《刑事法判解》第21卷 | 刘松：贪污、受贿罪数额与情节的法律适用研究
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 刘松
江苏省淮安市人民检察院
摘 要：《刑法修正案（九）》修改后的贪污、受贿罪，犯罪数额仍是定罪量刑的基本要素并对出罪起决定作用，当数额与情节交织时，若数额在情节标准与一般标准之间，其中部分数额符合加重情形，全案入罪；数额在较大标准的一半以上，其中部分数额符合法定加重情形，此时应遵循比例原则确定全案是否认定为具有“其他严重情节”而量刑升格。罚金刑在适用时，应当与主刑刑期脱钩，禁止通过提高罚金刑的方式减少主刑刑期，以防止花钱买刑。由于免予刑事处罚将面临既无自由刑也无罚金刑的双重优惠，为防止滥用，应当在省级层面统一适用标准，并严格核准。贪污罪特定情节中的特定款物范围，应当随着实践的发展而不断予以列举式扩展；受贿罪特定情节中，对多次索贿不应作时间上的限制，对损失的认定应当与渎职犯罪中损失的认定类比适用，对为他人谋取职务调整应作实质理解，处罚对象应限于基于不正当利益的正向调整；贪污、受贿罪共用情节中，党纪、行政处分前的贪贿行为不能适用，故意犯罪应明确时间范围，非法活动的界定应以刑法为依据，由于恶劣影响和严重后果的模糊性，应当坚持兜底条款限制解释的基本立场；在从宽情节中，适用的时间节点应严格限制在提起公诉前，认罪悔罪的认定以行为人自己的态度为准，不受辩护人辩护意见的影响。
关键词：贪污罪；受贿罪；数额；情节；法律适用
本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。
01贪污、受贿罪中必不可少的数额
（一）数额是定罪量刑的基本要素
《刑法》功效的发挥，往往离不开数额。但是纵观《刑法》全文，却很少提到数额，绝大多数数额都是由司法解释或者类似性质的司法文件，以定罪量刑标准的名义予以规定，这反映了数额在《刑法》中兼具定罪与量刑两个功能的价值取向，同时也表明数额是法律适用的重要问题，因为司法解释的主要作用就是解决法律适用问题，正所谓“立法定性、司法定量”。明确的数额标准当然为司法者所欢迎，从法律适用角度看，司法者希望数额标准越具体越好，与刑档的对应关系越明确越好，这虽然反映了司法懒惰主义的倾向，但也表明数额在定罪量刑中的基础性作用，毕竟，详细而确定的数额标准，可以显著降低司法裁量的难度，减少人为的操作空间，更好的发挥《刑法》的预测功能，防止不必要的猜疑。
（二）数额是出罪的决定性因素
事物都具有两面性，数额在发挥其定罪功能的同时，也必然在出罪上起到主导作用。同样的行为，由于数额的不同，就可能导致出罪、入罪的不同效果，这在司法实践中是极为常见的，无需特别举例赘述。但是值得注意的是，数额在出罪、入罪上的功能并不完全相同，其在出罪上所起的作用是决定性的，在入罪上却并非如此。如，按照最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》和江苏省的相关司法文件，该省一般的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，6000元为入罪门槛，如果行为人掩饰、隐瞒的数额为5999元，则必然不构成该罪，数额在出罪上起了决定性作用；如果行为人以自用为目的，掩饰、隐瞒的数额即使为6100元，按照上述司法解释第二条第二款的规定，也并非一概作入罪处理。
（三）单纯的数额适用
从法律修改的角度看，《刑法修正案（九）》已将贪污、受贿罪的定罪方式由以数额论转变为数额加情节。但是从法律适用的角度看，数额本身就是情节，而且是一种明确、具体、操作性强的情节，易于司法实务掌握和运用。1997年《刑法》对贪污、受贿罪的定罪量刑标准的规定，实际上是数额标准与情节标准的高度重合。《刑法修正案（九）》施行后，对司法适用而言，数额仍然是极为重要的定罪量刑指标，具有不可替代性。对于单纯的数额犯，在司法适用上是相对简单且明确的：第一，按照数额的出罪功能，贪污、受贿罪入罪数额的起点是1万元（无法定情节的为3万元），低于1万元的，无论情节与否，均不构罪，从这个意义上看，1万元是该罪名的入罪门槛。这与1997年《刑法》是不同的，虽然一般认为，当时以5000元为入罪门槛，但由此得出入罪门槛提高一倍的结论也并不符合法律的实际规定。1997年《刑法》第383条第1款第4项规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。可见至少在理论上，贪污、受贿数额低于5000元也可能构罪。第二，贪污、受贿罪的定罪量刑数额与情节密切关联。根据《刑法修正案（九）》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《贪贿案件司法解释》）的规定，在不存在较重情节的情况下，贪污、受贿罪入罪起点数额为3万元，这是一般标准；如果存在较重情节，则起点数额下浮三分之二，为1万元，这是情节标准。相应的，数额在3—20万元之间的，属于“数额较大”，应当判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；但是数额在10—20万元之间，具有加重情节的，则量刑档次升格，按照修正后的《刑法》第381条第1款第2项的规定，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（四）数额与情节交织的法律适用
这是司法实践中的疑难问题，本文以典型案例为例，分两种情形予以讨论。
案例一：甲贪污2万元，其中5千元是救灾款，其余1.5万元是一般性的公款，甲的行为是否构成贪污罪？
对于甲的行为如何认定，有三种不同的观点聚讼。一种意见认为，甲构成贪污罪，只要行为人有符合贪污数额的加重情形，就应当适用情节标准，构成犯罪，法律并没有规定加重情形的数额和比例；第二种意见认为，甲不构成贪污罪，理由是司法解释规定的1万元情节数额，是指该1万元均符合加重情节，本案贪污救灾款5000元，达不到情节标准，也不够一般标准，不构成犯罪；第三种意见认为，情节标准的适用，应当考虑比例，以达到50%为宜。
