《刑事法判解》第18卷 | 胡冬阳：国家出资企业中“国家工作人员”应作限制解释
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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国家出资企业中“国家工作人员”应作限制解释
——兼评《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条
by 胡冬阳
江苏省张家港市人民检察院
导读：如何界定国家出资企业中“国家工作人员”的概念，是刑法理论和实践中争论已久的一个议题。本文梳理了国家出资企业中“国家工作人员”立法沿革及主体演变。文章认为，市场化改革的方向，现代企业制度的完善，非国家工作人员与国家工作人员的刑罚的科学配置，需要对“国家工作人员”作限制解释。对于如何限制解释“国家工作人员”，从企业性质、组织、委派主体等多个层面，作者提出了一些颇有见地的分析。
Abstract
国家出资企业中“国家工作人员”是随着经济发展而不断变动的概念，虽然其外延有所限缩，但也不适当进行了扩张。市场化改革的方向，现代企业制度的完善，非国家工作人员与国家工作人员的刑罚的科学配置，需要对“国家工作人员”作限制解释。在具体的认定中，应从“企业性质、资格授权”中把握“国家工作人员”的外在特征；对国家出资企业中的“组织”理解不能突破刑法第93条“四个主体”规定；委派的主体必须体现集体意志代表性和延续性；刻意区分“公务”与“劳务”意义不大，应将“从事公务”人员限定在公司高级管理人员范围内，受委派的主体不可一概而论，以体现刑法的公平正义。
Keywords
国家工作人员；企业；主体限缩；市场
* 本文原载于《刑事法判解》第18卷（人民法院出版社2018年版）。为便于阅读，脚注从略。
一
问题的提出
1997年12月，上海交通大学发起设立昂立股份公司，委派被告人兰某某担任公司董事、总经理。2001年6月，昂立股份公司变更为非国有上市股份有限公司后，上海交大减少持股比例，被告人兰某某先后被股东大会选举为公司董事、副董事长，聘任为公司总经理。2003年9月，昂立股份公司、上海交大科技园(上饶)有限公司出资成立诺德公司，兰某某任董事长，范某某由上海交大委派担任公司董事，诺德公司召开董事会聘任其为总经理。
2003年上半年，捷捷公司与昂立股份公司达成合作开发房地产意向，兰某某、范某某等人决定由昂立股份公司及下属诺德公司负责提供资金。2006年1月至2007年10月间，兰某某利用职务便利，伙同范某某，共同收受捷捷公司两人未出资的30%股份分红款共计1571万余元。检察机关指控其构成受贿罪，法院认定其构成非国家工作人员受贿罪。
争论的焦点在于兰某某、范某某是否属于国家工作人员？兰某某在昂立股份公司上市前是系上海交大委派，2001年上市后则没有再次委派，但是兰某某、范某某均系保留上海交大事业编制派往企业工作人员，人事关系仍在学校，并享受相关级别待遇。再者，如范某某董事职务系公司委派，但担任诺德公司总经理则系由兰某某提名，由董事会聘任，其将该公司5,500万元资金借给捷捷公司行为，系个人利用总经理职务便利而非利用董事职务便利，借款行为属于公务行为还是个人行为，也存在争议。
二
国家出资企业中“国家工作人员”立法沿革及主体演变
（一）立法沿革
刑法第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照从事公务的人员，以国家工作人员论”，为国家出资企业中“国家工作人员”提供立法依据。随后，为明确其具体法律适用，最高法院与最高检察院相继作出一系列司法解释。主要有：2001年最高法《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）、2003年《全国法院审理经济案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2005年最高法《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《05年解释》）及2010年《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
其中，2001年《批复》通过排除法从反面强调和明确了谁有资格委派国家工作人员，即只有国家机关、国有公司、企业、事业单位才是适格的委派主体，这与《刑法》第93条第2款规定一致，只不过是再次重申和强调。2003年的《纪要》则是对“委派”的内涵及其具体形式作进一步的解释和说明，对改制后的股份制企业中代表国有投资主体行使监督、管理职权的新任命人员应认定为国家工作人员作了明确规定。而2010年的两高《意见》根据经济形势的发展需要，对《刑法》第93条第2款的再次明确和强调，另外明确了这种情况下“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”、“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，从而有效消除了司法实践中因任命主体、委派程序产生的主体身份认定上的分歧。
（二）主体演变适度限缩但仍有不当扩张之处
