王广聪 | 中国未成年人刑事司法实质平衡的微观透视
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 王广聪
最高人民检察院第三检察厅二级高级检察官助理，法学博士，中国犯罪学学会理事
导读：近年来，我国未成年人刑事司法在制度设计与理论研究方面均取得了巨大进步。在对未成年人刑事司法的各种研究方法中，实证研究是极其重要甚至不可或缺的一种研究方法。但受限于当前的研究条件，我国学界针对未成年人刑事司法的实证研究成果仍旧相对有限。
本文系国家社科基金重点项目“《未成年人司法法》立法建议稿”阶段性成果。文章即采用实证研究的方法，对具有代表性的基层实务展开质性观察，以2018年前后20余位涉罪未成年人的司法遭遇为研究对象，通过办案人员的叙述、办案过程中相关文字资料记录以及调研总结等，对数据和规则之外的涉罪未成年人的真实司法处遇进行观察与反思，从而归结出当前立法在未成年人特别程序规则设计方面存在的运作缺陷、结构性障碍与观念误区。在此基础上，文章提出了未成年人刑事司法制度改革中需要坚持的基本立场与将来的进一步改革方案，这对于深化我国未成年人刑事司法改革，加强对未成年人犯罪的法治研究与社会治理，无疑具有重要的启示性意义。
摘 要：刑事诉讼法修改增设特别程序专章构建了我国未成年人刑事司法制度的基本框架，具有实践走向规范的重要价值。在建立法治走向深化法治过程中，需要面向实践体察立法更新之后的司法实效。透过数据和规则的正向评价，基于未成年人刑事司法基层运行的质性观察，发现立法对涉罪未成年人特别赋权存在司法保障程序空转、适用结果形式化的现象。从现象进行机制与文化的反思，城市场域中司法行为主体之间关系互动不自洽，“资本”有限的涉罪未成年人不匹配特别程序适用条件，存在结构性的障碍。法律移植视角审视则是特别程序规则设计停留在机械移植的层面，呈现城市中心主义的色彩，缺乏充分关照城乡转化的本土意识。实践促生观念更新，完善未成年人刑事司法制度需要尊重儿童主体地位、施行福利司法保障实质享有权利。实践推动深化现有改革方案，从临时和长远两个方面完善特别程序适用的社会支持条件，推进构建具有实质平衡属性的未成年人刑事司法制度体系。
关键词：未成年人刑事司法；结构；观念；实质平等
2012年刑事诉讼法修改增设未成年人刑事诉讼程序，以“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则统领，通过专章特别程序的改革方式构建了我国未成年人刑事司法的基本制度框架，是我国未成年人刑事司法发展从实践走向规范的重要转折。但“任何司法的制度、知识和技术都不可能只写在纸上，它们的运作和有效性都必须并且也只能通过基层法院法官和他∕她们的工作来承载和传达”。基于对未成年人刑事政策、法律和制度的长期观察，特别是考虑城乡二元结构对未成年人刑事司法运行机制的一贯影响，应当透过基层司法一线对新建立法原则和制度框架下涉罪未成年人处遇的实际效果予以必要的学理审视。
研究思路和资料说明
处于社会转型时期的中国刑事诉讼制度从整体到局部，正在发生着或大或小、或强或弱的变化。作为刑事诉讼法学的研究者，不仅要成为这种变化的见证者、阐释者，更要成为这种变化的预测者、评价者和推动者。由于未成年人刑事司法制度是一个宏大叙事的概念，加之未成年人事务本身所蕴含的保护、平等、正义等价值往往是人类永恒的不懈追求，如何更加准确深入评估司法之实效，管中窥豹的微观观察或许是一个恰当的视角。这种以小求大的微观研究并不妨碍我们在那些宏观理论构架下理解现有的问题，局部的片面深刻同样令人省思。因此，本文按照实践主义法学研究思维，通过限定区域、集中元素的方式，以质性分析方法最大限度聚焦基层一线司法运行，力图在宏大叙事之下透视出未成年人刑事司法的真实面貌。
一是超越传统表征指标关注司法运行的细节。即使最朴素的感性认知，长期以来我国外来流动未成年人构成犯罪未成年人的绝对多数，涉罪流动未成年人权利司法保障不足已经成为定论。直观的感知往往可以成为专业研究的假设来源，但专业研究却应该更加注重逻辑思辨和事实证据。以往按照直线简单分析的传统方法思路，户籍、逮捕率、缓刑率等指标成为分析未成年人刑事司法制度公平、正义等本质属性的观察窗口。但在这样的数字化指标之下，还应当更加细腻地理解城乡差异条件与涉罪未成年人实际司法待遇可能存在的关联。以户籍为例，作为一个表征指标本身的解释能力已经十分有限。因此，本文不追求面上、一般性的城乡差异指数分析，而是从质性角度深入司法运行程序中体察“真实”的涉罪未成年人，这种日常生活思维应当也是社会转型时期研究未成年人刑事司法程序所需要的方式之一。