该案例的实质是，在贪污、受贿犯罪中，数额在一般标准之下，情节标准之上，但其中部分犯罪数额符合加重情形，是否因属于“其他较重情节”而构罪？本文认为，此种情形应当构罪，其理由是，根据修正后的《刑法》第381条第1款第1项的规定，犯罪数额较大或者有其他较重情节的，应予入罪。从法条内容看，“犯罪数额较大”和“有其他较重情节”之间是并列关系，结合司法解释的规定，就是说，要么数额在3万元以上，要么数额在1万元以上且有加重情形的应予入罪，而或者就属于《刑法》规定的“其他较重情节”，在这种情节中，1万元的数额与加重情形之间也是并列关系，即在1万元数额的基础上，只要行为人有加重情形，就应当构成犯罪，法律并没有规定加重情形的数额和比例，这样的理解也符合《刑法修正案（九）》严惩腐败的立法导向。上述第二种观点，将加重情节适用的前提理解为必须全部数额均属于加重情形且达到相应的入罪标准，方可入罪。这种观点的问题在于，一是难以体现对贪污、受贿犯罪的打击力度，比如该案例中，如果甲所贪污的2万元中，不是5000元为救灾款，而是19999元为救灾款这种极端的情形，按照这一观点，甲的行为无罪，这样的处理既不符合一般国民的心理预期，也难以体现我国对贪贿犯罪的打击态度，有放纵犯罪之嫌；二是人为的提高了贪污、受贿罪的入罪门槛，《贪贿案件司法解释》已经对定罪数额进行了较大的提升，如果按照这一观点，在行为人存在特殊情节且总数额不满3万元的情况下，如果要入罪，则行为人必须有1万元的特殊情节的数额，由于行为人是一般情节与特殊情节交织，在这种观点之下，最终因特殊情节达到1万元而被刑事处罚的行为人，其实际犯罪数额一般均不止1万元，这在客观上再次提高了贪污、受贿罪的犯罪门槛，在司法解释出台之时就使其确立的1万元情节标准面临虚置的境地，是对司法解释的不当理解。上述第三种观点，看似非常有道理，既充分考虑了第二种观点可能造成的处理弊端，又体现了个案处理上的分门别类，是易于接受的折衷处理方式，但问题在于，一是在司法解释没有规定50%比例的情况下，50%比例的权威性何在？为何不是40%或者60%？在法律适用中，能否做到各个法院及其刑事法官在判决时一体遵循？事实上，这样的可能性微乎其微；二是这种折衷的处理方式，只解决了上述第二种观点所面临的不符合国民观感的问题，而没有解决提高情节标准入罪门槛的问题，仍然存在放纵犯罪的嫌疑；三是《贪贿案件司法解释》规定的情节标准很多，各情节之间难以简单的划等号，不同情节结合具体案情有会演变出各种千差万别的情形，试图以一种固定的百分比来解决这些千差万别的情形，既难以体现个案的差异，也让人感觉又回到了《刑法修正案（九）》之前，《刑法》对贪污罪、受贿罪的固定标准上。
案例二：乙受贿16万元，其中5万元是为他人谋取职务提拔的，其余11万元是一般性的受贿，乙的行为是否可以认定为“其他严重情节”，而导致量刑档次的升格？
对于乙的行为如何认定，有四种不同的观点聚讼。一种意见认为，乙构成情节加重犯，受贿数额和加重情形之间是并列关系，在具有加重情节的情况下，数额只要达到加重情节所对应的减半标准，即可实现刑罚的升档；第二种意见认为，乙不构成情节加重犯，理由是只有当乙为他人谋取职务提拔等加重情节的数额达到10万元的基本加重数额标准，即适用情节加重的数额应是符合情节要件的基础数额，而该案例中乙的加重情形数额为5万元，尚未达到基础数额；第三种意见认为，情节标准的适用，应当考虑比例，以达到50%为宜；第四种意见认为，情节加数额的二元标准，在二者并存的情况下，客观上带来了法律适用的难题，本案涉及的是量刑升档的问题，因为可以通过刑期的裁量体现出对不同社会危害性的不同处罚，对此类案件的量刑是否升档可以有所区别的适当从宽掌握，以体现定罪和量刑的区分度。
这四种观点中，前三种观点与案例一的观点基本一一对应，可以简要的概括为“有就行”、“需全部达到”、“占比50%”。该案例的实质是，数额在较大标准的一半以上，但其中部分犯罪数额符合加重情形，是否因属于“其他严重情节”而量刑升格？如前分析，需全部达到和占比50%的观点，因其固有的缺陷，在法律适用中可能引发新的问题，不具有现实的操作性。案例一、二之间的不同之处在于，案例一要解决的核心问题是定罪，即甲的行为是否构成犯罪；案例二要解决的核心问题是量刑，即乙的行为应当处以什么样的刑罚才能体现罪责刑相适应，其言下之意是，乙不存在定罪评价的问题，对乙的讨论，是建立在乙已经确定构成犯罪的基础上的。从犯罪论、刑罚论的位阶来看，一定是先定罪后量刑，定罪是量刑的前提和基础，量刑是定罪的后果和负担，正是这二者间细微而显著的不同，使得对甲、乙二人的认定也存在区别。定罪和量刑不能简单机械的坚持同一个标准，尤其是对于贪贿案件而言，在定罪环节，通过形式解释，把符合法律规定的行为一律纳入《刑法》处罚的范围，是在提高数额标准的背景下，体现从严打击的立法导向，也在一定程度上较为妥当的解决了法律政策的严惩与司法解释的宽宥之间的矛盾，而“宽宥制度通常与刑法有着密切的联系”。但是在量刑环节，尤其是在是否升档量刑的情况下，应予实质解释，如果在案例二中，乙受贿的16万元，这其中只有5千元而非5万元系为他人谋取职务提拔的，其余均是一般性的受贿，倘若就此即对乙进行量刑升格，过于严苛。所以，对量刑环节的情节加重犯的认定，应当考虑一定的比例，但是由于个案的差别，这种比例难以在理论探讨层面给出具体而准确的数值，除非再出台一部新的司法解释对此做出明确的规定，否则任何理论探讨层面给出的准确比例数值都不具有实践意义，因为法官不会执行。尽管如此，从一般国民的感官评估，可以在理论层面给出阙值，20%和80%，即至少加重情节的数额要达到20%，才有刑期升档的必要，如果加重情节的数额达到80%，一般应当升档刑期。至于20%至80%之间的情况，只能交由法官根据个案情况予以恰当的处理，属于自由裁量权范畴，这“对于解决以抽象的法律处理千差万别的个案可能遇到的问题，实现个案的司法公正具有重要的价值。”