总体来说，上述的四个司法解释对“国家工作人员”的认定是一脉相承的，都突出对国有资产的保护。在主体演变上，“国家工作人员”的范围有一定限缩，但仍有不当扩张之处。
1. 适度限缩体现在将非含有国资成分企业原则性排除
2010年两高《意见》明确界定国家出资企业的外延，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。该解释虽然未明确将非含有国有资本成分的企业排除在外，但根据其立法目的及司法实践，一般将其排除在国家工作人员之外。认为《刑法》第93条第2款规定的非国有公司在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为只有存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。这符合宽严相济刑事政策要求，既体现了对国有资产的保护，有利于维护出资人的合法权益，也防止刑法对现代企业自治的不当干预，实现了两者的有效平衡。司法实践中也有相关案例。如被告人吴某非国家工作人员受贿案，吴某虽系受乡政府委派担任村集体所有制企业总经理，但其当时并不具有国家工作人员身份，该公司也无国有资产成分，所以不构成受贿罪。这是值得肯定之处。
但遗憾的是，立法上未明确作出否定性排除，为其扩大适用还留有空间。最高院对2003年《纪要》适用解读中指出，认定委派人员应以其是否从事公务为标准，而不问其所在单位是否具有国有资产成分。实践中，有的党政部门出于临时监管工作需要如企业破产整顿或者有间接的利益关系而委派从事公务活动，认定为国家工作人员。如安徽六安供电公司郝某受贿案，法院认为供电公司虽未直接参股或控股名都房地产公司，但二者之间有间接的股权关系，郝某应以国家工作人员论。
2. 扩张体现在委派主体、委派形式、刑罚适用方面
同时，我们也应看到，对国有企业的法律保护仍然残存着计划经济色彩，对市场的行政干预还是偏多，与市场经济的价值目标产生一定的冲突。
其一、对委派的主体作扩张解释。如，2010年《意见》第6条规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股．参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。最高法院对这里的“组织”进一步权威解读为除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会，是党管干部组织原则的体现，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。根据此规定，对过去不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员将可能纳入国家工作人员的范畴。
其二、在委派的形式上也作了扩张解释。根据《意见》第6条规定，委派形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意，批准等均无不可，只要能代表国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务即可。
其三、在国家工作人员刑罚适用上也作扩张解释。《意见》第4条第1款规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第168条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”本款规定对刑法第168条规定作了扩大解释，将刑法第168条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”的表述调整为”致使国家利益遭受重大损失的”。据此规定，一方面，造成国有控股、参股公司重大经济损失的同样可以构成本罪，另一方面，国家利益的外延也更宽。这其实是间接的主体扩张。
扩张解释带来系列问题，实践中国有控股、参股企业的领导班子成员与中层管理人员的任免形式不同，特别是中层管理人员一般由本级国家出资企业内部的党委或党政联席会议等领导班子决定，至于公司中普通的业务员等任免一般也需要领导批准，能否就此认定其属于国家工作人员？还有，由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论？再者，根据党建的规定，现在非公企业也大多建立了党支部、党委，非公企业党支部或党委委派的人员能否认定为国家工作人员？这些都值得探讨。
三
对国家出资企业中“国家工作人员”作限制解释的现实依据
（一）作限制解释有利于与企业法的衔接
目前，我国刑法对于贪污贿赂犯罪的规定与企业法特别是涉及国有企业的立法存在差异，两者的定位不同。企业法更多的关注市场经济的发展，注重效率，而公职人员犯罪立法目的则是为了限制公权力，体现公平。笔者认为，实现对国有企业的保值增值最有效的手段是通过市场手段，而不是刑法的保姆式的保护。考虑到我国的企业发展现状和国情，将国家出资企业中的全部人员排除在国家工作人员之外不现实，但是随着现代企业制度的健全、市场经济逐步完善，目前最可行的方式就是对国家出资企业中“国家工作人员”作限制解释。限制条文的文义，缩小条文的外延，达到缩小处罚的范围。在考虑限制解释时，既要考虑法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，还要考虑发条之间的协调关系等诸多因素。通过对“国家工作人员”作限制解释，既能防止打击面过宽，又能正视刑法对受委派的国家工作人员和普通企业工作人员的差别化对待，能有效实现二者之平衡。