二是通过聚焦要点观察未成年人刑事司法的真实样貌。未成年人刑事案件特别程序的内容很多，结合权威论述初步确定了严格限制适用逮捕措施、附条件不起诉制度、社会调查制度等重点内容。即使如此，对于质性研究方法来说范围还是较大，超出了微观观察的初衷。比如社会调查制度包括调查执行主体、委托流程、调查内容、调查报告的法律效力等内容；严格限制适用逮捕措施涉及构罪标准、社会危险性、决定程序等内容；附条件不起诉制度涵盖适用范围、对象、程序、附加条件、监督考察程序等内容。但此时不宜人为挑选研究内容，因此先进入自然观察的阶段，通过看和记，慢慢呈现出一些高频热点内容，自然汇集出了社会调查质量、社会危险性条件、考察帮教等指标。对这些热点内容进行理论反推，发现从质性研究的视角以社会调查质量为观察对象，也可以涉及调查实施主体、调查方法等相关因素，以社会危险性条件为观察对象有利于反映逮捕的实际影响因素，以考察帮教为观察对象能够体现出作为审前分流程序当中附条件不起诉的福利主动性功能，经过二次选择从而确定了比较恰当的微观观察内容样本。
三是选择有代表性区域的基层实务。法律与社会现实之间的错综复杂，往往在基层法院中有更直接、生动、鲜明的反映和体现。未成年人刑事案件诉讼程序最直接、基础的适用场域就是基层司法机关办案活动。最高人民检察院曾经统计过全国88%的检察院在基层，80%的检察人员在基层，90%的案件办理在基层。选择A区的理由大致如下：一是A区位于一个超大城市的东部区域，根据A区2018年国民经济和社会发展统计公报，全区常住人口为360.5万人，其中常驻外来人口157.9万人，占常住人口的43.8%。辖区内拥有商业发达的XLT等人员密集型区域与生活成本相对较低的乡村并存，城乡结合特点明显、流动人口较多。外来未成年人犯罪比例较大，一直约占司法机关办理未成年人案件总数的80%左右。二是该地检察机关是全国未成年人检察工作创新实践基地、少年司法专业委员会研究基地，还曾荣获全国青少年维权岗等荣誉称号，未成年人刑事司法工作有较好的基础，符合质性研究目的性样本抽样的要求。
四是接触真实生活的质性观察方法。对弥漫着学院气息的法律规则的深入研究已经被认为是扭曲了法律机构如何运作的图景，面对古典逻辑思辨迷思和法律制度教义研究滥荡的氛围，重视实证研究成为近年来刑事诉讼学科研究范式转型的一个热点，一些光鲜亮丽的数据图表填满了人们的视线。然而正如有专家指出的那样，或许当前期望通过对局部社会的样本调查来达到对中国这个整体的理解只是一种美好的愿景。与国外一些国家相比，我国缺乏系统完善、类目细致的公开的司法统计资料，即使是已有的统计数据在某种程度上也存在不确定性、这使得全国性的实证分析成为一种奢望。而且中国国情地域的复杂性和多样性决定了通过抽样的方式去分析中国问题往往存在代表性不足的问题。因此，本文研究以20余位涉罪未成年人的司法遭遇为研究对象，坚持走向田野的观察现实社会条件下法律运行的学术立场。研究资料的获得方式是通过办案人员的叙述、办案过程中相关文字资料记录以及调研观察等，按照质性分析方法对研究资料进行了初步编码。2018年4月进行初步调查，2019年又对样本情况进行回顾对照检测，显示2018年的调查情况基本可以满足质性研究的饱和度要求。需要说明的是，有学者主张扎根理论的质性研究坚持价值无涉的空白立场，但是笔者以为，只要坚持研究伦理和不带先验论，研究者自身的知识背景和认识不必也不可能完全移除。
数据和规则之外的涉罪未成年人司法处遇观察
解读规范文本的意义，按照 “教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的立法原则，未成年人刑事案件特殊程序应当针对未成年人的特殊需要，通过司法程序适用以改善涉罪未成年人原生社会环境，进而实现教育挽救的立法初衷。但是，透过宏观数据指标和特殊规则设计成效正向评价之外，以司法程序中涉罪未成年人真实司法遭遇为观察对象，未成年人刑事司法程序适用“理想”与“现实”背离两极趋向较为明显。
