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《刑事法判解》第20卷 | 雷续：论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质
by 雷续
中国人民大学法学院
导读：帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》增设的新罪名。作者归纳了当前学界对本罪性质的理解，主要是帮助犯量刑规则、帮助犯正犯化和从犯主犯化等三种观点。文章在对这些观点提出质疑和批评的基础上，主张在单一制犯罪参与体系下解释帮助信息网络犯罪活动罪的性质，认为本罪与其帮助的其他犯罪之间是法条竞合关系。作者的观点是否妥当还值得探讨，应当肯定的是将个罪分析与总则理论相结合的研究进路。
Abstract
由于对帮助信息网络犯罪活动的性质认识不一致，当前司法实践中对该罪的适用并不统一。当前学界对该罪性质的解读主要有三种。认为该罪属于帮助犯量刑规则的观点，无法解决网络犯罪所面临的现实问题，导致处罚漏洞；认为该罪属于帮助犯正犯化的观点无法为正犯化提供充足的理由，也与其区分制的共同犯罪理论根基相抵触；认为该罪属于从犯主犯化的观点与其单一制的理论基础相矛盾。在单一制犯罪参与体系下解释该罪性质，可以在确保处罚合理性的同时契合从严打击网络犯罪帮助行为的刑事政策需要，具有优越性。帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助的其他犯罪之间是法条竞合关系，无论能否构成他罪共同犯罪或单独犯罪，只要网络帮助行为符合情节严重的标准，都可以构成本罪。
Keywords
帮助信息网络犯罪活动罪；帮助犯的量刑规则；帮助犯正犯化；从犯主犯化；单一制
* 本文载《刑事法判解》第20卷（人民法院出版社2019年版）。为便阅读，脚注从略。
刑法修正案（九）规定了帮助信息网络犯罪活动罪这一新罪名。学界对于这一罪名的性质问题一直纷争不断，在实务界对该罪的处理也存在着较为混乱的局面。笔者在中国裁判文书网中找到的22篇相关案例之中，有5篇在判决书中明确提到将为犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的行为人与实施诈骗罪的行为人构成相关的共同犯罪，对这些案件的判决结果却并不一致。其中有3篇判决认为应当依据从旧兼从轻的原则，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。在另外2篇没有认定为共同犯罪的判决书中，其中一篇认为构成共同犯罪与构成帮助信息网络犯罪活动罪并不矛盾，但不认为后者为轻罪，仍然认定为共同犯罪；另外一篇则认为行为人提供的是诈骗中必不可少的环节，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。从这些判决中也可以看出，法院对于网络帮助行为，到底是按照帮助信息网络犯罪活动罪论处还是按照共同犯罪论处还存在争议。正是由于对该罪性质认识的不一致，才导致了对287条之二的构成与适用存在着完全不同的理解。当前学界对该罪性质的解读大部分是以区分制为前提的，包括单层区分制与双层区分制，也有学者在单一正犯体系的视角下对该罪进行解读。本文希望梳理学界在解释帮助信息网络服务罪方面的观点，明晰该罪的性质，为该罪的适用提供一个可靠的路径。02当前学界的解读方案
（一）帮助犯的量刑规则