（二）不作限制解释将导致刑法适用主体范围增大
认定国家工作人员曾出现“公务说”、“身份说”、 “单位性质说”、“财产说”等观点，但是由于“财产说”、“身份说”、“单位性质说”等观点都不能反映国家工作人员的本质特征，目前通说是“其是否从事公务”。认为“公务性”最能体现国家工作人员本质属性，司法实务也多围绕着行为人的行为是否具有“公务性”而展开辨析，刑法第93条也规定，接受委派人员作为国家工作人员的关键在于“从事公务”。但是对于何为“从事公务”，理论界和司法实务部门有多种理解。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。不论行为人是否具有传统的国家干部身份，也不论行为人是否具有国有单位的正式编制，不论是长期的，还是临时的，不论是在国有单位，还是在非国有单位，只要行为人在从事公务活动，就应该作为刑法上国家工作人员认定。因此，委派人员是否“从事公务活动”是其是否属于国家工作人员的必要条件。
问题是公务特征因公务的外延过于宽泛而导致刑法适用范围的恣意增大。如，根据2003年《纪要》规定，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表其从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家工作人员。假如甲乙两人均非国家工作人员，从事同样的工作，享受同样的工资待遇，就因为甲接受国家公司委托，导致结果甲以较重犯罪处罚，这将产生不公平。正如有学者所言，我国目前对“公务”的理解较之别的一些国家和地区，其范围要宽泛的多，从国家政治体制改革的方向来看，未来我国“国家工作人员”的范围肯定会缩小。
（三）作限制解释不会造成罪刑失衡
从刑法的发展方向看，取消区别身份分别论罪，实行公私所有制经济的平等法律保护是必然趋势。从我国刑罚设计来看，法定刑配置从轻到重均有一定的梯度，可以对需要处以较重刑罚的才以国家工作人员论，对其他的可以按照一般涉企犯罪处罚即可，完全可以实现罚当其罪，做到罪责刑相适应。
具体来讲，涉及公司企业人员的犯罪主要有职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，而涉及国家工作人员来看，主要有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，两类人员的犯罪是相对应的，只不过在适用条件上、处罚轻重上不同而已，法网的编织是严密的。可能会有人提出，对国家出资企业的“国家工作人员”作限制解释后，很多情况将不按照犯罪处理或者将按照一般企业人员犯罪处罚是否会放纵犯罪。如同样的索贿行为，如果是国家工作人员会构成受贿罪，但是非国家工作人员则不一定。其实，经济基础决定上层建筑，近30多年来，国家工作人员范围的变迁折射出经济体制改革的变化，国家工作人员已经由最先的所有职工缩小到委派从事公务人员，并且仍在不断的变化中。所以，早在改革初期，就有学者提出将贪污贿赂罪严格限定在国家机关工作人员，将以国家工作人员论的准国家工作人员排除在贪污贿赂犯罪之外，并在国家工作人员的界定以职务而非身份作为标准。
因此，随着企业干部行政化管理体制逐步走向瓦解，特别是十八大三中全会后启动的新一轮国有企业改革，现代企业大多建立企业法人制度，企业治理结构也相对完善，股东会、董事会、监事会相互制衡，政府无需过多的干预企业发展，这种现实的变化必定带来法律规范的相应调整，在司法认定时应尽量缩小其主体范围。
四
重新厘清国家出资企业中“国家工作人员”的应然范围
（一）从“企业性质、资格授权”中把握“国家工作人员”的外在特征
目前，将“从事公务”作为构成国家工作人员的本质特征几乎没有争议，但是公务的范围过于宽泛而不具有唯一性。笔者认为应增加其企业性质和资格授权两个必要条件，以便对“国家工作人员”的外延作一定的限制。判断是否属于委派的国家工作人员：
第一步要看企业的性质。“法律的背后是利益或利益的调整”。贪污贿赂犯罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性和不可收买性，调整的是国家机关、国有企事业单位的利益。对一个企业来说，如果没有国有企业的成分，则无贪污贿赂犯罪调整的必要。
第二步要看是否具有资格授权。“身份说”已经被抛弃，这里要谈的是需要获得资格授权。笔者认为在国家工作人员的认定中特别是委派到企业中的人员，判断是否从事公务，资格特征较公务特征更具外在性。从委派的性质上看，身份或资格是法定机关、企业授权的，委派本身就是一种身份赋予行为，其来源权威单一。从证据法的角度看，也容易取证，容易区别于其他一般的主体。非法定公务人员的国家工作人员身份或资格特征可因受委派而具有，是否受委派是认定国家工作人员身份的关键。就上述兰某某案而言，虽然兰某某保留了事业单位编制，在公司设立之初也接受了单位委派，但是2001年企业改制后，上海交大并未委派其担任职务，从资格授权上看，其董事、总经理资格并未来自上海交大的授权，因此，不能认定为国家工作人员。