（一）特别程序适用微观显示效果受限
处遇个别化原则是未成年人刑事司法制度的核心，实现个别化首先依赖社会调查程序。通过调查涉罪未成年人各方面的情况，能够为涉罪未成年人适用羁押与否、能否进行司法分流、是否适用非刑罚化措施等针对性处遇提供事实依据。因此，学界普遍认为社会调查制度在未成年人刑事特别程序具有基础性功能。可以说，如果社会调查制度功能不显，那么整个未成年人刑事司法制度的就像建在沙滩上的高楼大厦。
基于对社会调查制度的重视，学界普遍对刑事诉讼法第268？条规定采用“可以”调查而不是“应当”调查的选择性规定表示不满。但实际上，修法以后经过司法机关几年的实践努力，从整体的面上数据来看，“可以”的立法规定已经达到了比较理想的结果。根据司法机关的权威统计，司法实务中以公安机关为主，检察机关为辅，委托专业组织机构调查为重要支撑的社会调查格局正逐渐形成。2016年全国检察机关受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人43039人、2019年48275人，社会调查的人数分别是13769人、26252人，2019年与2016年相比上升90.65%。北京等地已经率先建立社会调查规范工作机制，社会调查覆盖率达到100%。具体到A区来说，司法机关通过与政法职业学院建立的专门合作机制，已经形成委托专业社工承担社会调查工作职责的模式，实现了对每一名涉罪未成年人进行社会调查的全覆盖。
但是对社会调查报告进行详细的内容分析，则说明面上的数据繁荣之下社会调查工作的质量并不让人满意，离制度设计的预期也有不小的距离。比如有的调查只访谈到涉罪未成年人本人及其父母，缺少对无利害关系的其他人员，如同学、朋友或学校、社区等单位人员的访谈情况。利害关系人提供的资料往往难以全面反映涉罪未成年人的真实状况。（文档材料2018B11）。而调查社工反馈说，对于很多涉罪流动未成年人很难找到稳定社会关系进行调查，有的能找到监护人就不错了，其他相关主体往往一句“不了解”就来敷衍过去了。（谈话记录2018B）。客观的结果就是由于社会调查工作的全面性和准确性都难以保证，无法全面科学地对涉罪原因分析及人身危险性评估。对办案人员了解犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因等问题没有起到帮助作用。（谈话记录2018B）
再比如A区司法机关制定出台了《未成年人社会调查工作办法》，明确在审查逮捕阶段，应当自接到人民检察院委托函之日起四日内完成社会调查工作，并制作完成社会调查报告；在审查起诉阶段，应当在接到人民检察院委托函之日起十日内完成社会调查工作，并制作完成社会调查报告。(文档材料2018B)。规范社会调查的流程目的在于在法定期限内提高调查效率。但是司法实践中对这些程序适用的成效并不理想。有调查社工指出，在司法实践中即使司法机关受案后马上发调查委托函并且第二天就带调查员去看守所提讯（如果碰到一些情况还无法第二天就提讯），留给社会调查员的时间对也远远不够，特别是外地未成年人调查质量的压力很大。（谈话记录2018B）。
谈话记录所提出的调查困难是可能的，因此调查工作的质量需要依靠落实规定的调查内容和规范的工作程序支撑。根据A区专业社工组织制定的《社会调查工作基本行为守则》，社会调查应当贯彻全面调查原则，查明的基本内容涉及很多的未成年人的事务，并且调查过程有较为严格的操作流程，如在事先列出翔实访谈提纲、对访谈内容进行详细记录，对是否具备有效监护条件或社会帮教措施提出明确判断意见等等。这些要求如果没有时间等方面必要的保障条件，那么保质保量完成社会调查工作则是难以期待的。
普遍数据之外的社会调查工作质量的真实面貌虽然只是个案发现，但却也从另外一个角度提醒我们审视未成年人刑事司法改革的效果。这样的发现告诉我们，如果一项法律制度在施行过程中缺乏足够的社会资源来支持的话，就难以实现立法预期的功能。因此，在推进改革进行制度设计的时候，除了通常的正当性学理论证，也要充分考虑制度实行是否有足够的环境条件。
（二）制度规则设计限制涉罪未成年人获得特殊保护的机会