02贪污、受贿罪中罚金刑的规范适用
（一）二审改判引起的花钱买刑错觉
根据苏北某市检察院在《刑法修正案（九）》和《贪贿案件司法解释》出台后，办理的8件二审上诉的贪污贿赂案件判决情况的实证分析，所有该类二审上诉案件的判决相较于一审判决，均呈现出“刑期减少，增加罚金”的特点。由此带来的错觉是，被告人（上诉人）可以“花钱买刑”。
罚金刑是刑法针对特定种类犯罪而设置的强制犯罪分子缴纳一定数额财产的刑罚方法，执行的财产应当全部上缴国库。我国刑法关于罚金刑的设置是混乱的，既不是相关经济犯罪、财产犯罪均规定了罚金刑，又在一些侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和妨害社会管理秩序犯罪中规定了罚金刑。一般认为，罚金刑的主要功能是对犯罪者予以经济上的惩戒，使其在承受自由刑的同时，经济上也受到惩罚。正是基于这样的认识，《刑法修正案（九）》在贪污贿赂犯罪中的贪污罪、受贿罪等大部分罪名中增加了罚金刑，目的是对其犯罪动机的反制。
司法是对立法的反映，上述二审改判的案件，虽然与一审判罚相比，确实是自由刑减轻了，经济刑加重了，但是从《刑法修正案（九）》及其司法解释的规定来看，这就是必然的判决结果，原因是贪污、受贿罪的入罪门槛提高了。假如《刑法修正案（九）》没有增设罚金刑，则二审改判的结果就是单纯的自由刑下降，有些案件的自由刑还是大幅度的下降；现在增加了罚金刑，针对贪污、受贿罪的贪利性特点，在追缴犯罪所得的同时，处以相对高额的罚金，使被改判的上诉人多付出了经济上的代价，与单纯的减刑对公众心理预期所造成的冲击相比，似乎要好一点，从这个角度看，花钱买刑的说法的确是一种错觉。
（二）罚金刑的适用规则
1.罚金刑不必然反映犯罪数额。《贪贿案件司法解释》对罚金刑的适用做出了具体的规定，罚金的标准与刑期相对应，由于贪污、受贿罪的刑期受数额和情节双重影响，所以对个案判处罚金的数额，只要在刑期对应的档次内均可以，并不单纯考虑犯罪数额。从罪刑均衡的角度出发，在适用罚金刑时，也应当采取数额加情节的方式，并适当兼顾行为人缴纳罚金的能力，决定罚金的数额。这样的好处在于，一是较好的体现罪责刑相适应，通过罚金刑调节和弥补主刑的区分度；二是便于更有效的将罚金刑执行到位，毕竟罚金判的再多，执行不到位还是空纸一张，反而损害司法的确定力。
2.罚金刑不能在个案判决中变更最低标准。贪污、受贿罪罚金数额的最低标准是十万元，自首、立功等减轻处罚情节虽然既可以降低主刑的幅度，也可以降低附加刑的幅度，但是贪污、受贿罪罚金数额是与刑期相对应的，除非行为人免予刑事处罚，否则无论其如何减轻处罚，均不可能超出三年以下有期徒刑或者拘役的宣告刑，且其最低罚金数额也不可能少于十万元。简言之，贪污、受贿罪中的罚金，要就不判，要判就是十万元起步。但是这只是判决层面的标准，在刑罚的执行中，实际执行的罚金数额是有可能低于十万元的。《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第53条第2款规定，由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。其一，这里的不能抗拒的灾祸，是一个比较模糊的表述，但从字面意义上理解，就既包括天灾也包括人祸，且何谓不能抗拒，也可能有多种不同的理解；其二，这里的等字表明，可以延期缴纳、酌情减少或者免除罚金的原因包括但不限于不能抗拒的灾祸这一种原因，这就为罚金刑的法外适用带来空间。对贪污、受贿等罪增设罚金刑，是《刑法修正案（九）》加大对贪污贿赂犯罪处罚力度的一个举措，无论这样的举措是否真能收获预期的效果，但至少立法者肯定是不希望这样的举措在司法中落空。因此，在罚金刑的适用中，检察机关应当发挥法律监督职能作用，注意加强对罚金刑执行的监督，严格防止滥用《刑法》第53条第2款的规定规避罚金刑，最终导致《刑法修正案（九）》关于罚金刑的规定虚置。
3.罚金刑应当与主刑刑期脱钩。在适用罚金刑时，应着眼于针对此类犯罪的贪利性特点，明确罚金刑的经济处罚功能和判决刑期的并列性，严格禁止通过提高罚金刑的方式减少主刑刑期，防止花钱买刑。如前所述，虽然在立法的时候，法条设置的本意肯定不是为了让贪污、受贿的被告人花钱买刑，但是并不能以此排除由于司法层面对法条的不恰当适用，导致花钱买刑情况的发生。更进一步说，贪污贿赂犯罪中的罚金不仅应当与刑期脱钩，其与犯罪数额、犯罪情节的关系也十分令人生疑。就犯罪数额而言，按照修改后的规定，行为人即使受贿的数额为3万元，对其所判处的罚金也至少应为10万元，如果执行顺利的话，行为人不仅受贿的数额被收缴，还另外被罚了10万元，此时就需要反思，在罚金刑领域，是否存在轻罪重判的问题？对于受贿10万元的行为人，其也可能被判处10万元罚金，当受贿3万元和受贿10万元的行为人均被判处10万元罚金的时候，他们之间的罪责只能依靠自由刑调节，这就意味着，此时，罚金刑的功能实际丧失，刑罚的区分效果实际打折。就犯罪情节而言，在贪污、受贿数额10万元以下的场合，罚金刑与犯罪情节没有关系，这违背了《刑法》对罚金数额的裁量原则。《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。由于现在规定罚金的起点为10万元，那么在所有被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金10万元的案件中，罚金刑已没有犯罪情节的适用空间，主、从犯的区分，既、未遂的区别等等情节，都无从在罚金刑上得以体现，此时，罚金刑的功能再次丧失，刑罚的效果再次打折。产生这种问题的原因就在于罚金的基数规定的过死，在目前的法律适用中，能够相对较好缓解这一问题的方法是，在裁量中，先独立适用主刑，然后再在罚金刑的适用中充分运用10万元以上50万元以下的自由裁量权，根据犯罪情节（包括数额）确定不同的罚金数额，这样的做法，虽然会从整体上抬高三年以下有期徒刑或者拘役案件中罚金刑的数额，但也可以体现出对贪贿犯罪的从严惩治，其效果至少是“两害相权取其轻”。
