《刑事法判解》第22卷 | 高桦：支付宝担保交易中盗窃与诈骗的界分
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 高桦
广州市天河区人民检察院
本文原载于《刑事法判解》第22卷（人民法院出版社2021年版）。为便于阅读，脚注从略。
01问题的提出
近年来，随着互联网经济和电子商务的迅速发展，人们的消费习惯和消费方式也产生了巨大的改变，网上购物以及利用各种第三方支付平台进行消费、缴费和资金转移已经越来越普遍，其中通过支付宝的担保交易账户非法获取货款的案件较为典型，有必要对这种犯罪形式进行深入探讨。
（一）犯罪类型
本文主要针对在淘宝网交易过程中，通过支付宝的担保交易账户非法获取买方货款的情形进行研究，相关行为涉及的罪名以及定性存在困难的部分，主要集中在盗窃罪和诈骗罪的界定上。涉及支付宝担保交易账户的犯罪主要包括以下三种情形：
第一，行为人虚构交易诱骗买方将货款转入支付宝的担保交易账户后，再骗取被害人的淘宝账户和密码，利用该账号和密码登录，冒充买方点击“确认收货”，支付宝接受该指令后将货款提前转入了行为人的账户内。
第二，行为人诱骗买方将货款转入支付宝的担保交易账户后，继续诱骗买方提前点击“确认收货”，使货款转入行为人作为卖方的账户内。
第三，行为人诱骗买方将货款转入支付宝的担保交易账户后，利用伪造的证据或者利用诱骗被害人提前确认收货的证据欺骗支付宝公司，经由支付宝的工作人员进行判断，将货款转移给行为人。
（二）问题所在
通过支付宝担保交易账户侵财的案件与传统财产犯罪案件不同，由于介入了支付宝这一第三方平台，货款必须先进入支付宝的担保交易账户，因此行为人并不能一次性实现对货款的占有，而必须实施两个行为。同时，支付宝的地位对行为的定性、犯罪成立的时间以及罪数等问题均有影响。但司法实践在处理上述案件时，并未注意这类案件与传统侵财案件的区别，往往忽略了支付宝的作用，从而忽视对行为人第二个行为的判断，似乎只要被告人在第一阶段实施了欺骗行为，就一律认定其构成诈骗罪。但这一定性并不完全准确，而且在说理性上也有所欠缺。判决书仅以被告人存在非法占有的目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取被害人的财物为由，认定被告人构成诈骗罪，但这明显是以结论代替理由。在一些欺骗和盗窃手段交织的情形中，法院对于行为人为取得财物实施了多少个行为、每个行为符合哪个犯罪的构成要件，行为人在什么时候既遂以及如何认定罪数等问题均没有进行深入分析，因此造成区分盗窃罪和诈骗罪的困难，甚至导致定性错误。当介入了支付宝这一第三方平台时，由于不能正确认识支付宝在案件事实中的地位和作用而使得正确定罪更为困难。
在上述三种情形中，行为人的犯罪行为实际上应包括两个阶段：第一个阶段，行为人先欺骗买方将货款转入支付宝的担保交易账户内；第二个阶段，行为人再分别通过三种非法手段获取支付宝担保交易账户内的货款。在这两个犯罪阶段，主要存在以下几个有待解决的问题。
1. 第一个犯罪阶段存在的问题
第一，买方将货款转入支付宝担保交易账户内的行为是否属于诈骗罪构成要件中的处分行为？这一问题涉及对处分行为内涵的认定，还涉及对支付宝地位的认定。在担保交易中，支付宝所处的地位相对于买方而言，是新的占有人还是辅助占有人？若支付宝只是辅助占有人，那么买方将货款转移到支付宝的担保交易账户内，则并没有转移货款的占有，故该行为有可能不属于处分行为；反之，若支付宝是新的占有人，则该行为有可能是处分行为。
第二，买方将货款转入支付宝的担保交易账户内是否存在财产损失？传统的盗窃犯罪和诈骗犯罪，往往在造成被害人财产损失的那一刻，行为人也同时实现了对财产的占有。而利用支付宝担保交易模式进行的犯罪，被害人支付货款到支付宝的担保交易账户时，行为人并没有同时取得货款，那么能否认定被害人在此时存在财产损失？财产损失又是否为诈骗罪的既遂要件？除此之外，支付宝的地位还直接影响犯罪形态的认定，被害人将货款转移到支付宝的担保交易账户之时，若支付宝是新的占有人，被害人就有可能已经存在财产损失，那么犯罪就已既遂。
第三，买方将货款转入支付宝的担保交易账户时，取得货款的是支付宝公司而并非行为人，此时应如何认定行为人具有非法占有的目的？非法占有的目的是否包括使第三人占有财产？在虚构交易骗取货款的过程中，行为人是否具有让支付宝公司占有货款的目的？
2. 第二个犯罪阶段存在的问题
第一，行为人非法获取支付宝担保交易账户内的货款时，如何区分盗窃罪和诈骗罪？支付宝公司对担保交易账户内的货款是否具有处分权限？支付宝平台分别按照系统自动流程和人工判断这两种方式将货款转移给行为人，两种方式之间存在的区别，将直接影响这一行为是盗窃罪还是诈骗罪的认定。
第二，被害人因受欺骗而告知行为人账号和密码的行为是否属于处分行为？行为人是否具有处分意识？行为人骗取淘宝或支付宝账号和密码的行为是否构成诈骗罪？
在明确了两个阶段的行为分别构成何种犯罪后，需要进一步回答，行为人的前后两个犯罪行为，是按一罪处罚还是数罪并罚？
纵观国内的讨论，目前还鲜有文章对这些问题进行深入分析、分类梳理和细致研究，因此有必要认清支付宝在犯罪流程中的地位和作用，并对涉及支付宝担保交易功能的各种犯罪类型进行梳理，厘清此罪与彼罪之间的界限，准确认定犯罪形态。这一研究对司法实践也有重要意义，缺乏深入、系统的理论研究，是导致司法机关未能正确处理这类案件的重要原因之一，希望本文能在诈骗和盗窃的正确界分、犯罪形态和罪数的准确认定、以及增强判决书的说理性上提供一些积极的价值。
（三）解决问题的思路
从上文列举的问题不难看出，支付宝的地位和作用对犯罪两个阶段的认定都起关键性的作用，故首先应当明确支付宝的地位和处分权限，阐明支付宝是辅助占有人、共同占有人还是新的占有人；支付宝公司对担保交易账户内的货款是否具有处分权限以及处分权限的具体内容。其次，围绕诈骗罪的构成要件，对第一个阶段的行为进行分析，着重论述处分行为是转移所有权、转移占有还是转移持有的行为，以及财产损失、非法占有目的的认定。再次，对第二个阶段的行为进行分析，明确盗窃罪和诈骗罪各个构成要件的内涵，从构成要件的区别对两罪进行区分：其一，阐明盗窃罪和诈骗罪的不法类型和行为构造；其二，说明成立诈骗罪需要满足的直接性要件；其三，处分行为和处分意识是区分两罪的关键要素，处分行为是否必须具备处分意识，并分别阐明犯罪对象是财物和财产性利益的场合，处分意识需要达到什么认识程度；其四，根据上述理论，分别对三种犯罪情形举例进行具体分析。最后，对两个犯罪阶段的罪数进行分析。
02支付宝的地位和处分权限
（一）支付宝担保交易功能的概述