在未成年人刑事诉讼过程中，严格限制逮捕措施适用是一项重要的诉讼权利。刑事诉讼法第280条规定符合刑事诉讼原理和我国历来对未成年人奉行的特别保护政策要求，具有理论正当性和法律适用上的必要性。学界普遍认为，何谓“严格限制使用”显得抽象而缺乏可操作性，应当制定更为明确细化的具体标准，才能避免宣誓性条款无法在实务中得到适用的覆辙。因此，《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院刑事案件审查逮捕指引》都强调了人民检察院应当根据涉嫌的犯罪事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量未成年犯罪嫌疑人的社会危险性，能不捕的尽量不捕。
制度设计初衷是坚持细化原则，通过以监护条件来倒推社会危险性模糊性的问题，以构建有无监护和社会帮教条件来增强对涉罪未成年人的特殊保护。但如此以来，原本适用逮捕强制措施标准是案件本身的性质以及未成年犯罪嫌疑人本身的社会危险性等条件，现在却形成了不致再危害社会和妨碍诉讼正常进行的条件演化为具有有效的监护或者社会帮教条件。这种规则设计除了涉罪未成年人主观恶性和客观犯罪危害之外，以外在的社会条件来影响涉罪成年人的处遇决定。
涉罪未成年人初中辍学后就曾经来过A区打工。案发前一段时间自己偶尔打零工，收入很不稳定，基本上很少有活干。自己打工挣的钱都花了，没有上班的时候，就在网吧把别人的手机拿走卖了。（文档材料2018C05）
涉罪未成年人辍学后在A区做过保安、饭店服务人员、网管等短期工作，不工作就时沉溺于网络，案发之前处于无业状态。（文档材料2018C07）
事实上，质性观察发现流动涉罪未成年人由于监护或者社会帮教条件不足，基本上被排除适用非羁押措施的可能性。更为严重的是，从整个司法流程来看，监护或者社会帮教条件的实质限制在适用附条件不起诉、缓刑等主要非刑罚化措施的环节也同样存在，这种失衡已经有了制度化的支撑。比如A区司法机关《关于对附条件不起诉的非在校未成年人实行“监督考察”工作的实施细则（试行）》第3条关于适用监督考察的未成年人的条件要求，其中第（六）项就是未成年人的监护人能对附条件不起诉监督考察工作予以配合的。（文档材料2019C）。
整体来看，未成年人刑事司法制度的基点应该是针对未成年人特别是原生社会生活存在缺陷的涉罪未成年人，力图通过特别程序的保护制度设计来改变涉罪未成年人自身社会支持不足的现实。但实际的司法流程中，这些涉罪未成年人并没有因为特别程序的介入而得到分流和有效的处遇帮教。如果说社会条件好的涉罪未成年人能够在司法传送带上有不同的停靠站分流的方便之门的话，那么缺乏必要社会支持条件的涉罪未成年人难以对接特别程序适用需要，他们只能在司法传送带上一节一节的自然流动下去，冲破层层规则设计。一种程序空转，特别程序适用结果呈现形式化特征的情形出现，未成年人刑事司法特殊保护的目标犹如水中花镜中月。特别程序适用过程中出现了效果异化，反而对原生社会关系中社会支持不足的涉罪未成年人造成不利的影响。
从城市场域视角理解特别程序适用的结构性障碍
司法改革最常见的障碍是环境所带来的挑战。对于社会转型时期未成年人刑事司法的回应性要求，不能仅仅停留在司法程序，必须将目光投向涉罪未成年人背后的生活状态。针对特别程序适用呈现形式化特点的司法现实，反思制度目标与司法成效之间的偏离，需要从制度系统论的角度分析未成年人刑事司法运作深层次的结构性原因。
未成年人刑事案件特别程序的适用大致可以分为以下几个要素：法律文本、适用主体（包括司法机关及其协助的社会组织）、适用对象、关系场域。场域是诸种客观力量被调整定型的一个体系（其方式很像磁场），是某种被赋予了特定引力的关系构型，同时也是一个冲突和竞争的空间。 皮埃尔·布迪厄 ( Pierre Bourdieu)认为，在不同场域之中，场域结构与场域环境对行动主体的发展具有很深远的影响，这种影响通过资本的占有适用表现出来。原本刑事司法实践活动行动主体、对象及其主客体关系形成复杂的关系网络，实际上是被限定在一个特定的场域之中，成为一个恰当的分析平台。