（三）免予处罚带来的司法适用难题及其纾解
《刑法修正案（九）》及其司法解释出台后，苏北某县出现了一例判决免予刑事处罚的案例，这也是法律修改以来该市贪贿案件中唯一的一件。该案的基本案情是：2010年6月，被告人张某某在苏北某县任乡党委书记，其利用职务之便，以非法占有为目的，利用虚假外资项目，指使下属按照乡里招商引资的相关文件规定，领取招商引资奖金5万元，用于自己公司的生产经营。案发后，被告人张某某自首、退赃。2015年11月，检察机关以贪污罪提起公诉，2016年7月，一审法院以贪污罪判决免予刑事处罚。该案中，由于法院判决对被告人免予刑事处罚，自然就不存在罚金刑的问题，也就是说，本案被告人退出5万元赃款后，“案结事了”。
由于《刑法修正案（九）》及其司法解释对一般性的贪污、受贿行为，其入罪数额门槛是3万元，对于自首、退赃等从宽量刑情节，法律的规定也是在从轻、减轻和免除处罚之间选择适用，则根据法律规定，与本案相同的情形，在其他法院的判罚中，是有可能不免予刑事处罚而判处一定的自由刑的。问题是，与该自由刑如影随形的，还有至少10万元罚金，这就造成了明显的不平衡、不公平，导致同样的案件，一些人（免处的人）与另一些人（处刑的人）相比，明显逃避了处罚，刑罚导向作用混乱，《刑法修正案（九）》意图增设罚金刑，使贪污、受贿之人在经济上也得不到好处的愿景在司法实践中部分落空了，被免予处罚的人真的是“既吃馒头又蘸糖”。在《刑法修正案（九）》出台前的近十年，根据最高人民法院的统计数据，“尽管在这十年间我国逐步加大贪污贿赂犯罪的惩治力度，但从贪污贿赂犯罪适用的缓刑、免刑等非监禁刑与全部刑事案件适用非监禁刑比较来看，贪污贿赂犯罪案件非监禁刑适用率普遍高于后者”。如果在《刑法修正案（九）》及其司法解释已经提高贪污贿赂犯罪入罪门槛的情况下，放任司法适用中长期存在的贪污贿赂犯罪量刑轻缓化的现象，无异于对入罪门槛的二次抬高，对打击效果的影响是显而易见的。“在《贪贿案件司法解释》大幅度提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的情况下，应当通过严格规范贪污贿赂犯罪的从宽处罚情节来保持刑罚的震慑效应。”
司法适用中，这种要么一宽到底，既无自由刑又无罚金刑；要么一严到底，既有自由刑又有罚金刑的现象，跨度过大，两者之间没有过渡和衔接，不患寡而患不均，最终导致的后果必然是宽严皆失，为之买单的是司法公信力。“即便是行使自由裁量权，也应当在依法司法的前提下进行，裁量的内容必须符合立法宗旨和法律精神，严格限定在法律规定的幅度内，而裁量的方式亦必须遵循法律规定的法律方法，符合法律解释和法律推理的形式要求。”这样的判决，从大的方面看，不符合宽严相济的刑事政策，没有做到“该宽则宽，当严则严”；从小的方面看，也不符合罚金刑的一般性司法适用标准。如，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》在第三部分第4条专门分析了财产刑的问题，其中指出：“对于应当并处罚金的犯罪，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻，或考虑宣告缓刑。”这样的法律适用意见，其基本的逻辑进路是：因为被告人缴纳了罚金，所以自由刑可以适当从轻，即缴纳罚金的一般后果是可能带来自由刑的减轻，但是上述案例的逻辑进路刚好与这一原则因果倒置、主辅错位。
此外，还不得不考虑到司法黑数的问题。所谓司法黑数，主要包括两个方面的黑数，一是以整个社会实际存在的犯罪为参照，除去已经为司法所发现的犯罪，尚未发现的即为黑数；二是以行为人个体实际实施的犯罪为参照，除去已经为司法所发现的犯罪事实，尚未发现的即为该个体的犯罪黑数。受侦查方式、取证条件、作案手段等多种因素所限，不能排除，被判处免予刑事处罚的行为人，就完全不存在犯罪黑数，对于这样的行为人，如果免予刑事处罚，为害甚烈。
本文对这一案例的探讨，并非是要表明反对适用免予刑事处罚的态度，对于符合法律规定的案件，应当适用的就该适用；更不是表达“宁可错抓一千，也不放过一个”这种与现代刑事司法“疑罪从无”理念格格不入的错误思想，而是要提出对此类免予刑事处罚的裁量，在刑事司法中应慎重适用，严格监督。从立法看，解决这一问题的有效方法是，对贪污罪、受贿罪增设单处罚金的规定；从司法看，考虑到贪污、受贿案件的敏感性和免予刑事处罚不当适用的危害性，应当对免予刑事处罚的适用做出严格的规范，至少在省级层面统一司法适用标准，避免量刑不均衡和逃避处罚，检察机关拟提出免予刑事处罚量刑建议的，应当经本院检委会研究后，层报上一级直至省检察院批准；法院拟判处免予刑事处罚的，应当经本院审委会研究后，层报上一级直至省高院核准。
03贪污、受贿罪中定罪量刑的情节
（一） 情节的二元功能
我国刑法学界的通说认为，贪污、受贿罪均侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。金钱是衡量职务廉洁性的重要因素，但不是唯一因素，同样的金额，为他人谋取一般性的不正当经济利益而受贿，和为他人谋取影响公共安全的不正当利益而受贿，其社会危害性的不同是显而易见的。情节实际上是行为人犯罪目的、手段、后果等在案件事实上的反映，上述目的、手段、后果本身的多样性，决定了情节的复杂性。1997年《刑法》以数额作为定罪量刑的基本标准，忽视了情节在此类犯罪中的作用，使得犯罪情节在量刑中需要依赖于数额而存在、适用，限制了刑罚适用的空间，容易导致量刑失衡。在贪污、受贿罪的定罪量刑标准由数额向数额加情节方向变革的背景下，情节的性质是什么？是定罪情节还是量刑情节？本文认为，这里的情节具有定罪和量刑的二元身份，当数额在情节标准和一般标准之间时，情节起定罪作用，当数额在一般标准之上时，情节起量刑作用。