有学者认为，该罪属于对利用网络实施帮助行为的人设立的单独的量刑规则，对其进行定罪量刑，仍然需要考察其帮助的行为是否构成犯罪。该种观点认为必须要坚持共犯的从属性原则，只有当其帮助的行为人着手实施犯罪，才可能对帮助者进行处罚，因为仅帮助行为不可能对法益造成侵害。从区分制的角度来看，共犯的从属性原则是其必须遵循的原则之一。在该观点的支持者看来，将该罪作为独立的犯罪，适用单独的定罪规则，必然会导致对从属性原则的突破，不能够与共同犯罪理论相协调。虽然持该观点的学者敏锐地观察到了该罪与区分制共同犯罪理论之间的冲突，但是由于该观点对网络空间犯罪的特殊性没有足够的认识，可能会带来一些问题。首先，刑法修正案（九）之所以增设该罪，必定是由于在传统的共同犯罪框架下无法对某些立法者认为应当予以处罚的网络犯罪帮助行为予以有效地规制。若认为该罪的设立仅仅属于对帮助犯的量刑规则，那么就说明在原有的共同犯罪理论框架之下就可以解决问题，因为完全可以直接认定为相应犯罪的帮助犯，再根据刑法总则关于共同犯罪的规定进行处罚。如此一来，就仅仅突出了该罪的刑罚设置功能而忽略了罪名设置功能。对犯罪的帮助行为有许多种，网络帮助行为的特殊性在于其可能同时帮助多个独立的对象以及帮助行为在犯罪中往往起到关键的作用。但是，共同犯罪是针对一个犯罪行为而言的，行为人的行为对犯罪起到多大的作用，应当根据案件的具体情况来认定，而不应当笼统地设立一个单独的量刑规则。所谓特殊的量刑规则的设立，会导致在特殊的案件中不当地轻罚或者重罚，不符合罪责刑相适应的原则。比如利用网络的方式帮助他人诈骗数额特别巨大的财物，行为人提供的服务在其中发挥了关键性的作用，最终实施诈骗行为的人可能被判处十年以上的有期徒刑或者无期徒刑，以其他的形式帮助诈骗的行为人也是依照这一量刑档次的基础上根据其具体的作用判处刑罚，但是起到重要作用的网络帮助者却只能够在三年有期徒刑之下判处刑罚，这对于以其他形式帮助诈骗的行为人来说，无疑是极不公平的。其次，这种观点会造成帮助信息网络犯罪活动罪中依照重罪论处的条文被虚置。本文开头所展示的司法实践中的案例就清晰地表明了这一问题。在3个案例中，法院判定行为人构成相应犯罪的共同犯罪的同时，以帮助信息网络犯罪活动属于轻罪为由，没有对行为人以共同犯罪论处。如在马某、宋某诈骗一案中，被告人明知他人实施电信诈骗，为谋取利益仍提供用于诈骗的电信线路，法院认为，根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但是认为《刑法修正案九》第287之二条的规定是对司法解释的修正，最终以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。由于287条之二第三款明文规定了，构成本罪的同时构成其他犯罪的要以处罚较重的规定论处，法院的判决并没有适用该款，这就说明法院认为，287条之二属于帮助犯的量刑规则，对此种类型的帮助犯只能适用该条处理，不可能又认定为其他犯罪的共犯，再与该条的刑罚进行比较。从而也可以看出，量刑规则的解释直接导致287条第三款被虚置。在这三个案例中，一方面，公诉方已经查明的其牵涉的诈骗犯罪数额均已经达到巨大甚至特别巨大的标准，原本应当以共同犯罪处罚，适用较重的诈骗罪法定刑。另一方面，并没有任何的实质理由表面该罪的帮助行为与其他的帮助行为相比在违法性与有责性程度上更低，对其适用轻刑是不恰当的。将该条视为帮助犯的量刑规则，使得刑法设置该条文，严厉打击网络犯罪帮助行为的刑事政策目标完全无法实现。 （二）帮助犯正犯化不同学者对于什么是“帮助犯正犯化”的理解有所不一。有的学者认为“帮助犯正犯化”意味着帮助犯已经是正犯了，不再具有从属性，有的学者则认为对帮助犯设立单独的量刑规则，承认从属性，也属于正犯化的一种。笔者认为，正犯化就意味着行为不再具有帮助犯的性质，不可能再具有从属性，将帮助犯量刑规则也作为帮助犯正犯化的一种类型，有混淆概念之嫌疑。支持帮助犯正犯化观点的学者一般认为，将网络帮助犯正犯化的现象早已有之，可以分为司法解释层面以及立法层面的正犯化。在本文之中，“帮助犯正犯化”指司法解释或者立法将原本的帮助行为当做正犯行为，不承认帮助犯与其帮助的其他罪之间的从属性的现象。有支持帮助犯正犯化论的学者提出，若承认从属性就无法对网络帮助行为予以有效的打击，认为网络帮助行为的危害性往往超过实行行为，其已经具备了独立的法益侵害性，不可能从属于实行行为。