“支付宝担保交易”是支付宝的一项中介服务，目的是为了解决买家和卖家在网上交易过程中的信任问题。根据支付宝的服务协议，“支付宝担保交易”是指，买卖双方使用支付宝中介服务时，买家先支付货款到支付宝的担保交易账户内，在买家点击确认收货后，支付宝公司即有权再将代收的货款支付给卖家。发生争议时，买卖双方授权支付宝公司根据证据自行决定将争议款项的部分或全部支付给交易的一方或双方。具体的操作流程是，买方在淘宝网向卖方拍下货物订单后，买方将货款转入支付宝公司用于担保交易的指定账户内，由支付宝公司对货款进行监管。然后由卖方对买方进行发货，买方通过网上确认收到货物的，或者经过一定期限（例如30天）买方不提出异议的，则视为买方已收到货物，支付宝公司即将相应的货款转入卖方的账户内。进入支付宝担保交易指定账户的货款，处于支付宝公司的管理和支配之下，买方不能单方面撤回该货款到自己的账户，只有在卖方同意退款时，支付宝才会把货款退回到买方的账户内；卖方在规定时间内也不能单方面从支付宝的账户内提取货款，只有在买方确认收货后，支付宝公司才会将货款转移给卖方。若买卖双方不能达成一致意见时，由支付宝公司根据相关证据来判定货款的归属，据此来保障双方交易的安全。
根据上述服务协议的内容以及具体的操作流程可以总结出两点：第一，买方的货款在支付宝担保交易的期间会进入支付宝公司的专门账户内，由支付宝公司监管；第二，在买卖双方发生交易纠纷时，由支付宝公司决定资金的归属。支付宝公司对进入其指定账户内的资金是否享有占有，以及是否具有处分权，还应结合下文进一步分析。
（二）支付宝所处地位的认定
在担保交易过程中，当买家将货款转移到支付宝的指定账户时，支付宝所处的地位，将直接影响支付宝公司是否对货款享有占有，继而决定其对该货款是否具有处分权，从而对于涉及这一功能的财产犯罪是否成立、成立何种犯罪、以及何时既遂都有重要意义。例如，若支付宝只是买方的辅助占有人，那么买方将货款转移到支付宝的担保交易账户的行为就有可能不属于处分行为，因为此时货款的占有没有发生转移；但若支付宝是新的占有人，该行为则有可能是处分行为。又如，若支付宝只是辅助占有人，那么买方将货款转入支付宝的担保交易账户时，并没有财产损失；但若支付宝是新的占有人，该行为则有可能导致买方遭受财产损失，这将直接影响犯罪的既未遂问题。因此，有必要对支付宝的地位进行深入的探讨。
首先，从买方的角度来考察。被害人在购物平台对货物进行结算之后，就等于将原本属于自己占有的货款转移到支付宝的担保交易账户内。在占有的体素上，买方已不具有对货款事实上的管领和控制。因为货款已进入支付宝的担保交易账户内，且买方不能单方面撤回货款，所以，买方此时已丧失对这部分货款事实上的支配和控制。从社会一般观念来考察，根据交易习惯，买方将货款转入支付宝的担保交易账户内，意味着其已交付货款，并已经完成对货物的结算，故一般人也认为此时货款已经交出而不在自己的控制之下。在占有的心素上，买方是基于对货物进行结算的意思而转移货款的，故买方也没有继续占有这部分货款的意思，即不具有占有的意思。当货款从买方转移到支付宝公司后，买方既不具有对货款事实上的管领力，也不具有继续占有货款的意思，因此，可以认定买方此时已经丧失对货款的占有。
其次，从支付宝是否为辅助占有人的角度来考察。第一，买方或者卖方与支付宝之间并不存在上下、主从关系。根据上述支付宝的服务协议可以得知，在合约地位上，买方、卖方和支付宝是平等的主体，支付宝并不是仅为买方或者卖方中的任何一方的利益保管货款，而是一个独立的第三方，因此支付宝与买方或者卖方之间都不存在上下、主从关系。第二，从法律效果上看，无法确定支付宝是买方还是卖方的辅助占有人。占有辅助的法律效果是，当占有辅助人取得对财物事实上的管领时，即视为其上位者取得占有。如果支付宝是买方或者卖方的辅助占有人，那么当支付宝公司取得货款后，即可以视为买方或者卖方已经取得货款，买方或者卖方自然可以很轻易、无障碍地从支付宝的账户内取得货款。但实际上，当买方将货款转入支付宝的担保交易账户后，并不能认为卖方已取得货款，因为卖方仍然不能很轻易、无障碍地从支付宝的账户内取得货款，若买方不确认收货，卖方则不可能获得货款；同时，也不能认为货款仍在买方的控制之下，因为没有卖方的许可，买方也不可能从支付宝的账户内撤回已转移的货款。由此可见，支付宝并非单纯的为任何一方保管货款，而是为双方共同保管，支付宝既不属于买方的阵营，也不属于卖方的阵营，一旦进入支付宝账户的货款，买方和卖方都不能单方撤销货款的流转，也不能视为买方或卖方已取得该货款的占有，故支付宝并非买方或卖方的辅助占有人。第三，虽然辅助占有人有时也被授予一定程度的处分权限，但这种处分权限不可能达到超越上位者而凌驾其上做出处分的程度。例如，保姆作为辅助占有人，有将主人的衣服送去洗衣店清洗的权限，却没有在不经主人同意的情况下将衣服私自赠与他人的处分权限。支付宝公司在买卖双方发生交易纠纷时，可以不问买方的意愿，而根据证据单独决定将争议款项的全部或部分支付给交易的一方或者双方，这种处分权限明显超出了辅助占有人的权限。由此可见，支付宝既不是买方也不是卖方的辅助占有人。
再次，从支付宝是否为共同占有人的角度来考察。其一，如上所述，买方对进入支付宝账户的货款已丧失占有，因此无法认定买方与支付宝共同占有货款。其二，共同占有人必须经过其他占有人的同意才能对共同占有物进行处分，但支付宝在处分进入其指定账户内的货款时，并不需要经过买方或卖方的同意。这一点，在买卖双方对货款的归属存在争议时，表现的尤为明显。此时，支付宝公司将根据自己的判断单独决定货款的归属，而无需买方或者卖方的同意。即使在支付宝公司根据买方“确认收货”的指令将货款转移给卖方的情况下，也不能视为支付宝需在买方的同意之下处分货款。因为根据支付宝服务协议的规定，在支付宝公司提供中介服务的一开始，买卖双方即把支付宝担保交易账户内货款的处分权让渡给了支付宝公司，由支付宝公司确定转移货款的具体规则，其中，买卖双方达成合意而将货款转移给卖方的情形，只是属于支付宝公司处分货款的一种情形，并不代表支付宝公司需经过买方的同意才能处分货款。应当认为支付宝公司是在买卖双方达成一致意见、对货款的流向没有争议的情况下，将处分结果设定为把货款支付给卖方，此时支付宝公司仍然是单独做出处分决定和处分行为的。其三，若认为支付宝是共同占有人，则无法确定支付宝是与买方还是与卖方共同占有货款，此处存在的问题，与上述辅助占有人的第二点相同。第四，若支付宝公司和买方是共同占有人，那么支付宝公司没有经过买方的同意而将货款单独占有或转移给第三人占有则构成盗窃罪。但这一结论显然令人难以接受，因为根据支付宝与买方、卖方的三方服务协议，支付宝公司有权单独决定货款的归属。