由于情节属于法律适用的问题，贪污受贿不同案件的不同情况，使得案件的情节体现出多样性，故修正后《刑法》没有具体规定情节的类型，和数额标准一样，由司法解释予以规定。《贪贿案件司法解释》对情节以列举的方式作了规定，分别对贪污罪设置了六种法定情节，对受贿罪设置了八种法定情节，以防止司法实务在此问题上适用的随意性，“赋予了非数额情节在贪污、受贿罪犯罪认定和刑罚适用中的‘准据’功能”。上述情节中，一种法定情节仅适用于贪污罪，三种法定情节仅适用于受贿罪，五种法定情节为贪污罪、受贿罪所通用。相比数额而言，情节本身具有较大解释空间，在情节的适用中，“要注意刑法规范明确性与司法可操作性之间的平衡，有助于实现量刑公正和罪责刑相适应，增强公众的刑法认同。”
（二）贪污罪的特定情节
贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，是贪污罪中的特定情节，受贿罪不适用。这是针对贪污罪的犯罪对象作出的规定，司法解释明确列举了9种特定款物，从款项性质上来看，这9种款物普遍具有救命、救急、救困等救助款的性质，一旦被贪污，将直接影响救助工作的有效开展，应当予以特别的保护。由于具有救助性质的款物并不局限于解释条文所列举的这9种，故条文中的“等”应当理解为该情节犯所涉及的特定款物内容包括但不限于明示列举的9种款物。可资佐证的是，“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第六项规定，犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。上述《意见》与《贪贿案件司法解释》相比较，少了社会捐助这一特定款物，这个社会捐助在该《意见》中，就被等字所涵盖。参照解释条文所列举的特定款物的性质，涉及民生且具有生活救助性质，都应当涵盖在特定款物中。同时，这些条文明示的特定款物，还与社会稳定密切相关，如在抗洪抢险救灾的关键时刻，因救助款被贪污而使灾区群众得不到应有的救助，必然直接影响社会稳定，因此“不应当用一般的侵犯财产犯罪的观点看待其危害性，必须从维护社会稳定的根本出发，认识其危害，加强对这类犯罪的预防和惩治。”但是由于不同的人对“等”字的理解不同，对于一些款项如国家助学贷款、征地补偿款等，是否属于特定款物，法律适用中会有争议，应当通过指导案例或者规范性司法文件的形式，逐步将理论和实务届相对形成共识、实践中又常常涉及的款物性质予以明确，以增强法的确定力。
（三）受贿罪的特定情节
1.多次索贿。这是针对受贿罪的犯罪行为方式作出的规定。“索取具有主动性，即行为人事先向行贿人提出收受财物的要求，具有积极追求犯罪结果实现的心理态度。”从贿赂犯罪法益的“信赖保护说”来看，索贿对于国家工作人员职务行为的公正性以及社会大众对职务行为公正性的信赖，产生了严重侵害，对此行为，具有严惩的必要性。法律适用中经常遇到的两个问题是：其一，多次索贿是否有明确的时间限制，是否在一定期限内的多次索贿才作为加重情节对待？《刑法》及相关司法解释中，关于多次的表述在抢劫罪、盗窃罪等罪名中均有涉及，但不同罪名对多次是否有时间限制，却作出了不同的规定。比如，在抢劫罪中，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，对于“多次”的认定，应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。该司法解释对抢劫罪中的“多次”没有做出明确具体的时间限制，在司法判例中，对抢劫罪中的“多次”不设时间限制，已经形成共识。但是，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对盗窃罪中的“多次”却作出了明确的时间限制，第3条第1款规定，两年以内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。本文认为，对于多次索贿而言，既然法律和司法解释没有对其作出时间上的限制，就应当理解为没有时间限制，其原因一是这种理解既忠实于法条的字面意思，也体现了对索贿行为的严惩导向，符合《刑法》第386条关于“索贿的从重处罚”的规定；二是在司法解释没有明确多次索贿的时间限制的情况下，对多次索贿提出时间上的限制，带来的难题是，具体限制的时间是1年、2年还是其它？无法确定；即使勉强确定了，也难以在法律适用中形成共识，因而不具有司法操作性。其二，多次索贿是针对多人还是一人多次，还是两者皆可。本文认为，应当按照司法解释中明确规定的次而非人，作为计算单位，对索贿行为，无论是多人还是一人多次，都按次计算，超过三次，无论是向三个不同的人逐一索贿还是先后向同一个人索贿三次，都应当属于多次索贿。但是需要指出的是，由于多次索贿是情节加重犯，在法律适用中还应充分考虑构成多次的前提是，每次索贿行为都既遂，方可认定，如果行为人向同一个人基于同一个事由多次索要财物，最终只有一次成功索要到，那只能认定为一次而非多次。