从场域视角理解，在传统社会之中，未成年人及其家庭从耕种土地收益建立独立经济地位，进而形成了一系列社会资源为其维持社会生活和参与乡村社会治理提供了条件。随着时代变迁，涉罪未成年人及其家庭原本具有的社会资本发生了巨大变化，在城市的空间场域迅速贬值，其有效参与公共事务的功能随之消弭。笔者曾经实地走访部分未成年人犯罪地或日常生活地，直观感受到了超大城市咫尺之遥的“两个世界”（图片自采2018）。
结构诠释学认为，人类社会的基本规则是以相互性为基础的社会性。对未成年人刑事司法运作来说，场域转换带来的对象参与能力差异是相当明显的。来自乡村的涉罪未成年人及其家庭在城市场域普遍无法对接特别程序适用所需要的社会支持条件，因此特别程序适用的效果不理想。
（一）缺乏互动关系的主体单向度建构效果不佳
观察司法场域的行为主体角色，可以发现实施主体之间行动序列的规则性。A区司法机关与合作机构签订《关于对未成年人犯罪嫌疑人开展社会调查工作合作协议》明确了权利义务，定期召开联席会议，研究解决合作中遇到的具体问题，建立对社会调查员工作成效打分的量化激励机制。（文档材料2018B）。受委托进行调查的政法职业学院老师的职业素养较高，主观责任心强（谈话记录2018B），接受委托后能够以认真负责对涉罪未成年人进行全面的社会调查。
可以说在立法原则之下，A区司法机关积极探索了落实社会调查制度的实体化构建。这已经是我们立法预期理想的状态，是否可以达到社会调查工作好的质量呢？这不是一个逻辑推理的思辨问题，而是一个需要具体检验的实践问题。
观察的一个基本判断就是虽然特别程序强化了执行主体的能力建设，但是由于适用对象自己的资本“有限”难以与之进行有效对接，这种单方面执行主体的能力建设遭遇结构性失衡的制约，有一种“有力使不出”的感觉（谈话记录2018B），并没有发挥出预期的功能。
分析支持涉罪未成年人个人社会资本的缺失可以从家庭的客观条件和主观意愿两个方面展开：一是互动对象的客观条件缺失限制特别程序适用的成效。调查了解到涉罪未成年人的家庭靠农田维持生计，加上其父亲沉溺赌博，家里经济条件不是太好。对其妈妈的电话调查记录显示如下：问：那您的家庭以什么为生？答：我们家就是耕田。问：那咱们的地里都种什么？答：......(因为案主母亲的口音实在没有听不清楚家里的田地种什么，但案主母亲说家里有五六亩地）（文档材料2018B02）涉罪未成年人的原生社会条件不足，调查结论空洞对进一步帮教无法提供必要的社会支持条件。
二是互动对象的主观意愿消极导致特别程序适用失效。涉罪未成年人原生社会条件不好，甚至有的涉罪未成年人的原生家庭已经对涉罪未成年人的保护责任甩锅，理想中的“父慈子爱”的乡土美好画卷早已不复存在。
在进行社会调查时，涉罪未成年人的父母认为孩子只是自己管理不好，教育不好，只请求让自己“打”几下，拒绝调查人员对其真实的社会表现进行调查，法院最终判处实刑。（文档材料2018B18）
涉罪未成年人的父母离异多年，在社会调查时，其父母相互推托抚养权，指责对方管教不好，要求向对方去调查。（文档材料2018B09）
涉罪未成年人的家人对司法机关办案和社会调查并不积极，其父亲明确表示不会到A区配合调查。为全面了解涉罪未成年人的家庭环境及监护帮教条件，社会调查员乘飞机到达涉罪未成年人的老家。结果到了之后电话联系，涉罪未成年人的父亲说自己没有在家，随后他的手机就再也无法联系，给他发了短信也不回，其他近亲属也联系不上，辖区派出所和社区对涉罪未成年人的情况了解极为有限。（文档材料2018B01、谈话记录2018B）
场域特别重视通过主体之间的互动关系来理解社会问题。“社会不只是由个人所组成的；他还体现着个人在其中国发现自己的各种连接和关系的总和”。从互动关系进行观察，如果以涉罪未成年人的家庭为代表的社会调查对象主体缺乏必要的配合，那么即便司法机关和合作的社会组织主观上良好愿望，互动不足的司法处遇的效果就比较受限。
（二）场域资本量差带来的司法境遇差别
人们的社会角色与其在社会场域中的位置密切相关，而人们在社会场域中的位置又决定于其所拥有的资本。
涉罪未成年人表示自己初中一年级辍学后就在家呆了一段时间，在浙江打过工，后来也去过宁波和上海打工，但是时间都不长。随堂哥来到A区后玩了一个星期后，便跟随堂哥以及堂哥的朋友们参与到盗窃事件中。