综上可见，买方将货款转入支付宝的指定账户后，支付宝公司对其指定账户内的货款，既具有事实上的管领力，也具有占有的意思，该占有具有排他性，因此支付宝公司对该部分货款享有占有，是新的、单独的占有人。
（三）支付宝处分权限的认定
根据上文的论述，支付宝公司对进入其担保交易账户内的货款建立了新的占有，是新的占有人，并基于其对货款的占有而具有了事实上的处置力，因此其对货款具有处分权。支付宝公司对货款的处分权表现在以下两个方面：
第一，在买卖双方达成一致意见的情况下，支付宝公司按照该合意将货款处分给其中一方。支付宝公司行使这一处分权是通过交易平台的自动流程进行，无需介入人工判断。具体表现为：买家将货款转入支付宝的担保交易账户，然后由买家点击“确认收货”，或者卖家确认发货经过30日后，买家不提出异议视为买方已经收到货物的，支付宝则通过自动流程，将在其账户内的货款转移给卖家。若买方申请退款，经卖方点击“同意”按钮后，或者卖方在经过一定期限后不提出异议，视为卖方已经同意退款的，支付宝的交易平台则通过自动流程，将在其账户内的相应货款转移给买方。支付宝公司之所以设置自动流程，是因为在大部分情况下，买卖双方是在达成合意的情况下进行交易的，为了提高货款流转和交易的效率，只要买方确认收货或者卖方同意退款，则触发系统自动将支付宝账户内的货款转移给其中一方，而无需通过支付宝工作人员的判断。按照自动流程的设置，在买家点击确认收货和卖家同意退款时，支付宝公司并不对此做实质性的审查，换言之，支付宝公司并不对买家或者卖家是否适格进行核实，也不对收货和退款是否真实进行审查。
第二，当买卖双方对货款的归属发生争议时，则需要介入支付宝公司的人工判断，由支付宝公司负责这一职责的工作人员根据相关证据对货款的归属进行独立判断，并依据该判断将进入担保交易账户内的货款处分给买方或卖方中的一方，此时支付宝公司对货款的归属进行实质性的审核。
03第一阶段行为的认定
在犯罪的第一个阶段，行为人以非法占有的目的，在淘宝网上发布虚假的售货信息，诱骗买方购买货物并进行结算，从而使买方将货款转入支付宝的担保交易账户内。行为人实施的欺骗行为通常以默示的方式做出。根据淘宝网的交易协议和交易习惯，只要卖方在淘宝店内陈列货物并提供购买链接，就表明其会在买方支付货款到支付宝的账户后，向买方提供相应的货物，所以，行为人只要在淘宝网上提供购买货物的链接即表明其有提供货物的意愿。买方误以为付款后卖方会提供相应货物，从而将货款转入了支付宝的担保交易账户内。买方转移货款的行为是否属于财产处分行为，该行为是否导致了买方的财产损失，以及行为人在第一阶段的行为是否构成诈骗罪既遂，则需要展开讨论。
（一）将货款转入支付宝担保交易账户是否属于处分行为
被害人将货款转入支付宝的指定账户内，这一行为是否属于处分行为，应当结合处分行为的内涵和支付宝的地位进行判断。下文将分别从诈骗对象是财物和财产性利益的场合，对处分行为的内涵进行论述。
目前我国刑法的通说认为，处分行为是转移占有的行为（转移占有说）。当诈骗对象是财物的场合，可以认为处分行为就是转移占有的行为，且处分行为是造成财产损失的直接原因。
当诈骗对象是财产性利益的场合，由于财产性利益与财物在性质上有所差异，所以处分行为的表现形式也有所差别。在诈骗对象是财物的场合，占有的转移往往要伴随着财物的外观转移才能实现，而在财产性利益的场合，财产性利益的减损并不一定要伴随着外观的转移或占有关系的变化才能实现。从财产性利益的取得方式，可以分为积极性利益和消极性利益，例如担保权、债权的取得为积极性利益，而债务的免除或者暂缓支付为消极性利益。
积极性财产利益的取得，往往伴随着被害人积极、主动的处分行为，而处分行为的内涵，可以从类似于财物的场合需要达到占有的转移这一标准来进行把握。例如债权的让与，就是使债权从原权利人的控制和支配之下转变为他人的控制和支配之下，从而造成原权利人的损失。而消极性财产利益的取得，并不以被害人积极处分财产性利益为必要，即使其只是消极的容忍行为人不履行债务或者放弃行使权利，就有可能遭受财产损失。
综上,结合上文对支付宝地位的论述，能认定支付宝是新的占有人，对进入其担保交易账户内的货款享有占有和处分权，买方因受欺骗而将货款转入支付宝担保交易的账户内，意味着其将与货款相应的债权从自己的占有转移到支付宝的占有之下，所以转移货款的行为是债权让与的行为，符合处分行为的内涵。同时，笔者认为转移货款的行为造成了被害人的财产损失，具体的理由在下文展开论述。
（二）财产损失的认定
在利用支付宝担保交易平台实施的诈骗犯罪中，由于介入了支付宝这个第三方平台，使得被害人在处分财产时，行为人并不能直接取得财产。换言之，被害人交付财产与行为人取得财产并非同时发生，财产的转移也并不一定意味着财产的损失。行为人虚构交易欺骗被害人将货款转入支付宝担保交易的账户内，此时财产已从被害人占有转移为支付宝占有，但这是否意味着被害人已遭受财产损失？财产损失应当如何认定？上述问题均需要进一步研究。
财产损失是诈骗罪既遂的前提，那如何界定“损失”呢？被害人交付了财物、转移了财产性利益是否就可以认定有财产损失，还是要求有实质上的财产损失？这将直接关系到诈骗罪是否既遂。笔者认为，应当采取实质的个别财产说作为财产损失的判断标准，需要造成实质的个别财产损失。其一，诈骗罪是侵犯财产的犯罪，而不是侵犯交易自由的犯罪，必须对财产造成了实际的侵害才能认定为既遂。其二，实质的财产损失，也不能仅仅以被害人交付的财产和得到的财产之间进行金钱上的简单对比就得出有无损失的结论，还要结合是否达到被害人的交易目的，交换的财产是否对被害人具有可利用性等方面进行评价。
转移货款的行为导致了买方的实质财产损失。买方（被害人）将货款转入支付宝的指定账户内的行为，直接导致其遭受了财产损失。其一，如上文所述，占有本身也具有经济价值，是财产犯罪保护的法益，而支付宝是新的占有人，买方将货款转移给支付宝公司占有，从而丧失对货款的占有，并且没有得到相应的货物或者对价，故可以评价买方存在财产损失。其二，支付宝公司既非被害人的阵营，也非行为人的阵营，支付宝是独立于两者的第三方，对于进入支付宝担保交易账户内的货款，处于支付宝公司的管理和支配之下，买方并不能单方面将货款撤回到自己账户内，也不能单方面要求支付宝将货款返回。换言之，买方将货款转移给支付宝公司占有后，并不能无障碍的取回货款，需要卖方同意或通过事后的法律程序才能取回，买方要从支付宝处取回货款在事实上和法律上均存在障碍，据此可以说明货款转移到支付宝账户后对被害人已造成了实质的财产损失。其三，诈骗罪的构成要件中，取得财产这一要件的对象并不仅仅包括行为人，还包括被害人和行为人以外的第三人，由第三人取得被害人所处分的财产也符合诈骗罪的构成要件。上文已论述了支付宝是被害人和行为人以外的第三人，虽然此时行为人还没有取得货款，但是因为行为人的行为导致第三人获得了货款，并且第三人获得的货款与被害人处分的货款具有同一性，故可以认为被害人有财产损失。其四，诈骗罪仅要求行为人主观上有非法占有的目的，但并不要求行为人在客观上实现该目的。非法占有的目的是主观的超过要素，行为人虽然以获得货款为其最终目的，但该目的只要以观念的形态存在于行为人的大脑中即可，并不需要存在与其相对应的客观行为，因此即使行为人没有真正拿到货款也不影响诈骗罪既遂的成立。