还有学者认为，在传统共同犯罪的框架下，在行为人帮助的行为不构成犯罪仅构成违法之时无法定罪处罚，属于一个法律漏洞。由于我国采取的是单一制的犯罪参与体系，又如上文所说的，该罪的设立是为了应对网络犯罪中出现的新问题，完全在共同犯罪的框架下解释该罪并不合适，因而笔者赞同学者否定该罪与其他犯罪之间具有从属性的看法。但这些学者提出的该罪属于帮助犯正犯化的理由以及结论都有待商榷。首先，支持该罪属于帮助犯正犯化者提出的理由并不足以让人信服。其一，许多学者认为网络帮助行为危害性超过实行行为，无非是认为网络帮助行为，特别是技术帮助行为，对其所帮助的犯罪行为的实现具有关键作用，另外网络上的帮助行为往往存在“蝴蝶效应”，一旦实施可以给大范围的潜在犯罪人提供资源。但是，该罪所规定的帮助行为的危害性必定超越实行行为吗？一方面，虽然在利用网络进行的犯罪之中，若没有网络技术的帮助，相应的犯罪将无法实现，但是我们仍然不应该忽略实施具体犯罪行为的人才是最终决定危害结果实现的行为人的事实。这就如同以下这个案例：A与B厮斗，A在实力上敌不过B，向C求助，C给其提供了匕首一把，最后A用匕首捅死了B。如果没有C提供的凶器，A是绝对不可能造成死亡的后果的，可以说C的行为是导致危害发生的关键因素，但是绝对不能够说，C的行为的危害性大于A行为的危害性。同样的道理，网络帮助行为的危害性未必超过实行行为，只是对危害结果的发生起到了关键性的作用。另一方面，虽然网络帮助行为“一对多”的特性是有目共睹的，但是其带来的危害性事实上来自于其帮助的各个犯罪行为危害性的累加。行为人物理上的一个行为，事实上可能却帮助多个行为人实施犯罪，在规范上可以被评价为数个帮助行为。但就单个的帮助行为来看，不能够说明网络的帮助行为危害性高于一般的帮助行为。对网络帮助行为情节严重的评价，应当站在事后的角度，根据其实际所帮助的犯罪行为以及该行为本身的情况，而不应该在事前就笼统地认为其危害性大。其二，学者提出的在共同犯罪框架下处理会导致处罚漏洞的一个例证是，在帮助的行为纯粹违法而不可能构成犯罪的情况下，只能无罪处理并不合理。的确，纯粹的违法行为，如卖淫、吸毒等，虽然不可能构成犯罪，但是属于破坏社会管理秩序的违法行为，为这些违法行为提供帮助，如果次数多、时间长，同样具有严重的危害性。但是，这一漏洞并不是由传统的共同犯罪理论造成的。该罪的构成要件明确要求的是帮助他人的“犯罪”行为，即使采纳帮助犯正犯化说的观点，认为该罪不再从属于其他罪的正犯，根据罪刑法定原则，其帮助的也必须是犯罪行为，而不能仅仅是纯粹的违法行为。换言之，帮助纯粹的违法行为不能构成该罪，是一个刑事政策与立法选择的问题，并不是共同犯罪理论可以解决的。必须要有证据表明他人利用网络帮助实施了盗窃、诈骗等犯罪行为意义上的犯罪，才能就以帮助信息网络犯罪活动罪进行惩处。如果行为人的帮助行为，并不是该条所规定的网络帮助行为，但却帮助了许多的违法行为，具有严重的社会危害性，同样也不能够在刑法没有明文规定的情况下，以社会危害性大为理由将这种帮助行为的集合作为犯罪来处理，否则就会违反罪刑法定的原则。只有在刑法作出明文规定，明确将某些情况下的帮助违法行为列入刑法的处罚范围，才能够处罚帮助纯粹违法的行为。如刑法第285条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，就将以特殊的提供程序、工具帮助违法行为作为犯罪处理，这属于法律作出的特殊规定。其次，认为该罪属于帮助犯正犯化，与其坚持的共同犯罪体系相冲突，也会导致罪刑不均衡。虽然支持该观点的学者认识到了将帮助行为单独评价的必要性，但这并不一定意味着这一定是帮助犯正犯化。帮助犯正犯化的提法与其区分制的根基相违背。帮助犯正犯化得以成立的前提就是存在“帮助犯”与“正犯”的区分，在区分制的背景之下，如果将该罪定义为帮助犯，其必然从属于正犯并且不能够判处比正犯更高的刑罚。