没有找到一份正经工作，一直在跟朋友们去歌厅、打台球玩，参与盗窃。那段时间涉罪未成年人没有固定住所，一直住在网吧和足疗店。觉得这是个不错的获取金钱的途径，不需要自己出力去打工，轻松来钱快。（文档材料2018C08）
有学者对个人纠纷实证研究显示，自决容易导致“弱肉强食”的结果，冲突双方以实力论输赢相当程度上决定了最终解决方案的利益归属。这种自身力量导致结果差异的情形在未成年人刑事司法程序适用中同样存在。前述样本对象08相对比，一些原生社会支持条件好的涉罪未成年人，更加容易匹配特殊程序的条件设置，得到非羁押、非刑罚的处遇机会。
涉罪未成年人在一所职业高中就读，有稳定的家庭和社会关系。父母做生意，家庭收入较好。虽然有时跟母亲沟通的时候意见不合就会发生争吵有时还会动手，但并不是十分严重。社会调查后认定为有监护帮教条件。（文档材料2018C21）
对比样本对象08与21，流荡与职高就读；住在网吧足疗店与经商殷实之家……基于场域理论四大要素的经济资本（产权、金钱）、文化资本、社会资本（邻里关系、同事关系甚至亲戚关系等）、符号资本（荣誉声望）的标准进行全面分析，那么显而易见，本地有稳定社会支持的涉罪未成年人与外地社会支持不足的涉罪未成年人之间，累起来的资源综合在城市场域条件下存在全方面的差异。
当代中国法学仍然对当代中国城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注。我们应当思考的是制度程序适用的基本社会条件。改革开放以来，以经济改革为先导的社会变革，竞争性活力激发的转型动力机制造就了中国改革的世界奇迹。但在这个社会资源重新配置、社会生活机制重新构造过程中也附带出现了在强调社会自主性发展态势下一个自身竞争能力受限的弱势群体。这一群体受利益失衡格局的影响成为一个权利生态十分脆弱的阶层。他们的权利内容不确定，权能空洞化，权利诉求能力低下，权利状态不稳定，救济途径狭窄。因此，未成年人刑事司法特别程序如果不尊重这一社会现实，关注制度适用具体受众对象的个人社会资本，那么或许特别保护的立法原则只是印在纸上的一句口号式的宣示条款。
从法律移植立场反思特别程序规则设计理念
法律生长的历史视角显示清末法制改革以来我国法治建设现代化过程很大意义上可以看作是大量引进域外特别是西方国家法律制度的一种法律移植的知识再造。特别是对我国未成年人刑事司法来说，并非先有系统的、成熟的理论论证和立法的顶层设计，而是基层创新特点明显。这种情况下相对应的理论研究则有些匮乏，我们不得不承认的是，长期以来很多地方未成年人刑事司法的改革创新往往依赖引入国外少年司法理念和成型的法律制度体系进行实务指导和理论论证。着眼近代以来国家社会与文化变迁的历史脉络，西方知识体系移植到国内现象，属于我国文化知识体系现代化学术重建的一部分。从这一视角，未成年人刑事司法的法律移植无可厚非并且十分必要。事实上联合国和一些西方发达国家少年司法理论和制度的经验成为我国改革首选的借鉴参考对象，在不同的历史时期发挥了重要的作用，成为探索和构建我国未成年人刑事司法理念设计与制度建设的重要智力资源。
但借鉴移植到一定阶段以后，如果没有进行有效的知识本土转化，未成年人刑事司法制度的普遍原理就不能在我国社会文化结构中真正扎下根。特别是针对近些年来国内少年司法界出现一种言必称美国少年司法的倾向，还缺乏必要本土意识的学术自觉。这种倾向在司法实践中日益显示出弊端。
（一）特别程序规则设计机械移植的耦合性问题
社会转型时期西方法律制度被不断移植到中国，并与本土文化产生了摩擦。在这个过程中，如果采用机械移植模式就会导致移植的法律与本土传统耦合性不佳，容易涌现出一系列水土不服的排异反应。比如为落实严格限制逮捕、推进非羁押底线规则的立法精神，通过参考英国保释支持小组评估指标和上海等地的探索经验，A区司法机关建立了非羁押措施可行性评估制度，以表格形式进行分类计分折算总分的方式决定对涉罪未成年人是否采取非羁押措施。但这样的危险性评估指标看似“一视同仁”，其实暗含了一些实质不平等的不合理因素。比如《非羁押措施可行性评估表》计分项目有如下对比内容：根据本地有监护人且具备有效的监护帮教条件VS本地无监护人、或本地虽有监护人但不具备监护帮教条件、或不愿意承监护帮教职责。（文档材料2018C），这样加分和减分的项目对不同社会条件的涉罪未成年人产生了人为的分流结果。