2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。这是针对受贿罪的犯罪目的和犯罪行为后果作出的规定。对于谋取不正当利益的适用，“两高”在《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中，对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作出了明确规定，在“谋取不正当利益”的范畴，受贿罪中的“谋取不正当利益”与行贿罪中的“谋取不正当利益”，并无区别，应当按照上述司法解释的规定，一体遵循。对于致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的适用，应当与滥用职权罪、玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”相类比，就经济损失而言，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第2项的规定，造成经济损失30万元的属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。受贿罪加重情节中只有损失的规定，没有重大损失的规定，应当忠实于法条原文，对于致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情节，无需特别考虑损失的具体数额。但是，基于个案的均衡，在适用该规定时，应当对该情节发挥定罪与量刑的不同功能时做出差别化的认定，以体现罪责刑相适应。具体而言，在该情节作为定罪情节的场合，由于行为人本身受贿的数额就不大，对损失的理解不应有具体数额的要求；在该情节作为升档量刑的场合，如果对损失的数额不加以适当限制的话，刑罚就会过于严厉，应当参照情节定罪门槛，将损失的数额提高到1万元以上，以体现该情节在量刑中的区分作用。
3.为他人谋取职务提拔、调整。这也是针对受贿罪的犯罪目的和犯罪行为后果作出的规定。提拔的含义是明确的，问题在于这里的“调整”如何理解？对此实务中有意见认为，“调整”的含义也是明确的，《现代汉语词典》中对“调整”的解释是：“改变原有的情况，使适应客观环境和要求。”因此，只要是职务提拔以外的所有职务变动行为，都属于“调整”。本文认为，将“为他人谋取职务提拔、调整”明确为加重情节，其着眼点是打击买官卖官行为，与一般行为相比较，买官卖官行为直接败坏公务员队伍的风气，属于对“源头”的污染，应当重点打击，因此，这里的“调整”应当仅限于基于不正当利益的正向调整而不包括正常的职务调整以及“向下”的职务调整，比如：从苏北调整到苏南，虽是平级调动，但行为人的目的是要从经济条件差的地方调到好的地方，应认定为“调整”；但是，如果为了解决夫妻两地分居等家庭实际困难，从条件优越的地方平调（或者实职转虚职）到条件艰苦的地方任职，此种情况就不应认定为刑法意义上的“调整”。
（四）贪污、受贿罪的共用情节
贪污、受贿罪的共用情节共有四项，其中两项是属于犯罪前的行为，即曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分和曾因故意犯罪受过刑事追究；两项是属于犯罪后的行为，即赃款赃物用于非法活动和拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴。这四项情节的共同特点是，都不是犯罪本身的情节，从刑法理论上看，这些行为实质上属于量刑情节，但是，在贪污、受贿1万元以上3万元以下的场合，这些情节被司法解释明示为定罪情节。《贪贿案件司法解释》将本该属于量刑的因素，提升为定罪的因素，有扩大打击面之嫌。为避免由此产生的不良效果，在适用该四项情节时，总体上应从严把握，必要时还应予以限缩解释，使合理解释刑法成为冲突消解的基本路径。
1.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。这反映了行为人的主观恶性，受过相应的党纪、行政处分之后，仍然不收手，对此行为确有严厉惩处的必要。但是，如果行为人因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分，其在处分前有贪污、受贿行为，处分后没有再贪污、受贿，涉嫌犯罪也是因为处分前的行为，则不能适用该条。如甲2016年6月因当年5月受贿6000元被予以党纪处分，2016年11月检察机关发现，甲在当年2月还受贿过1.2万元，对甲的行为不应以曾受过处分为由以罪论处；如果是发现甲在当年7月又受贿1.2万元，对其应按情节标准，追究刑事责任。此外，如果相应的处分介于多次贪污、受贿行为之间，只要其在受过处分后仍有贪污、受贿行为，仍应适用该条。
2.曾因故意犯罪受过刑事追究。由于这里的故意犯罪并不限于贪污、受贿犯罪，按照该规定，只要行为人曾有过受处罚的故意犯罪，常见的如危险驾驶等，都应当适用该条。与多次索贿相类似，这里也存在是否有时间限制的问题。如果从字面含义理解，应当是没有时间限制的，但是，“曾因故意犯罪受过刑事追究的情节规定，与情理、法理之间均存在一定抵触”，本文认为，应当对该条进行限缩解释，明确该条适用的时间限制。理由主要有：一是因故意犯罪受到追究，涉及罪名较广，这些罪绝大多数与贪污、受贿罪定罪量刑之间没有必然的逻辑联系，从时间角度对该条限缩解释，既不影响条文的意思，又减少了条文规定不严谨造成的不良影响；二是行为人因故意犯罪受到刑事追究，表明该行为人已经为自己的行为承担了刑罚后果，应当防止过分的重复评价；三是故意犯罪的原因很多，如果行为人因一次故意犯罪，就要终身承担不利后果，过于严苛，应当给人以出路；四是刑法中与该条相类似的累犯条款，对是否构成累犯都有明确时间限制，刑法中的追诉也都有时间限制，与之相比较，该条却没有对时间作出限制，其规定比累犯还严；五是各地对不诚信行为记入诚信档案的情况，都对记入档案的时间作出了规定，在一定时间内不再有不诚信记录的，予以清零。因此，对该情节的适用应当予以必要的时间限制，可以类比参考累犯的时间规定，对该条故意犯罪情节设立时间界限。
3.赃款赃物用于非法活动。该行为实际上属于罪后不可罚的行为，行为人主观上应当明知赃款赃物用于非法活动，如果行为人在贪污、受贿后，将财物交给他人保管，他人将该财物用于非法活动，行为人对此并不知情的，该条不能适用。如，甲将受贿款150万元交于其在证劵公司工作的弟弟乙，用于购买基金等投资收益，乙表面答应，实际上背着甲将该款用于洗钱，则对甲不能以该条作为加重情节。值得探讨的是，这里的非法活动，应当限缩理解为刑法上的非法活动，而不宜理解为民法或行政法上的非法活动，上述案例中，如果乙将甲的受贿款用于民间借贷，利率40%，对甲亦不能以该条作为加重情节。