问题是，行为人欺骗买方将货款转移到支付宝公司的账户内，获得货款的是支付宝公司而并非行为人。那么，诈骗罪中行为人非法占有的目的是否包括使第三者占有，行为人主观上是否具有使第三人占有货款的目的，均需要进行探讨。
（三）非法占有的目的
首先，关于诈骗罪非法占有目的中“非法”的含义，应当根据该罪的保护法益进行理解。也许有人会提出质疑，按照支付宝的交易流程，买方必须先把货款转移到支付宝的担保交易账户内，支付宝占有该货款具有合法性，不存在非法占有。所以应当从被害人的角度来理解，若行为人没有让自己合法占有财产的根据，或者没有使被害人将财产转移给第三者占有的合法依据，却企图占有被害人财产的，就可以评价为具有非法占有的目的。换言之，“非法占有”是就行为人而言，而不是就第三者（支付宝）而言，只要行为人没有获得被害人财产或者让被害人转移财产给第三人占有的合法依据，即使欺骗被害人将财产转移给合法占有的第三人，也应当认定行为人具有非法占有的目的，因为若被害人知道真相则不会转移财产，从而不会遭受财产损失。根据民法的规定和支付宝的交易规则，买方应当支付与货物价值对应的货款到支付宝的指定账户内，而与之相对的是，卖方应当提供与其展示内容一致的货物，并应当在规定的时间内提供。若卖方并不打算提供货物或提供虚假的货物，则卖方并没有让买方支付货款的权利，换言之，此时买方并没有支付货款的义务。行为人在一开始就没有打算提供货物，只是虚构交易诱骗买方支付货款，因此，其并没有让买方支付货款到支付宝担保交易账户的合法根据，但却具有非法占有货款的目的，故可以肯定行为人具有非法占有的目的。
其次，非法占有的目的包括使第三者占有的目的。此处所讲的“非法占有的目的”也是就行为人而言，而并非就第三者而言。第三者的占有既可能是合法的也有可能是非法的，只要行为人意图造成被害人的损失，其所实施的欺骗行为也有可能造成被害人的财产损失，最终无论是行为人自己占有还是第三人占有财产，都不影响行为人非法占目的的成立。一方面，以让第三者占有为目的而实施的诈骗行为，与为行为人自己非法占有而实施的诈骗行为一样，同样都侵害了他人的财产，对象的不同并不影响诈骗行为的法益侵害性。另一方面，非法占有的目的是为了区分罪与非罪，此罪与彼罪。例如，盗窃罪与盗用行为的区分，盗窃、诈骗罪等与故意毁坏财物罪的区分。以使第三人占有为目的，并不影响对财物加以利用的意思以及排除被害人占有的意思，也并不意味着要毁弃或隐藏财产，让第三人占有仍然表明行为人具有利欲的动机，与让其自己占有的目的在非难可能性上并无差别。故行为人非法占有的目的应包括让第三者占有的目的。
再次，行为人具有让支付宝公司占有货款的目的。可能有人会认为，行为人最终只是为了让自己占有货款，其主观上并没有让支付宝公司占有货款的目的。对于行为人最终是为了让自己非法占有货款这一点虽然不存在疑问，但并不能以此否定其同时存在让支付宝公司占有货款的目的。因为通过支付宝担保交易功能实施的犯罪，根据交易流程，货款必须先进入支付宝的担保交易账户内，然后符合一定条件才能到达卖方的账户内，易言之，行为人要占有该货款必须先让支付宝公司占有该货款，其主观上并不排斥先让支付宝公司占有货款，实际上也必须如此，所以行为人的主观上同时也存在包括让支付宝公司占有货款这一非法占有的目的。
综上，行为人在第一阶段，客观上实施了欺骗行为，这一欺骗行为导致被害人做出了将货款转移到支付宝担保交易账户的处分行为，使第三人（支付宝）获得该货款，从而造成了被害人的财产损失；主观上，行为人具有诈骗的故意以及非法占有的目的，因此，行为人的第一个行为已构成诈骗罪既遂。或许有人担心既遂过于提前，毕竟行为人还没有取得货款，万一其按照约定提供了相应的货物或者退款给买方呢？首先，本文的设定是，行为人一开始就以非法占有的目的欺骗买方转移货款到支付宝的账户，也即其从一开始就没有提供货物的打算或者没有为提供货物做出任何努力，而至于在实践中如何认定其非法占有的目的，要归结于如何搜集相关证据的问题，不在本文的讨论范围内。其次，如果能证实行为人是以非法占有的目的欺骗买方转移货款的，那么就能根据上文论述认定其成立诈骗罪既遂，因为买方一旦转移货款后就不能无障碍的取回货款，除非卖家同意或者通过诉讼等其他事后救济途径，如果卖方（行为人）同意退款，同时又没有其他证据能够证实其存在非法占有的目的，当然不足以认定其构成诈骗罪，但如果能证实其非法占有目的的存在，而只是事后由于其他原因同意退款，则退款行为只能评价为诈骗既遂之后的行为，并不影响诈骗既遂的认定。
04第二阶段行为的认定
虽然行为人在第一阶段已经构成诈骗罪既遂，但其在第二个阶段所实施的行为仍然侵犯了支付宝公司对货款的占有，从支付宝公司的角度来说，对进入其担保交易账户内的货款，支付宝公司是合法的占有人，而行为人以非法行为获取该货款，侵犯了支付宝公司的财产法益，故仍然有必要进行讨论，将其纳入刑法的规制，才能对行为人的行为进行充分的评价。在第二阶段，行为人实施的行为不尽相同，包括三种非法获取支付宝占有之下的货款的形式，其中包含盗窃和诈骗手段交织的情形，因此有必要厘清两罪之间的区别，从而正确认定行为的性质。下文将先阐明两罪的不法类型和行为构造，然后说明两罪的区分标准，最后以具体案例分别说明犯罪第二个阶段的三种情形应如何认定。
（一）盗窃罪和诈骗罪的构造
盗窃罪与诈骗罪在不法类型和行为构造上均有不同。盗窃罪属于“夺取型”犯罪，是指行为人违背占有者的意思而取得财物的犯罪，侧重保护的是所有权和占有本身，主要保障的是权利人对财物的既有支配状态，并通过对权利人这种支配状态的保护继而保障其对财物进行支配和使用的自由。因此，盗窃罪的行为模式是窃取“他人占有的”财物，具体行为构造为：行为人违背被害人的意志，破坏其对财物的占有，并建立起行为人本人或第三人对财物新的占有。可见，盗窃罪必须是行为人主动破除被害人的占有，继而侵犯了被害人对财产的支配状态，所以盗窃罪可以理解为“他损型”犯罪。