在更宽广的视野下，强调适用非羁押强制措施风险评估量化评价指标是一种学界普遍认可的制度建构思路。并且这一指标体系往往设定了一些诸如本地人（有固定住所或近亲属）、能交纳保证金或提供合格保证人，取保后可能就读或工作，会见、走访印象好，监护条件好等，都是正指标，反之因素则是负指标。从功利主义视角审视制度设计的可适用性，正向负向相结合的指标方式以统一标准抹杀区别的评价，事实上从制度上剥夺了弱势涉罪未成年人获得未成年人刑事程序特别保护的机会，这样形式上的公平掩盖了实质上的不平等。
这种移植制度的适用性偏差不仅仅存在于涉罪未成年人羁押这一个问题，对未成年人刑事司法运行不同环节的质性观察得到类似的发现。比如A区司法机关在设计观护措施时，充分借鉴了德国《少年法院法》和台湾地区“少年事件处理法”的相关经验。设计了训诫、责令具结悔过；社会服务令；禁止令；法制教育亲职教育等具体的制度措施。（谈话记录2018D）。
涉罪未成年人接受帮教考察项目的具体情况：
法制教育：
社会服务令——图书馆项目：
质性观察的情况印证了基层司法机关在探索设立考察帮教项目时，都不同程度借鉴了域外发达国家的成果，特别是适应城市中产阶级家庭未成年人的增强集体意识、规则养成的项目。但是从考察项目的实际成效来看，这些项目主要针对具备一定物质生活基础的“城市孩子”的帮教需要。
但是对于存在原生社会生活缺陷的涉罪未成年人来说，比如图书馆的社会服务令，根据工作清单记录，社会服务令的工作内容主要是摆书、擦窗台和桌椅等。（文档材料2018D），这样的帮教项目缺乏相关职业技能培训，对涉罪未成年人重新回归社会的促进有限。因此，需要针对涉罪未成年人本土化的帮教需要，提升帮教考察项目的救助性和发展性，帮助生活存在社会缺失的流动未成年人实现自我的长期发展。
（二）制度设计观念的文化反思
客观的说，法律移植已经成为我国未成年人刑事司法改革基层创新一种重要的心理文化基础。特别是在少年司法理论研究对司法实践指导不够有力的情况下，很多基层司法工作人员已经形成注重学习域外经验的思维倾向和行动自觉。比如A区办理未成年人案件的司法工作人员，利用业余时间通过自发开办“检察官夜校”和“少年司法制度笔谈”（截止2019年4月，已经开展100期。文档资料2018E、谈话记录2018E）等方式进行系统的域外少年司法知识学习。
但事实上，立足平等保护的抽象理想推进制度规范化建设的过程中，具体制度设计与涉罪未成年人处遇的现实需要和司法运行的制度支持还有相当的距离。本土化的社会探索预设了两个研究的切入点：自我观及行为的规范基础。反思被移植的法律制度在司法实践中经常只具有符号化的功能，首先需要文化上的自省。现有的法律移植思维存在一种精英知识的“傲慢”，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于 “前沿”位置。背后隐含着一种城市中心主义的意识，专业化职业化建设后的视域集中在现代城市生活中背景条件下，司法制度改革和措施创新基于城市社会交往条件为基础前提，缺乏乡土转移城市后不适应性的人文关怀。虽然这是一种没有主观偏见的意识存在，但如果不对这种意识进行文化自省，缺乏有意识地尽可能设身处地考察制度适用对象——涉罪未成年人自身的情况，那么这种客观存在的观念偏差进行的制度设计就会无意识地造成了对自身社会支持缺乏的涉罪未成年人机会不平等，难以享受制度改革的红利，导致弱势群体实际上处于实质不平等的地位。中国最广大的人口仍然居住在农村，中国现代化最重要的任务之一就是农村社会的现代化。一个真正关心中国人（不仅仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的普通人的生活。 如何在制度规则设计的时候自觉增加乡土意识，是精英主义少年司法人必须补上的一课。
基于实践观察进一步明确未成年人刑事司法立场
司法实践揭示了隐藏在形式主义司法制度下涉罪未成年人的真实司法遭遇。类似这些长期存在的问题并不容易轻松得到解决，在年复一年的刑事司法改革过程中，改革者需要为此持续地投入时间、精力和经费。
我们应当立足从建立法治到深化法治的历史进程，沿着正确的方向继续深化未成年人刑事司法制度改革。