有学者在承认区分制的前提下，又认为应该采用“实质共犯论”的解释方案，也即由于网络帮助行为危害性提升独立性增强，可以将其直接评价为实行行为。由于行为形态与量刑的捆绑，形式客观说将会导致对案件起重要作用的“共犯”只能处以较轻的刑罚，为了克服这些缺陷，使得罪刑均衡，区分制下不得不发展出了“间接正犯”、“共谋共同正犯”等概念，或者直接采纳犯罪支配理论，认为对侵害结果或危险结果发生起事实上支配作用的就是正犯，这使得传统依据构成要件的区分标准失去了其原本的意义。“实质共犯论”的解释方案，否定区分制最为基础的从属性原则，事实上承认了帮助犯的独立性，忽视了与其所持共同犯罪理论的协调性。“如果坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使（区分制）共犯理论崩溃。”也有支持帮助犯正犯化的学者认为，网络帮助行为已经具备独立性、主导性的特征，已经难以再根据共犯理论中的帮助犯予以评价，这事实上已经说明了帮助犯正犯化的提法与区分制的体系不相容的问题。也有学者认为，我国采取的是双层区分制，从而对行为人的量刑并不直接与行为人的角色分工相挂钩，试图避免单层区分制与独立评价帮助行为之间的体系矛盾。但是，区分制的宗旨就在于，对以不同形式参与犯罪的行为人区别对待，处罚的轻重是区别对待的关键。所谓的双层区分制，能否被划归为区分制之内，还存有疑问。即使承认这一概念，根据支持双层区分制学者的观点，双层区分制与单一正犯体系的不同之处就在于，其第一个层次的区分，也即根据行为人分工进行的区分，仍然承认共犯对正犯的从属性。只要承认了这一从属性，对帮助犯独立处罚就必然无法跳脱与区分制的共犯理论相抵牾的问题。同时，正因为该观点建立在区分制的基础之上，在网络帮助行为所帮助的犯罪法定刑低于帮助信息网络犯罪活动罪时，将会导致罪刑不均衡的现象。帮助犯正犯化的解释路径意味着必须是被划归为帮助犯的行为人才能够适用该款的规定，而将正犯排除在外。这就意味着，共同正犯将不能够适用该罪进行处罚。结合上文所阐述的，支持帮助犯正犯化的学者认为网络帮助行为在某些犯罪中所起的是关键的作用，甚至危害性超过了实行行为，那么根据犯罪支配理论，这类行为人就很有可能会被直接认定为共同正犯，不能以该罪定罪处罚。且不论在区分制之下，根据是否具有支配来区分共同正犯与帮助犯是十分困难的事情，即使能够做出区分，在被帮助的行为人所实施的犯罪法定刑低于帮助信息网络犯罪活动罪之时，如行为人所帮助的是虚假广告罪、传播淫秽物品罪，就会出现实施起到作用较大的帮助行为，被认定为共同犯罪而适用较轻的法定刑，实施轻微、作用较小的的帮助行为只能够适用较重的法定刑的情况，难谓合理。（三）从犯主犯化有学者站在单一制的角度，认为该罪属于“从犯主犯化”，即原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用评价由处于次要或辅助的“从犯”向“主犯”靠近。该观点仍然遵循共同犯罪的归责模式，但是却认为单一制与共犯从属性并不矛盾，网络帮助行为的法益侵害性质及其程度无法脱离他人利用网络实施的犯罪行为单独判断。虽然笔者赞同我国所采纳的是单一制的犯罪参与体系，但是对该学者的观点持怀疑态度。首先，在单一制是不可能与共犯从属性相容的。单一制意味着不区分正犯与共犯，在共同犯罪的情况下，与单独犯罪一样，根据行为人自己实施的行为及其心理状态来评价是否构成犯罪。既然不同类型的行为都是正犯，自然不存在谁从属于谁的问题。该论者解释单一制下的从属性是“对剥离价值评价的事实的联动判断”，先对犯罪事实做一个整体的评价，再对需要评价的对象（帮助行为）做单独的判断。但在笔者看来，这种解释路径，表面上没有直接说明帮助行为从属于实行行为，实际上将所有的行为结合起来考察之后，仍然要求存在一个可罚的实行行为。如果认为网络帮助行为仍然需要依托其所帮助的行为的情况来判断是否构成犯罪，就意味着回到了区分制的话语体系之下。