诈骗罪属于“交付型”犯罪，是指行为人基于占有者的意思而获取财物的犯罪，与盗窃罪侧重保护占有状态这一静态权利不同，诈骗罪是通过保障权利人在处分和利用财产的动态过程中能获得正确、充分的信息，并基于这些信息可以理性、自愿地处分财产，从而避免其在经济交往中遭受财产损失，而不是保障权利人对财产静态的占有和支配状态。换言之，“诈骗罪旨在禁止行为人以错误信息对权利人进行误导，致使后者不理性地对自己的财物加以使用，并因此导致财产减损。”诈骗罪的基本行为构造为：行为人实施欺骗行为——受骗者产生或继续维持错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。由此可见，被害人是基于认识错误而对财产进行了处分，财产的占有转移是基于被害人自己的处分行为，所以诈骗罪可以理解为“自损型”犯罪。
（二）盗窃罪和诈骗罪的区分标准
从上文可以看出，盗窃罪和诈骗罪在行为构造上最显著的差异是，行为人取得财产是否由受骗者自愿交付，若是受骗者自愿交付财产的，则是诈骗罪；反之，则是盗窃罪。因此，两罪的区分主要体现在，欺骗行为与处分行为、财产损失三者的因果关系这几个方面。
第一，欺骗行为是直接导致被害人进行财产处分的原因；在诈骗罪中，行为人所实施的欺骗行为引起或维持了被害人的错误认识，这一错误认识必须是针对处分财产的，也就是说，被害人的财产处分行为是由于行为人的欺骗行为导致其认识错误所引起的，欺骗行为与处分行为之间需有直接因果关系。虽然在很多案件中，行为人都实施了一定的欺骗行为，但却不一定都能认定为诈骗罪。例如，行为人谎称领导有急事找被害人，结果当被害人走出办公室后，行为人就将其放在桌上的背包拿走。此案例中，行为人虽然也引起了被害人的错误认识，但这一错误认识与财产处分行为无关，被害人并没有将背包处分给行为人，最终是行为人实施了破坏被害人占有的行为才获得背包的，所以不应认定行为人构成诈骗罪，而应认定其构成盗窃罪。
第二，处分行为直接造成了被害人的财产损失。换言之，直接性要件的核心意思是，行为人实施了欺骗行为后，不需要再实施其他不法行为（如窃取等），即让被害人遭受财产损失。这是由诈骗罪作为“交付型”犯罪这一本质所决定的。如果“处分行为”不能造成被害人的财产损失，行为人还需要通过其他不法行为获取财产的，那么则不能评价为诈骗罪中的处分行为，否则无法说明行为人是基于受骗者的意思而取得财产，而只能认定其违背了占有人的意思而获得财产。
（三）具体案例的区分
在第二个阶段，行为人主要通过三种方式将支付宝账户内的货款转移到自己的账户内：第一，骗取买方的账号和密码并利用其登陆提前确认收货；第二，诱骗买方提前确认收货；第三，欺骗支付宝的工作人员将货款转移给行为人。下面将分别以三个具体案例说明盗窃罪和诈骗罪的区分。
1. 骗取买方账号和密码转移货款的案件
罗某通过淘宝网店发布销售爱马仕皮包的虚假消息，被害人秦某某将购包款198000元打入支付宝担保交易账户内，之后罗某谎称没看到秦某某的付款记录，向其发送了一个验证付款成功的链接，秦某某点击后无法登陆，遂罗某让秦某某告知其淘宝账户和密码，由其帮忙验证，在骗取了秦某某的淘宝账户和密码后，罗某用该账户和密码冒充秦某某登陆淘宝点击“确认收货”，致使购包款转入罗某绑定的银行账户内，然后罗某从银行卡内提取现金占为己有。
类似的案例法院判决被告人构成诈骗罪，但却只是在裁判理由中简单的描述行为人以非法占有的目的，骗取他人的钱款，数额巨大，而没有论述其各个犯罪阶段的具体行为及说明认定为诈骗罪的具体理由，更没有说明诈骗罪何时成立和既遂。实际上，罗某在第二个阶段先骗取了被害人的淘宝账户和密码，然后再利用该账户和密码登陆转移货款，因此，首先应对于其骗取账户和密码的行为是否构成犯罪进行分析，然后再对其转移货款的行为进行分析。
（1）骗取买方账号和密码的行为不构成诈骗罪。第一，淘宝或者支付宝的账户和密码不属于诈骗罪保护法益中的财产。虽然我国刑法学界普遍认为财产包括有体物、无体物和财产性利益，但仍必须符合一定的条件才能被认为是财产。关于诈骗罪的保护法益主要有法律的财产说、经济的财产说、法律的·经济的财产说三种学说，法律的财产说由于缺陷非常明显已经很少采用，而后两种学说均要求具有经济价值的利益才能被评价为财产。是否具有经济价值除了根据其客观价值判断之外，还应结合社会一般观念来判断。账户和密码本身在物理层面并不具有经济价值；而根据社会一般观念，账户和密码虽然涉及隐私，也有可能涉及财产安全，但一般也认为账户和密码本身并不具有经济价值。账户和密码虽然可以被利用，但并非一切可以被利用的东西都可以评价为财产，例如氧气、阳光等，必须经过转化才能创造出经济价值，况且在实践当中也无法计算账号和密码的具体价值，不能计算其财产价值也就无法认定其经济价值。
第二，骗取账号和密码并不等于骗取财产性利益。肯定说认为账户和密码的价值在于其背后绑定的支付宝的沉淀资金或银行卡内的资金的价值，但这些价值并不能等同于账户和密码本身的价值。就如我国《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。这一规定也说明了信用卡本身并不等于被害人对银行的债权，盗窃信用卡不等于盗窃了财产性利益，盗窃行为的对象仅为信用卡本身。同理，行为人实施欺骗行为的对象是账户和密码本身，而并非直接针对其背后绑定的财产性利益，因此只能认定行为人诈骗的是账户和密码，所以只能针对账户和密码本身是否具有经济价值来认定是否构成诈骗罪，而不能针对其背后所谓的绑定价值。
第三，基于账户和密码本身不是财产这一结论，可以认为行为人所实施的欺骗行为也并不属于诈骗罪构成要件中的欺骗行为。根据诈骗罪的直接性要件，欺骗行为必须针对处分财产所实施，否则不能说明行为人的欺骗行为与财产损失之间具有直接因果关系。而账户和密码不属于财产，换言之，被害人提供账户和密码的行为也不属于针对财产实施的处分行为。因此，行为人的欺骗行为并非针对财产处分所实施，故不属于诈骗罪中的欺骗行为。
第四，被害人登录邮件办理激活支付宝账户或者由于受欺骗而告知行为人账户密码的行为不是财产处分行为。被害人提供账户和密码并不等同于交付财产，虽然账户和密码有可能被利用来支取钱款或转移债权，但是诈骗罪的直接性要件要求处分行为本身直接造成财产的减损，而告知账户和密码的行为并不会直接导致财产的减少，还需要行为人实施其他行为才能取得钱款或债权。
第五，被害人并没有交付或转移财产的处分意识。被害人提供账户和密码时并没有认识到财产的转移，其根本没有认识到自己的钱款会转移给行为人占有，其提供账户和密码的目的也不是为了支付货款，因此被害人并不具有处分意识。