4.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴。这也是理论上的罪后不可罚的行为。贪污、受贿案件，一对一证据多，赃款赃物是重要的客观性证据，可以对案件审查和认定起到积极作用。该条与退赃从宽的规定相结合，反映出明显的鼓励退赃的导向。但是实践中，该条在某些案件的适用中存在尴尬，如，因行为人拒不交代，赃款未被查实而导致案件证据不足，此时，行为人已被释放，该条情节规定没有适用的机会。在司法实务中还需注意的问题是，如果行为人贪污、受贿后，将钱交给第三人，在办案单位追缴赃款时，行为人积极配合，但第三人拒不配合，由于行为人确实不知道赃款的藏匿地点，其没有交代赃款去向，办案人员也没有追缴到赃款，对行为人不应适用该条情节，对拒不配合的第三人应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，行为人在该关联案件中处于证人地位，通过指控该拒不配合的第三人，以摘清该二人的“双簧”之嫌。
（五）兜底条款的限制适用
与其他情节犯的规定相类似，《贪贿案件司法解释》对情节也设置了兜底条款，即第1条第2款第6项规定的“造成恶劣影响或者其他严重后果的”。问题在于，何为“恶劣影响”？何为“其他严重后果”？这显然是一个仁者见仁，智者见智的命题，类似的兜底条款在我国刑事司法解释中大量存在。就贪污、受贿罪而言，对于这一兜底条款，应当肯定其存在的合理性，《贪贿案件司法解释》明确列举的8种情形，难以涵盖实践中这两个罪名的方方面面，留有一个兜底条款，为今后特殊情况下的法律适用留有余地，为司法实务部门的权威解释留下适当的空间。从条文上看，该兜底条款主要包括两个方面，一是造成恶劣影响，二是造成其他严重后果。
关于恶劣影响，这是一个十分模糊的概念，什么样的程度叫“恶劣”，在多大的范围内造成的不良影响叫“恶劣”，这些都有很大的解释空间；实践中还存在一种不受行为人主观控制的“恶劣影响”，如具有教育行政管理职权的行为人受贿后，允许不符合资质的企业向学校供应劣质饮食，经主流网络媒体曝光并在新闻首页置顶后，迅速引起全国广泛关注，成为一起社会公共事件，在多数人看来，此时行为人的这一受贿行为应当属于造成“恶劣影响”，但其背后至少有两点值得推敲：一是，该案中的“恶劣影响”是对行为人所在单位或者地方政府而言的，俗称给组织“抹了黑”，但就全国而言，该案所产生的未必是“恶劣影响”，也可能是“积极影响”，比如由于该案引起了全国广泛关注，案件中的相关问题得以持续、深入的讨论，从而发现了制度上的若干漏洞，有些漏洞也许是早就发现但一直未予解决的，现在引起这么大的动静，甚至引发高层领导的关注，这些制度性漏洞迅速得到有效的解决，此时该案成为推动制度改革的“药引”，从另一个角度理解就是坏事变成好事，对全国而言最终却是产生了良好的效应。二是，由于该案因偶然因素，被媒体曝光并引起广泛关注，导致行为人被认定为“造成恶劣影响”，但是很多相同的案件，由于没有报道也没有引起注意，对行为人以一般情节进行了判罚，产生了法律处理上的不平衡。
关于其他严重后果，这仍是一个十分模糊的概念，并且与上述“恶劣影响”相比，这里的其他严重后果还存在内涵不清的问题。从条文上理解，所谓其他严重后果，就表示条文中已经列举了相关严重后果，但是纵观该条之前的所有内容，唯一的严重后果就是“造成恶劣影响”，由此基本可以得出这里的其他严重后果，就是除了造成恶劣影响之外的其他严重后果。但在该条文之后，又在受贿罪中专门规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的后果，由此产生的问题是，其他严重后果中是否包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的后果？如果说包含，则条文的规定明显不符合汉语语法规范，应当先列举具体的严重后果，之后再以其他严重后果收尾，而不是先说其他严重后果，之后再列举具体的严重后果。如果说不包含，则不符合社会常识，“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”是明显的严重后果，且《贪污贿赂司法解释》能将其他严重后果和“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”并列为加重情节，也说明在解释制定者的心目中，两者的危害程度相当。但是，既然两者的危害程度相当，《贪污贿赂司法解释》为什么又没有将“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”规定为贪污、受贿罪的共用情节呢？这种条文内部逻辑的不自洽，容易带来条文解释和司法适用的混乱。
根据上述分析，本文认为，对于该兜底条款的适用，应当遵循以下两个基本的适用规则：一是该条款是底线条款、沉睡条款，如非情况特殊、确有必要且为保持个案的均衡，该条不得适用，以保持法的谦抑性；二是其解释应当受罪刑法定所要求的明确性约束，并为经济犯罪基本特征所制约，以保证法的确定性。
04贪污、受贿罪中从宽情节的规范适用
（一）与自首、坦白的比较
《刑法修正案（九）》对贪污、受贿罪增加了从宽处罚的规定，同时对适用条件作了比较严的规定，即：在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。从该条文看，“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”之间使用的是顿号，三者之间是一种并列关系而非选择关系，但是同时具备这三个条件后，仍不能适用该从宽条款，行为人还有义务“避免、减少损害结果的发生”，前者反映的是行为人的主观态度，后者反映的是主观态度之下的客观效果。只有同时满足上述主、客观要件的贪污、受贿罪，方可适用该从宽条款。
在《刑法》条文中，涉及如实供述的，主要是第六十七条中的自首和坦白条款。这是自首、坦白和该从宽条款之间明显的共同之处，而三者之间，在法律适用上也确有可比之处。