正如上文在对帮助犯量刑规则这一观点的分析中所谈到的那样，在区分制的共同犯罪理论框架之下讨论该罪，承认共犯的从属性，已不能有效地打击网络犯罪帮助行为，不符合该罪设立的立法目的。其次，“从犯主犯化”的提法本身就存在问题。该论者一开始就将帮助犯置于从犯的地位，这与单一制的犯罪参与体系是不相容的。在单一正犯体系中，帮助犯并非一定是从犯，认定主从犯的唯一依据是犯罪参与人在共同犯罪中所起的作用，是在认定为共同犯罪之后所需要评价的内容。从犯就意味着起次要或者辅助作用，其与主犯的定义是完全不相容的，也就是说，从犯是不可能成为主犯的。只可能是，若成立共同犯罪，该帮助行为原本就应该被认定为主犯，而不是说本来应该被认定为从犯，因为该罪的设立而成为了主犯。最后，该论者将该罪解释为是“从犯主犯化”，其中隐含的意义有两个。一是该罪只处罚构成共同犯罪的网络帮助行为，因为区分从犯与主犯的前提是成立共同犯罪。二是适用该罪代表着对这种帮助行为从重处罚，因为适用该条就意味着不再适用总则关于从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。在第一层意义上，正如上文所讨论到的，该罪设立的目的就是为了惩处不能够认定为共同犯罪的网络帮助行为，坚持必须要构成共同犯罪才能以该罪论处已经不合时宜。应当将符合情节严重要求的，不构成共同犯罪的网络帮助行为也纳入该罪的处罚范围。在第二层意义上，从刑法对该罪三年以下有期徒刑或者拘役这一较轻的法定刑设置上就可以看出，该罪并不属于一个从重处罚的规定。此外，在各地的司法实践中，辩护人常将行为符合该罪作为一种罪轻辩护，也有法院也认为根据“从旧兼从轻原则”适用该罪，这也从侧面说明了，在同时构成共同犯罪之时，该罪绝不可能单纯是一个从重处罚的规定。是否属于从重处罚，需要比较具体构成的共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪各自的法定刑才能确认，完全有可能存在按照共同犯罪处理处罚更重的情况。03单一制视角下该罪的性质
从以上的分析中可以看出，一方面，仅仅局限在共同犯罪的框架之内，认为该罪从属于其帮助的犯罪行为无法有效打击网络犯罪，阻断犯罪产业链条。另一方面，以帮助犯正犯化来解释该罪必然会与其区分制的根基相抵牾。因而笔者认为，在区分制的框架下，无法很好地解释该罪的性质。相比之下，单一制的解释方案存在许多优势。
（一）采单一制解释的优势在单一制之下，所有的犯罪参与人都是正犯，各个行为人之间不存在从属关系，适用相同的法定刑，根据其在犯罪中所起的作用来决定最终的量刑。采用这一共同犯罪理论体系解释该罪的优势主要体现在两个方面。其一，能够确保对各个行为人处罚适当。首先，在能够成立他罪共同犯罪的情况下，单一制认为能够构成该罪的行为，并不一定是在区分制下会被评价为帮助犯的行为，也可能是能够被评价为共同正犯的行为。这样不仅避免了区分帮助犯与共同正犯的难题，也不会导致实施所起作用大的网络帮助行为反而不能够被认定为该罪的不合理现象。其次，单一制认为构成该罪不要求符合共同犯罪的条件，即使被帮助的行为人没有实施实行行为，只要帮助者的网络帮助行为可以被评价为“情节严重”，符合该罪的构成要件，依然可以构成该罪，严密了打击网络犯罪的法网。在单一犯罪行为法益侵害性较小，如在诈骗罪数额极小、虚假广告未造成严重的后果的情况下，就单个犯罪行为而言，无论对正犯还是帮助犯都不可能以犯罪论处，但是行为人帮助了众多的违法行为，从量的累积上来看，整体上对社会的危害并不小于为已经构成犯罪的实行行为提供网络帮助，的确存在处罚的必要。在区分制之下，无论如何解释都不能够抛开实行行为承认帮助犯的独立性，将该种行为认定为犯罪。单一制否定从属性的观点则认为该行为能够被独立评价，使得这部分的行为人能够受到应有的处罚。其二，与从严打击网络帮助犯罪的刑事政策需要相契合。为了使得刑法适应社会发展的需要，在必要的时候应根据刑事政策的需要，将某些行为设立为犯罪，这也就是所谓的“立法的刑事政策化”的问题。