最后，若欺骗行为并不能直接导致财产损失，还需要行为人通过其他行为实现对财产的占有转移，那么前行为就不能认定为诈骗罪。首先，上文已论述诈骗罪既遂的成立要以造成财产损失为要件，并且财产损失应当以实质的个别财产说为判断标准。而行为人通过欺骗行为获得被害人的支付宝账号和密码，此时被害人的财产还没有被转移，所谓的“间接控制”即意味着财产损失的危险还没有被现实化，行为人仅掌握了账户和密码但不进行使用的话，就连具体的、紧迫的危险程度都还没有达到，因此该行为最多也只能被评价为后行为（取财行为）的预备行为。由于骗取支付宝账号和密码的行为并没有造成被害人实质上的财产损失，因此不能成立诈骗的既遂。本案中，行为人的欺骗行为并不满足上文所述的诈骗罪直接性要件，不能直接导致被害人做出财产处分继而造成财产损失，行为人还必须再实施转移占有等行为才能获取财产，因此不符合诈骗罪的构成要件。
（2）行为人应当构成盗窃罪。行为人取得财产是通过冒充被害人点击“确认收货”这一行为使得支付宝账户内的货款转入其账号内的，该行为的对象是由支付宝占有的货款。支付宝交易平台在接收了“确认收货”的指令后，是按照系统设置的流程自动转账的，类似于行为人在ATM机上冒用被害人的储蓄卡进行转账的操作，因此，行为人在实施该行为时并没有欺骗自然人，相当于只是在机器上操作，其行为不构成诈骗罪。此外，即使持机器可以被骗的观点，支付宝公司在此次具体的交易当中，并没有对买方是否已经确实收到货物进行实质审核，也并没有对是否为买家本人操作“确认收货”进行实质性的审查，所以不存在所谓的“受欺骗”，因此也不能认定支付宝公司因受欺骗而做出诈骗罪意义上的处分行为。但行为人的行为违背了支付宝公司管理者的意志，因为支付宝公司只允许行为人在买方真实收到货物后取得货款，而行为人却违反这一规定，将支付宝占有的货款转移到自己的账户内，故应当构成盗窃罪。可能有人会有疑问，行为人窃取的是支付宝公司占有下的货款，但最终受损的是买方，占有人和最终被害人不是同一人。但实际上并无矛盾，应当认为支付宝公司也是被害人，因为被盗取的货款是在支付宝公司的占有之下，而支付宝公司也有可能因此要对买方进行赔偿，即使根据双方协议或者其他原因其最终并无赔偿给买方，也只是因为其将损失转移给了买方而已，因此，支付宝公司是行为人实施盗窃行为的被害人。这种情况，与行为人盗取被害人的银行账号和密码后再利用其账户和密码盗窃其存款的情形类似，实际上损失现金的是银行，但银行只是把其损失立马转移给了被害人，此时应当认为被盗窃现金的被害人实际上是银行。
2. 诱骗买方提前确认收货的案件
被告人杨某、汤某、童某在2015年8月5日，利用开设的淘宝店铺发布销售电脑的虚假信息，诱骗被害人林某支付人民币4100元下单购买华硕笔记本电脑1台，后以发错货为由，欺骗林某先操作确认收货再申请退款，结果被告人在骗得人民币4100元后就置之不理了。
上述案例法院判处被告人构成诈骗罪，但也只是简单说明被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，没有详细论述认定被告人构成诈骗罪的理由。笔者认为行为人第二个阶段的行为应构成盗窃罪。
首先，该行为不属于三角诈骗。三角诈骗是指被害人与被骗人不是同一人，但被骗人基于行为人的欺骗行为而处分了被害人的财产，从而使被害人遭受财产损失。可见三角诈骗对被骗人有两个要求：第一，被骗人和财产处分人必须是同一人，“否则无法保证行为人就事实进行欺骗和他人财产处分行为之间的因果关联，”即无法满足诈骗罪的直接性要件；第二，被骗人对财产有处分权。在本案中，虽然买方受到了行为人的欺骗，但其并非为处分财产人。转移货款的行为实际上是由支付宝公司做出的，所以财产处分人并非为买方，而应当是支付宝公司。根据上文的论述，支付宝公司对其占有的货款具有处分权，其中一种情形是，在买卖双方达成一致意见时，支付宝公司将货款转移给卖方（行为人）。而在每一次的具体交易中，对于买卖双方是否达成一致意见，支付宝公司并不会进行实质性的审查，而是通过点击“确认收货”进行形式上的审查。因此，买方点击确认收货的行为并非是财产处分行为，只是为支付宝公司转移货款所提供的一个参考条件。再者，买方对支付宝担保交易账户内的货款没有处分权。上文已说明支付宝是新的占有人，且对其指定账户内的货款具有处分权，买方已丧失了对货款的占有，无论在事实上还是法律上都无法对货款进行处分。所以，买方并不符合三角诈骗中的被骗人要件，行为人的行为不构成三角诈骗。
其次，行为人是盗窃的间接正犯，其行为构成盗窃罪。其一，不存在受欺骗的自然人。由于支付宝在买方点击“确认收货”的情况下，并没有介入人工判断，只要点击“确认收货”就会触发系统预先设置的流程，自动将货款转移给卖方。转移货款的行为并非是由自然人所做出的处分行为，所以在这一次特定的交易中，支付宝一方并不存在受骗的自然人，故行为人不构成诈骗罪。即使认为机器可以被骗，正如上文所述，支付宝公司在本次具体交易中，并未对是否真实收到货物和确认收货者是否适格进行实质审核，所以不存在所谓的“受欺骗”，同样不能认定行为人构成诈骗罪。其二，行为人利用不知情的第三人，在违背支付宝公司管理人员意志的情况下转移货款，是盗窃罪的间接正犯。支付宝公司只允许在买方真实收到货物的情况下转移货款给行为人，而行为人却在买方没有收到货物的情况下，利用受欺骗的买方点击“确认收货”，从而触发支付宝公司转移货款的自动流程，将支付宝占有的货款转移为行为人自己占有，符合盗窃罪的构成要件，故行为人构成盗窃罪。
3. 欺骗支付宝工作人员转移货款的案件
陈某某在淘宝网店谎称可以提供游戏点卡充值服务，被害人唐某以人民币6700元的价格向其购买游戏点卡。当唐某某支付货款到支付宝的担保交易账户后，陈某某向唐某发送邮件，让其回邮件确认收到点卡后才能为其进行充值。随后，唐某回复确认到货的邮件，陈某某又伪装游戏网络平台的名义给唐某发送了一封已充值成功的邮件，但唐某迟迟未能使用，所以在支付宝平台点发起退款申请。于是，陈某某向支付宝公司提供了唐某确认收货以及充值成功的邮件，支付宝公司根据这些凭证，认为唐某已收到货物，并将支付宝担保交易账户内的货款转移到陈某某的账户内。
陈某某在第二个阶段的行为构成诈骗罪。根据淘宝网的交易规则，当买方和卖方对货款的去向有争议时，支付宝公司将有权根据证据独立判断货款的去向，此时会介入支付宝公司的人工判断，由负责相关业务的工作人员进行处理。所以，行为人所欺骗的对象是支付宝公司的工作人员，而支付宝公司对于在其担保交易账户内的货款具有处分权，也即相应的负责这一职责的工作人员具有处分权。该工作人员基于行为人的欺骗而将货款处分给行为人占有，是转移占有的行为，属于诈骗罪意义上的处分行为；同时，支付宝公司的工作人员在处分货款时也认识到货款的转移，具有处分意识。这一处分行为导致支付宝公司丧失对货款的占有，造成其财产损失，符合诈骗罪的构成要件，故行为人的第二个行为构成诈骗罪。