从适用时间上看，自首中如实供述的时机应当在侦查阶段，一般主要是在侦查初期；坦白是针对犯罪嫌疑人的制度设计，行为人在其身份转为被告人之前，即在提起公诉前，均可适用坦白条款；贪污、受贿罪从宽的时间节点，法律已经明文规定为提起公诉前。由于自首和贪污、受贿罪从宽的最高优惠处罚幅度都可以达到免除处罚，而自首在侦查初期即得以实现，贪污、受贿从宽可以延长至公诉前，给行为人以充分的考虑和行动时间，从这个角度看，当行为人的犯罪数额在一般情节20万元以下或者较重情节10万元以下时，贪污、受贿从宽的幅度要大于自首，“如果对本款的从宽情节适用条件不从严把握，势必导致大量贪污受贿被告人受不到实质性的惩罚，造成司法的不公正。”
从适用条件看，坦白的适用最简单，自首的成立还需要同时具备自动投案的要件，贪污、受贿罪从宽的适用条件要求最多，既有主观态度的要求，也有客观效果的要求，还对数额进行了区分。在自首条款中，对免除处罚的条件作了单独规定，即在自动投案、如实供述的同时，还要同时具备犯罪较轻的条件，才可以免除处罚。而贪污、受贿从宽的规定，没有对从轻、减轻或者免除处罚如何分别适用进行细分和区别，由此产生三个问题：第一，什么是犯罪较轻？较轻和较重是相比较而言的，其参照的标准应当是在同一个罪名下，针对量刑的轻重进行区分。在贪污、受贿犯罪中，有数额较大（有其他较重情节）、数额巨大（有其他严重情节）、数额特别巨大（有其他特别严重情节）三种量刑的幅度，相比较而言，数额较大（有其他较重情节）显然属于贪污、受贿罪较轻的犯罪。第二，自动投案的地位如何？就自首而言，在贪污、受贿犯罪中，从理论分析层面看，行为人自动投案、如实供述且数额在一般情节20万元以下或者较重情节10万元以下的，是可以免除处罚的。但这样导致的后果就是，贪污、受贿从宽的规定被虚置，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生都不需要，其背后反映的立法导向是，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生加在一起，都不如一个自动投案的价值大。这在一般情节数额20万元以上或者严重情节10万元以上的贪污、受贿案件中反映的更为直观，在这一数额背景下，自动投案和如实供述就可以从轻或者减轻处罚，但是如实供述、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生结合在一起，才可以从轻处罚，可见自动投案在贪污、受贿罪刑罚适用中的积极后果。由此产生的第三个问题是，行为人同时具备自首和贪污、受贿从宽的情形，如何量刑？虽然两者之间具有如实供述这一重合因素，但在其余适用条件方面，两者并不相同，从避免《刑法修正案（九）》新增的从宽条款虚置的角度看，应当允许在量刑中重合计算优惠幅度，但如实供述的评价要素只能使用一次，以防止刑罚适用上的重复评价，在个体正义和社会正义中寻求动态的平衡。
（二）从宽的适用条件
1.时间节点的适用。贪污、受贿案件的刑事诉讼程序是一个漫长的过程，一些疑难、复杂的案件从侦查到审判往往至少经过1至2年的时间，其中相当一部分时间不是花在审判程序上，而是用在侦、诉环节。如果将行为人认罪、悔罪从宽贯穿诉讼全程，则起不到节约司法资源、鼓励配合办案的效果，因此有必要确定一个具体的时间点。《刑法修正案（九）》将贪污、受贿从宽的时间明确规定为提起公诉以前，则在提起公诉后不能适用，并且所有的主、客观要件都应当发生在起诉前，如果有的发生在起诉后亦不能适用。如，行为人在起诉前虽然坦白且悔罪，但是拒不退赃，后来在审判阶段积极退赃，按照法律规定，该行为人不能适用从宽的规定。
2.如实供述的适用。贪污、受贿从宽中的如实供述与自首、坦白中的如实供述，在含义上是一致的，行为人应当如实供述自己的全部罪行，或者至少是自己的主要罪行。对于行为人在侦查阶段如实供述、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，但是在审查起诉阶段全面翻供，由于如实供述的时间条件不具备了，不能予以从宽。但是如果在公诉阶段翻供，在审判阶段又当庭自愿认罪，参照自首、坦白对该问题的处理，仍然可以适用从宽条款。
3.退赃的适用。退赃应当要求行为人积极主动的退出全部赃款，在经济条件允许的前提下，行为人只退部分赃款，因其难以体现积极性，不应适用从宽。实践中值得探讨的问题是，提起公诉前要求退赃，但因特殊情况实际在审判阶段退赃，能否适用该从宽条款？如，甲在提起公诉前始终坦白、悔罪，且明确表示要积极退赃，但因客观原因无钱退赃（钱已用来看病），后在审判阶段因朋友资助等原因进行了退赃，此种情况，如何适用？本文认为，对该新增条文应作实质解释，虽然退赃行为在审判阶段，但其意思表示在提起公诉前，实际暂时未退赃系因行为人意志以外的原因，且在判决前也已退赃，应予从宽。
4.认罪悔罪的适用。悔罪的前提是认罪，如果行为人本身不认罪，则不存在悔罪的适用空间，不符合从宽的条件。实践中值得探讨的问题是，行为人认罪的意见与辩护人的意见矛盾时，能否适用该从宽条款？如，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段聘请了律师，犯罪嫌疑人始终认罪悔罪，但律师向检察机关提交意见，表示犯罪嫌疑人不构成犯罪，将对案件作实质性辩护，此种情况，如何适用？本文认为，虽然律师与犯罪嫌疑人之间是委托关系，但两者之间毕竟是不同的法律主体，法律规定的认罪悔罪主体是犯罪嫌疑人本人，并不包括其辩护人，且犯罪嫌疑人依法获得有效的辩护，是其法定权利，律师对案件作实质性辩护有利于法庭更好的查明案件，符合现代刑事诉讼理念，应予提倡，因此，只要犯罪嫌疑人本人认罪悔罪，无论其辩护人如何辩护，均不影响从宽的适用。
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