之所以设立帮助信息网络犯罪活动罪，是因为现实中有打击这一行为的刑事政策需求，而原有的刑法体系无法有效地打击这一行为。从严厉打击互联网犯罪的刑事政策的角度来看，设置该罪一方面是要在网络帮助的犯罪行为众多，但无法查明受到帮助犯罪的具体情况时惩处那些提供网络帮助的行为人，另一方面是要处罚对大量违法（由于罪量原因不构成犯罪）行为进行网络帮助的行为人。根据传统的共同犯罪论，对帮助犯定罪需要查明被帮助行为人的具体的犯罪行为，但这在网络帮助的背景之下基本上是不可能实现的，也会耗费大量的司法资源，只能从被帮助行为数量的巨大上来推定，帮助行为造成了严重的社会危害或有造成严重社会危害的危险。单一制之下帮助行为成立犯罪不一定要求存在实行行为，只需考察行为本身的社会危害性，这与刑法单独规定帮助信息网络犯罪活动罪的刑事政策目标相契合。与“帮助犯正犯化”出于处罚合理性的需要承认网络帮助行为特殊的独立地位，但又为了坚持区分制的理论传统承认从属原则这种自相矛盾的解释相比，单一制的解释显然更为合理。问题在于，在被帮助的行为人并未着手实行犯罪时，或者无法查明其是否实施了犯罪的情况下，处罚帮助行为是否具有合理性。有的学者认为，在正犯未实行犯罪之时，就对共犯进行处罚，过度扩大了处罚范围，因为其本身还不具有作为未遂犯处罚的发生结果的具体危险性。笔者认为，在被帮助行为未着手的情况下处罚帮助行为并非是将其作为未遂犯处理，而是作为预备犯处理。应当承认，不同的犯罪对法益的侵害程度是不同的，将某些犯罪的处罚时点前置是实现社会防卫的必然要求，这也是刑法规定犯罪预备的目的所在。是否单独进行处罚，关键还是要看帮助行为本身的是否达到了应当予以刑事处罚的程度。在不构成共同犯罪的情况下，仍可以单独追究教唆行为与帮助行为的做法，在其他国家的法律之中也有体现。在英美刑法中，存在着不同于共犯参与责任的未完成罪责任，英国2007年《重罪法案》就规定了教唆帮助罪，只要行为人实施了足以教唆或帮助他人犯罪的行为，无论被教唆或帮助的人是否着手实行犯罪，行为人都构成这一犯罪。在实行区分制的日本，也有判例以及学者肯定预备行为的共犯。其采取的是将预备罪作为修正构成要件，肯定预备犯也是正犯的方式，仍然用区分制的从属规则解释预备犯共犯的可罚性。笔者并不赞同这种解释方式，因为犯罪的预备行为与实行行为存在着本质的差别，将预备行为作为正犯行为并不妥当，从实质上来说，这已经属于对共同犯罪实行从属性的一种突破，与其区分制的共同犯罪理论不协调。从中也可以看出，面对应当处罚的预备犯共犯，日本实务界与学界不得不在处罚合理性与区分制共犯体系的一贯性之间做出选择。一旦采取从属性说，不管何种从属形式，或多或少都会产生处罚漏洞。固守实行从属性，认为只有当正犯着手实行犯罪之后，教唆犯与帮助犯才具备应受处罚的法益侵害性的看法，忽视了刑法的犯罪预防的功能。否定实行从属性，并不必然意味着处罚范围的不当扩大。在刑法第13条的限制之下，某些达不到刑罚处罚程度的行为也可以被排除出犯罪圈，是否作为犯罪被处罚，应当根据案件具体情况进行自由裁量。（二）单一制的具体解释方案单一制认为，对所有犯罪参与人的评价都要依据其自身的行为与主观心态，对其进行定罪处罚，适用与单独正犯相同的规则。也就是说，对所有的犯罪参与人，只要其行为与犯罪结果之间具有因果关系，不管最终是否被认定为共同犯罪，都应该单独对其行为进行评价。在认定为共同犯罪时，根据刑法关于共同犯罪的规定定罪处罚，而当不构成共同犯罪之时，也可能单独定罪处罚。笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助之罪之间的关系，应该是交叉法条竞合的关系，在同时符合两个罪的构成要件之时，依照法律的特殊规定，以重罪论处。行为人的帮助行为无论是否已经构成其他犯罪，都可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。1、该罪与其帮助的其他犯罪之间的关系 对于一行为触犯数罪名的情况，既可能是法条竞合也可能是想象竞合。