（二）对国家出资企业中的“组织”理解不能突破刑法第93条中“四个主体”规定
2010年两高《意见》第6条第2款规定，“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。这一款的关键在于这里所谓的“组织”，实践中有观点认为这一款突破了原来的规定，即在“国家机关、国有公司、企业、事业单位”四个委派的主体之外，又增加了“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，认为这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。
笔者认为，不能仅从字面意义上理解。其一，从条文原意角度分析，2010年两高《意见》第6条不过是对2003年《纪要》以及相关司法解释中未解决的问题做进一步明确，是对刑事立法的司法解释，司法解释并不是突破刑法第93条的立法规定，否则有违宪之嫌。因此，对“组织”的理解不能仅仅从字面上作广义理解，应从条文的原意上去解读，要把握其真正的内涵。其二，根据行政法律法规规定，行政机关实行首长负责制，国有企业也实行经理负责制，国有出资企业内部的党委、党政联席会议并不具有独立的对外主体资格，他们应是国家机关、国有公司、企事业单位中行使权力的代表。其三，实践中还大量存在的非公企业党组织，因为这些非公企业不含国家资本成分，也就不存在多国有资本保护问题，非公党组织更多是体现党组织的先进性，健全党在非公企业中的网络，并不具体的参与生产经营管理，更谈不上从事公务。
（三）淡化“公务”与“劳务”概念区分
从事公务是区分国家工作人员的关键。为了准确界定“公务”的内涵，有学者提出“劳务”概念。通常认为“劳务”是指不涉及国家与社会事务管理的体力和脑力劳动。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。事实上两者之间的界限很难解释得清楚。笔者认为，在本已模糊的“公务”概念之外又增加“劳务”作为区分概念，不但达不到区分效果，反而容易更加混淆，最明智的选择就是应淡化“公务”与“劳务”之间的区别。
对从事公务的理解，首先，应该从事管理工作，这是第一要件，对从事的工作具有一定的决策自主权。其次，要有国家代表性，看能否代表国家充分履行出资人权利义务。从工作内容上看，能全面领导、管理、经营的权力，对公司企业有决策权或决策参与权；从工作职责上看，负有对国有资产监督和管理职责，并确保国有资产保值增值。具体人员如公司董事、监事、公司经理、副经理、财务负责人、上市公司的董事会秘书等高级管理人员和公司章程规定的其他人员。而一般的中层管理人员及普通的会计、出纳只是在领导的部署安排从事具体的劳动，对重大的事务无处分权限，更谈不上能代表国家或者企业。
（四）委派主体应有集体意志代表性和延续性
实践中，还存在大量的政府部门分管领导委派、董事长、党委书记通过任命、指派、提名、推荐等形式委派的情形，问题是这些由个人委派的人员能否属于国家工作人员范畴，他们能否代表“组织”委派？如顾荣忠挪用公款、贪污案，认为被告人顾荣忠由国有铁实公司董事长张伯端口头提名、非国有公司聘任担任总经理应以国家工作人员论。
笔者认为，虽然在委派的形式上可以多种多样，口头、书面的皆可，但是对委派的主体上必须能够代表国家机关、国有公司、企事业单位。按照党组织的民主集中制活动原则，形成的决策、决定必须是集体意志，个人不能代表集体。因此，对于个人提名、推荐的必须在集体研究讨论的基础上，如果属于二次委派、多次委派的，必须经上一级“组织”或原先委派单位的批准、同意，也就是说只有在二次委派的管理职位与原先派出的国有单位的意志行为仍然具有直接的关联性和延续时，才能认定为受委派从事公务人员。
（五）受委派的主体身份不可一概而论
实践中，行为人可能同时具有非国家工作人员、准国家工作人员身份，即“多重身份”，如兰某某、范某某案件，虽然范某某的董事身份属于上海大学委派，但总经理身份则来自董事会聘任，争议较大。一种观点认为区分的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而在于其管理职位与相关国有单位是否具有关联性，行为人之所以能获得管理职位与国有单位的委派密不可分。另一种意见则认为尽管其董事职位来自国有单位委派，但是总经理的管理职位则来自公司，代表的是整体投资人的利益，需要将其身份分割处理。笔者原则同意第二种意见，但是其管理职位来自单位推荐的除外。理由是：
从国企改革的角度分析，新一轮的国企改革将国企老总分为国家雇员和企业雇员两种，对前者体现“准公务员”规则逻辑，而后者则体现市场化的职业经理人的规则逻辑。在其工作职责上，国家雇员参与公司董事会，但公司的日常管理将逐步交由职业经理人。所以，为了促进国企市场化改革和增强企业的经济竞争力，有必要将受委派的普通人员纳入企业雇员范围。同样，受委派的非国家工作人员也区别对待，对能代表国有投资主体行使监督管理权限的，应认定为国家工作人员，而对单位行政任命的职业经理人则不宜认定。就上述范某某案而言，其总经理职务体现的是整个企业决策机构的整体意志，代表是全体投资人的利益，是一个职业经理人，如果范某某利用总经理职务便利事实的犯罪，应当以公司企业人员犯罪论处。
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