05罪数的认定
在通过支付宝担保交易账户非法获取财产的三种情形中，行为人在犯罪的两个阶段分别实施了两个行为，符合数个犯罪构成要件。但即使行为人触犯了数罪，也并不意味着必须数罪并罚，应当遵循充分且不重复评价的原则，才能合理地对行为人定罪量刑。
充分评价是指，对行为人的不法与责任要进行完整的评价，不得遗漏。在判断罪数的初步阶段，应当充分考虑行为人可能符合犯罪构成要件的每一个主、客观要素，如果某个犯罪构成要件的主、客观要素均已具备，则应判断其成立该犯罪。一方面，当行为侵害了数个法益而没有被充分评价，或者一个犯罪构成不能涵盖犯罪的所有不法和责任时，则可能造成法益侵害事实的遗漏，使得罪刑不相适应。
禁止重复评价里的重复评价包含了定罪上和量刑上的重复评价。定罪上的重复评价是指对于同一事实的不法和责任进行重复的考量，换言之，同一事实已经作为认定甲罪的构成事实，则不能再以其作为认定乙罪的构成事实。另外，当刑法对某个法益已尽到充分及必要的保护时，对侵害同一个法益的其他事实，则不需要做重复的评价。量刑上的重复评价，是指构成要件要素已在定罪时被评价过，而在量刑时又再作为裁量因素而重复评价。例如，抢劫罪的暴力行为在定罪时已经作为构成要件要素进行评价，在量刑时若再次作为量刑因素考虑而加重刑罚，则会造成重复评价。所以，应当禁止重复评价。
（一）行为人触犯了数个罪名
为了充分评价行为人的不法与责任，必须先准确认定其触犯的罪名，继而再确定其罪数，从而对其正确量刑，避免重复评价。
罪数论存在多种学说，主要包括行为说、法益说、构成要件说、犯意说，目的是为了区分单纯评价意义上的罪数。行为说是以行为的个数为标准对罪数进行区分；法益说是以行为侵害的法益个数为标准进行区分；构成要件说是以行为符合的构成要件数量为标准进行区分；犯意说是以犯意的数量为标准进行区分。行为说存在的问题是，关于如何区分行为数量的标准本身也存在很多争议，究竟是采取自然意义上的标准还是社会意义上或法律意义上的标准，会直接影响行为个数的判断，继而影响罪数的判断。构成要件说存在的问题是，虽然犯罪的个数是由其符合多少个犯罪构成要件来决定，但犯罪构成要件的个数要以什么标准来确定呢？这使罪数的认定陷入了循环论证，就像学者批评的那样，这一标准就像什么都说了，但其实什么都没说。犯意说存在的问题是，以犯意决定罪数有可能造成主观归罪，陷入主观主义的立场。本文主张以法益说作为区分罪数的标准，因为刑法的目的是为了保护法益，而构成要件的该当性也是依据被害法益进行评价的。一个行为在根本上之所以被认定为犯罪，理由并不在于其在形式上符合犯罪构成要件，而是在于其法益的侵害性，这一法益的侵害性才是构成犯罪的真正理由，也是刑事可罚性的前提。所以，原则上应当以行为侵犯的法益个数作为区分罪数的标准。
上述讨论的三种犯罪情形，行为人在两个阶段总共实施了两个行为，其一是诱骗被害人将货款转入支付宝的担保交易账户内；其二是通过诈骗或者盗窃行为将货款从支付宝的账户内转移到行为人的账户内。行为人的第一个行为侵害了买方对货款的占有，第二个行为侵害了支付宝公司对货款的占有，换言之，行为人的第一个行为和第二个行为所侵害的法益虽然都为财产法益，但法益的主体不一样，一个是买方，另一个是支付宝公司。所以，行为人实施了两个行为并侵害了两个法益，行为人的行为触犯了两个罪名（包括两个诈骗罪或者一个诈骗罪、一个盗窃罪）。而最终，究竟对其行为应当评价为一罪还是数罪呢？若认为是数罪的话，又应当是数罪并罚还是以科刑上的一罪处罚，还应进一步分析。
（二）成立牵连犯择一重罪处罚
行为侵犯了数个犯罪的保护法益并不意味着必然并罚，因为，行为虽然侵犯了数个法益，但适用一个重的法定刑就能全部清算其不法与责任时，则不需要实行并罚。是否需要并罚，也应当遵循充分且不重复评价原则。
在我国，罪数的种类主要参考日本的归类方法，包括：单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罚的数罪。单纯的一罪是指，一个行为侵害一个法益的情形；包括的一罪是指，有数个法益侵害事实，但最终只需要包括的评价为一罪，适用一个分则条文进行评价；科刑的一罪是指，行为人的行为应当评价为数罪，且应当适用数个分则条文进行评价，但在科刑上只需按照一个重的法定刑处罚；并罚的数罪则是指需要对行为人的数罪分别定罪量刑，并实行并罚。显然，行为人的行为不属于单纯的一罪。上文已说明，行为人实施了两个行为，触犯了两个相同或者不同的罪名，侵害了两个法益，因此不属于单纯的一罪。下文对照罪数的其他三个种类，分别对行为人的行为进行分析。
1. 不宜评价为包括的一罪
行为人的行为不能评价为包括的一罪。包括的一罪，一般是指存在数个侵害法益的事实，但只需适用一个分则条文就可以对数个事实进行包括的评价。大致有以下情形：第一，对数个行为多次侵犯同一法益可以进行包括的评价。例如，集合犯。第二，数个行为侵害数个法益，但数个行为具有连续性或者一体性。例如，连续犯。第三，一个行为对同一个法益主体造成多个法益侵害结果，或者数行为造成一个法益侵害结果。例如，狭义的包括的一罪。第四，一个行为具有侵害两个法益的必然性，或者对主法益的侵害的评价可以包括对次法益的侵害的评价。例如，附随犯和共罚的事后行为。
从上述四种情形可以看出，包括的一罪，之所以可以适用一个法条进行包括的评价，是因为法益侵害的同一性或者行为的一体性。法益侵害的同一性，是指行为侵害的是同一个法益，或者同一个法益主体的不同法益，但对主法益侵害事实的评价可以包括对次法益侵害事实的评价。行为的一体性，是指行为人只实施了一个行为；或者虽然有数个行为，但数个行为之间关系密切；或者数个行为是同种行为，可以看作是多次反复实施的一体性行为。但是，如果行为人实施了多个不同种类、触犯不同罪名的行为，并且侵害了无法被包括评价的不同法益，则显然不能对其包括的评价为一罪，否则就无法充分评价行为人的行为。
根据上文的分析，行为人利用支付宝担保交易功能实施的财产犯罪，在两个犯罪阶段有可能触犯不同的罪名（例如第一个行为触犯诈骗罪，第二个行为触犯盗窃罪），所以无法认定其行为具有一体性。更重要的是，行为人所侵害的法益不具有同一性。行为人实施的两个行为侵害了两个不同法益主体的财产法益，前行为侵害了买方对货款的占有这一法益，后行为侵害了支付宝对货款的占有这一法益，而且两个法益之间并不存在主法益可以包括次法益的情形。上文已论述，支付宝与买方和卖方之间是平等的主体关系，支付宝并不是买方的辅助占有人，也不是与买方共同占有货款的共同占有人，而是独立的占有人，因此支付宝对货款的占有这一法益，并不从属于买方对货款占有的法益，是一个新的、单独的法益，无法通过前一行为的法益侵害事实对其进行包括评价。如果进行包括的评价，也无法确定究竟应该是前行为包括后行为，还是后行为包括前行为。