法条竞合的法条之间存在重合或者交叉的逻辑关系，想象竞合则不存在这种关系。区分法条竞合与想象竞合的标准是看选择一个条文能否对犯罪事实做出完整的评价，如果可以就属于法条竞合。一个网络帮助行为，可能会同时触犯该罪与其帮助的其他犯罪。构成该罪的行为，首先是其他犯罪的帮助行为，若不考虑罪量的要素，构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为必然构成其帮助的其他犯罪，也就是说，帮助信息网络犯罪活动罪可以对所有的网络帮助行为做出完整的评价。由此可以说明，该罪与其帮助的其他犯罪之间是法条竞合的关系。但是，由于该罪所能帮助的行为类型众多，犯罪的帮助方式也多种多样，就具体的某一分则罪名而言，构成该罪并不必然意味着成立特定的分则罪名，反之亦然。以该罪与诈骗罪的关系为例。如A的网络帮助行为帮助了他人实施传播淫秽物品牟利的行为、虚假广告的行为，但没有帮助他人实施诈骗行为，A构成帮助信息网络犯罪活动罪但不构成诈骗罪。又如A明知B实施电信诈骗，为其提供设备以及场地，由于实施的不是该条规定的网络帮助行为，A构成诈骗罪但不构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，该罪与其帮助的其他犯罪之间，是交叉法条竞合的关系，该罪属于特别法，其他犯罪属于一般法，原则上适用特别法优于普通法的原则，只是由于该罪第三款的特别规定才优先适用重法。2、该罪包含的具体行为类型（1）构成他罪共同犯罪或者单独犯罪的网络帮助行为新罪的设立应当是为了严密法网，惩处旧法无法规制的危害社会行为。对于原本就可以通过认定为其他犯罪的共同犯罪或者单独犯进行定罪处罚的帮助行为，原本没有必要也不应该以这一新罪定罪处罚。从该罪第三款“择一重处罚”的规定中也可以看出立法机关为实现这一罪刑均衡目的所做的努力。立法机关为该罪设立了较低的法定刑，在大部分情况之下，认定为其他犯罪而不以该罪论处处罚会更加严厉，从而根据该款的规定，对网络帮助犯应以其帮助的罪名定罪处罚。如果不作从重处罚的规定，就难以解释都是帮助行为，为何唯独对网络帮助行为处以较轻的处罚。如果按照案情完全可以将实施网络帮助行为的人认定为他罪的共同犯罪人或者单独犯，但由于司法机关将该罪定义为“刑法新设立的轻罪”而不对行为人以共同犯罪论处，这与从严打击网络犯罪的刑事政策是完全背离的，也是对以其他方式实施帮助行为的行为人的不公平对待。正如上文所说，出现这种情况是由于将该罪解释为帮助犯的量刑规则。但究其更为深层次的原因，是没有意识到该罪设立的真实意图，从而无法做出合适的解释，发挥该罪名应有的作用。但是，该罪的在构成要件的表述上没有将可以认定为他罪共同犯罪或者单独犯的行为排除在该罪的处罚范围之外。若某些网络帮助行为能够构成他罪，那么就说明该行为达到了应予刑罚处罚的条件，必然符合帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的要求从而构成该罪。问题在于，当他罪的法定刑低于该罪的法定刑之时，仍然会造成处罚均衡性上的问题。因为在同时构成他罪的情况下，若帮助行为没有同时造成其他法益侵害，仅因其特殊的帮助方式，就对帮助者施以较重的法定刑是没有道理的。这一处罚均衡上的问题是立法的模式所导致的，要克服这一问题，只能够通过司法上量刑的特殊考量，不对行为人判处比认定其为他罪时更重的刑罚。如行为人帮助的行为是虚开发票的行为，刑法规定该罪的最高法定刑为二年有期徒刑，那么对行为人最终的量刑就不能够超过二年有期徒刑。当然，采用单一制意味着帮助行为对实行行为不具有从属性，因而对实行犯罪行为的行为人的量刑并不必然高于网络帮助行为，也不会出现在共同犯罪中起到关键作用的行为人由于被认定为帮助犯而不能够处以较重刑罚的困难。需要注意的一点是，这里出现的罪刑均衡方面的问题，与前述“帮助犯正犯化说”中区分共同正犯与帮助犯所导致的罪刑均衡问题并不相同。