践可能才是刑罚的原型。对刑罚的研究是重要的，但这不是因为刑罚相对于其他惩罚实践的概念优先性，而是因为刑罚的严酷性和制度性带来了一些额外的问题。
所以在加德纳看来，哈特将刑罚问题区分为“一般证成性目标”与“分配原则”两个问题还做的不够。刑罚仅仅是惩罚的一类，是由政府执行的惩罚，故而必须区分“为什么惩罚”和“谁来惩罚”这两个问题。关于“为什么惩罚”的研究必须回到个人道德领域，而“谁来惩罚”则关涉政治道德。这意味着，即使某人应遭受惩罚，也不意味着惩罚必须通过集中化的刑法制度来运作实施，需要额外的理由说明为什么由国家来垄断惩罚权是正当的。
加德纳的这一观点确实是敏锐的，思考私人之间的惩罚实践确实能为刑罚研究带来更多启发。但这是否意味着必须放弃从政治道德出发的研究路径呢？本文对此存疑。政治路径并不需要作出哈特那样强的主张（即刑罚具有概念上的优先性），甚至也可以承认私人惩罚实践在概念上的优先性，仅仅需要否认的是国家惩罚权的道德正当性来源是私人之间的惩罚权，即国家刑罚权并非源自私人惩罚权的让渡。例如，一些康德主义者会主张国家惩罚与父母对子女的惩罚共享了类似的结构，但同时主张二者各自拥有独立的正当化依据。
综上，本文认为加德纳的上述考量是深刻的，那些主张统一路径的学者必须认真对待，虽然这并不足以说明多元主义路径具有更强的初步吸引力。多元路径与统一路径何者更优，无法在方法论层面决出胜负，最终还有赖于实质的论证。这么说并没有贬低加德纳的贡献，因为他的主要贡献不是建构了某个宏大理论体系，而是剪除各种无益的争论，敏锐地抽取出每个议题最根本的难点，优雅清晰地呈现出值得尝试的不同路径，为人们的进一步推进扫除障碍开辟道路。在这一点上，他像极了另一位英年早逝的哲学家沃伦·奎因。朱迪斯·汤姆森曾经如此评价奎因：“他并不曾进行理论建构，而是清晰、简洁、沉静、优雅地呈现出究竟是什么使哲学家们产生分歧，以及解决这些分歧要求些什么。他从未低估或轻视其中的困难；相反，他向我们呈现出哲学是多么艰难的事业。”本文相信，这份评价同样适用于加德纳。斯人已逝，仅以此小文寄托尊敬与纪念。
（感谢张峰铭博士赐稿）
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