即使日本刑法理论认为，不同罪名的数个犯罪之间具有联系时，也可以成立混合的包括的一罪，但本文讨论的犯罪类型也不在此列。日本有学者认为，行为人骗取了被害人的财物后，在被害人要求返还时，又以暴力逼迫被害人免除其返还义务的，属于混合的包括的一罪，仅以抢劫罪论处即可，因为诈骗和抢劫的对象实际上都是源于同一财产。但这种情况仍然与本文所讨论的犯罪类型有所区别，上述案例行为人所诈骗的财物和抢劫的财产性利益均归属于同一个法益主体，而且财产性利益源自于被诈骗的财物本身，所以可以被包括的评价为同一个法益。而本文所讨论的犯罪情形中，行为人的两个行为之间虽然具有联系，但两个行为侵害的是不同法益主体的法益，虽然看似为同一笔货款，但该货款分别处于不同法益主体的占有之下。由于对财产的占有本身也值得刑法保护，所以不同法益主体对财产的占有均应当受到刑法的保护，不能认为保护了甲对财产的占有就等于同时保护了乙对财产的占有。因此，行为人侵害了两个法益，不能对其行为以一罪进行包括的评价。
综上所述，若行为人的两个行为以包括的一罪进行评价，则无法充分评价其行为，违反充分评价原则，故不宜对其行为认定为包括的一罪。
2. 不宜进行数罪并罚
对行为人不宜进行数罪并罚。首先，两个行为之间存在必然的联系。行为人虽然实施了两个行为，但前后行为之间具有密切的关联，行为人必须通过实施前行为，才可以继续实施后行为，从而最终取得货款。换言之，行为人要取得货款，必须实施两个行为，其无法仅通过其中一个行为实现对货款的取得，故可以认为行为人不得不实施两个行为。相比于行为人故意实施两个犯罪行为的场合，前者的不法程度明显较后者轻微。若对行为人这两个具有密切关联性的行为分别科处刑罚，则有可能量刑过重。
其次，行为具有侵害两个法益的必然性。虽然行为人的两个行为侵害了两个不同的法益，不能包括的评价为仅侵害同一个法益，但由于前行为是后行为的必经阶段，所以行为人具有侵害两个法益的必然性，且实际上行为人最终只获得一笔货款。因此，相较于行为人在不同场合、并非必然的情况下，分别实施不同行为侵害不同法益的情形，本文所讨论的犯罪类型的不法程度明显较低。
再次，行为人具有概括的故意。可以认为行为人是在一个概括的犯意下，实施了两个关联程度较高的行为。行为人虽然经历了两个犯罪阶段，实施了两个侵犯财产的行为，但最终都是为了获得买方所支付的货款，实际上可以看作这两个行为是在一个犯罪意思的支配下完成，而且这一犯意在犯罪的两个阶段具有连续性。相较于以两个截然不同的主观故意而实施两个犯罪行为的情形，行为人的主观不法程度（罪责）相对比较轻微。
综上所述，若对行为人进行数罪并罚，存在对其重复评价的嫌疑，有可能导致量刑过重。行为人的客观不法和主观不法程度均比需要实施数罪并罚的情形轻微，故不宜对其进行数罪并罚。
3. 宜评价为牵连犯择一重罪处罚
第一，牵连犯的本质。牵连犯，是指犯罪的手段行为和目的行为，或者原因行为和结果行为，分别触犯不同的罪名。所谓“不同的罪名”是否意味着前行为和后行为必须触犯不同的罪名才能成立牵连犯？笔者认为应当从实质上把握其含义，而不应做形式上的解释。牵连犯不同于包括的一罪，在单纯评价的意义上，行为人的行为触犯的是数罪，不能包括的评价为一罪。因此，牵连犯的本质是行为触犯了数罪，但由于数罪之间存在牵连关系，所以可以不并罚。至于数罪是否为不同罪名的犯罪，则不应当拘泥于其形式，即使两个行为触犯的是同一个罪名，但可以评价为数罪，且两罪之间存在牵连关系的，也应当适用牵连犯的原理予以处罚。所以“不同的罪名”实质上是指，行为人的数个行为可以分别成立单独的犯罪。日本的大谷实教授和大塚仁教授也认为，所谓触犯其他罪名，是指牵连犯的数个行为分别符合不同的构成要件并成立犯罪，应当同时认可不同种类的牵连犯和相同种类的牵连犯。因此，即使行为人的前后两个行为都构成诈骗罪，但两个行为之间确实存在手段与目的、或者原因和结果的关系，就不应当将其排除在牵连犯的适用范围之外。
第二，行为人的两个行为之间存在牵连关系。关于牵连关系的认定，包括以下几种学说：客观说认为，两种行为在客观上存在手段与目的、原因和结果的关系就可以认为具有牵连关系；主观说认为，行为人主观上具有将两种行为作为手段与目的、或者原因与结果进行牵连的意思就可以认定；折中说认为，两个行为在客观上和主观上都具有牵连关系才可以认定；类型说认为，手段和目的、原因与结果的牵连关系，要根据刑法规定和司法实践将其类型化才能认定。即只有某种原因通常导致某种结果，或者某种手段通常用于实施某种犯罪时，才能认定牵连关系的存在。笔者认为，可以认定行为人前后两个行为之间存在手段与目的的关系。第一，在实践中，两个行为之间存在必然性，具有类型化的特征。行为人要最终取得货款，必须先将货款转移到支付宝的指定账户内，然后再从该账户转移到自己的账户内，这是由支付宝的交易规则决定的，故前行为是行为人为了取得货款所采取的手段，后行为是为了达到获取货款的目的而实施的，即前行为是后行为的手段，后行为是前行为的目的。第二，如上所述，两个行为在客观上存在牵连关系。同时，在主观上，也可以认定行为人认识到必须先后实施两个行为才能取得货款，并以实施前行为作为手段，以实施后行为达到目的。因此，无论采取上述哪一种学说都可以认定两个行为之间存在牵连关系。
第三，将两个行为评价为牵连犯，择一重罪处罚，可以满足充分且不重复评价的要求。牵连犯在单纯的评价意义上是数罪，适用数个分则条文，但在科刑上，则只科处一个重罪的刑罚。一方面，将行为人的两个行为评价为数罪，符合充分评价原则。上文已说明行为人的两个行为并非单纯的一罪，以及不宜评价为包括的一罪的具体理由。除此之外，将其评价为数罪，还能够充分揭示两个行为的不法与责任，可谓是牵连犯的明示机能，有利于实现刑罚的特殊预防和一般预防目的。另一方面，择一重罪处罚，可避免重复评价。由于两个行为在客观上存在牵连关系，行为人在主观上可以评价为具有一个概括的故意，其不法与责任低于需要数罪并罚的数个犯罪的不法与责任，若实行并罚则有违公平原则和比例原则。因此没有必要对其并罚，而仅以一个重罪的法定刑就可以对其不法与责任进行全面的清算。
总的来说，将行为人的两个行为按照牵连犯进行处理，既可以做到对其不法与责任进行充分评价，又可以避免对其重复评价，因此较为妥当。
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