前述学说中的不均衡，是出现在同一个罪的判罚之中，如A与B都实施了利用网络帮助他人实施虚假广告的行为，但是A的帮助行为起到了关键性的作用，从而被认定为共同犯罪只能在二年有期徒刑之下的法定刑幅度内判处刑罚，B的帮助行为较A轻微，只能构成帮助犯，从而构成帮助信息网络犯罪活动罪，可能在三年有期徒刑之下的法定刑幅度内判处刑罚。在这里，对B的处罚明显是不合理加重的，属于同一罪名之下的罪刑不均衡。而根据单一制的观点，虽然并非在罪刑均衡上的完美无缺，但是至少可以避免同一罪名之下的均衡问题，可以说是更为合适的解释方案。如在某一真实案例之中，行为人明知其公司推广业务的对象为网络诈骗分子，为开展业务，仍为诈骗人员办理互联网网站推广服务，最终被认定为诈骗罪。法院认定诈骗的共同犯罪数额并未达到当地诈骗罪数额巨大的标准，应当对共同犯罪人按照诈骗罪数额较大这一档的法定刑处罚，而这一档法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”是低于帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”的。虽然最后按照诈骗罪共同犯罪处理的处罚结果是合理的，但是并不符合刑法287条之二第三款择一重罪处罚的规定。正确的做法应当是按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪，但应在量刑时考虑同时所构成的共同犯罪应当判处何种刑罚，做到罪刑均衡。（2）不构成其他犯罪但有其他严重情节的网络帮助行为在单一制的犯罪参与体系中，帮助行为可以脱离其所帮助的行为，进行独立的评价。在网络帮助行为不构成其他罪的共同犯罪或者单独犯的情况下，仍然可以综合其他的因素判断行为人的行为是否符合“情节严重”。笔者认为，“情节严重”的判断，应该包括两个方面，一是在行为人的帮助某一犯罪行为时所起的作用程度，二是是其所帮助犯罪行为的数量多少。在行为人的网络帮助行为构成某一分则罪名之时，说明其行为已经达到了应当被刑罚处罚的程度，当然属于帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”。而当其不构成其他分则罪名时，则要综合考虑其服务对象多少、服务费收取的金额、广告投放的数量等方面，判断是否符合“情节严重”。从而，不构成共同犯罪，但是具备严重社会危害性，符合“情节严重”标准的网络帮助行为，也应当被纳入该罪的规制范围。如前文所述，该罪与其帮助的其他犯罪之间是交叉法条竞合的关系，最终只能够适用一个法条定罪量刑，因此将行为人的行为评价为两个不同的犯罪，并不会产生重复评价的问题。在同时构成该罪与其他犯罪之时，应当根据刑法明文规定择一重处罚。综上所述，帮助信息网络犯罪活动罪所规制的行为包括两个方面。一是能够同时构成他罪的网络帮助行为，对于这类行为应当按法定刑重的罪定罪处罚。但是如果他罪的法定刑低于帮助信息网络犯罪活动罪，在量刑时不能高于认定为共同犯罪时所应当判处的刑罚。二是不构成其他犯罪，但能够被综合评价为“情节严重”的网络帮助行为。仅在共同犯罪的框架之下，无法完整描绘出该罪的轮廓。对于实施了网络犯罪帮助行为的行为人，对其定罪应当遵循一个适当的程序。首先判断其行为是否构成其他犯罪，如果构成，则比较其构成的犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的法定刑，择一重定罪，然后将剩余的犯罪事实与情节再作评价，若仍然满足帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的标准，则将行为人构成的他罪与该罪数罪并罚。如果不构成其他犯罪，则需单独判断是否符合该罪情节严重的标准。
（实施网络犯罪帮助行为的行为人之定罪过程）
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