（一）在诉讼程序中尊重儿童主体地位
现代少年司法制度深受人权进步运动的影响，强调儿童利益最大化的儿童主体地位原则。这种转变强调，每个人都是其自身事务的最终决定者，对于儿童来说也是如此。儿童在涉及自身利益的事务中，可以自主地进行选择和行为，国家对此应予以尊重。具体到我国未成年人刑事司法规范化建设的角度，虽然强化特别程序适用主体能力建设无可厚非并且十分必要。但除此之外，司法适用反映的实际问题告诉我们，不能将涉罪未成年人作为一个被动的受众。否则就会出现之前以高尚的道德为名义，成年社会单方面对社会规则的制定和对儿童生活世界的主宰的问题。因此，必须强化儿童主体地位的权利意识，从涉罪未成年人的真实需要出发，促进特别程序适用达到预期的效果。
（二）坚持未成年人刑事司法的福利立场
少年司法发展历史过程的成熟经验表明，未成年人刑事司法的有效运作，必须获得相应的社会福利资源予以配套支持。福利支持与少年司法具有伴生的，未成年人司法任何时候都不是单一的司法制度，它一种相对于刑事司法的未成年人法律制度，又是一种社会福利制度。现代少年法院的创设，就是作为非正式的福利体系以及刑事司法体系的转处性的替代物。
针对社会转型时期我国流动未成年人犯罪社会原因突出的特点，目前来看流动未成年人难以从自己原生的家庭、学校、社区等领域获取支持自我发展的必要的社会资源。由于家庭教育弱化、亲情长期缺失、学校监护空位，大量留守和流动未成年人得不到适当监护、照管，失学、失管未成年人的教育、身心健康以及权益保护等面临着严峻的形势，令人担忧。这种状况，是任何国家、任何历史时期都未曾发生过的。在这样的社会背景下，不能简单依靠市场的调节手段。现代社会中最具主导性的角色关系，实质体现在市场关系之中，追求个人极大化的市场关系，它的相互性建立在利益的可交换性之中。如果不对未成年人刑事司法的进行福利化改造，强化特别程序适用的福利性社会支持条件，那么前述特别程序适用形式化的结果很难得到改观。
在未成年人刑事司法程序中的福利介入，体现的是国家和社会必须承担相应的责任，而不仅仅是一种权力型的国家强制力。对于未成年人刑事司法来说，保护的核心落脚点应是建立起调动福利资源的机制，以更好地发挥监护支持与监护监督的作用，以消解家庭失灵带来的犯罪风险。因此，需要从涉罪未成年人日常生活的缺陷出发，强化政策性的社会福利支持措施，进一步明确社会转型时期福利主义的国家社会责任。
（三）关注涉罪未成年人获得实质平等待遇
回顾20世纪60年代从欧美扩展开来的世界性权利司法运动，一个核心诉求就是关注社会中贫困弱势和边缘化群体在实际享有法律权利面前所遇到的困难，意在消除因经济能力或个人条件不平等而产生的法定权利实际不平等的现象，推动法律制度从程序正义的设定到实质正义的实现。作为这一运动的一个组成部分，少年司法这一特殊诉讼领域也掀起了一场以正当程序运动（也叫宪法归化运动）为代表权利保障运动，关注的焦点就是涉罪未成年人在诉讼过程中的不当遭遇，促成了涉罪未成年人诉讼权利重新发现。
现代国家中基本权利的“保障功能”，已由传统的自由权保障转变为社会权的保障。回到当下的中国语境，同样需要关注法制更新过程中权利实质保障情况。因此，以实践视角审视未成年人刑事诉讼程序的制度构建，必须科学审视制度设计是否能够满足处于社会弱势地位的涉罪未成年人的现实需要。
从实践经验衍生特别程序继续改革的具体方案
转型期社会的复杂性必然会折射到刑事诉讼程序的实际运作过程之中，如果缺乏对于中国刑事司法实践的深度关注，只是借助西方话语一味地进行批判，显然难以找到使“中国问题”得到规范化解决的有效途径和方法，也难以弥合理论与实践之间的巨大鸿沟。
未成年人刑事司法的历史发展经验表明，不能有效保护少年、少年得不到热心的关照和康复性的处遇等很多问题，主要是因为一些少年法院缺乏必要的设备和技术，缺乏充分实现“国家亲权”的能力造成的。对于我国来说，少年司法所需要的配套社会服务产生的越晚，中国少年司法真正开始成熟探索的时间就越晚。质性观察的经验告诉我们，以增强涉罪未成年人的社会支持条件为突破口，能够有助于克服社会资源缺乏对特别程序适用的层层限制，从国家治理体系现代化的框架下推进完善具有实质平衡属性的未成年人刑事司法制度体系。
（一）在诉讼流程中健全临时监护的救急措施
当代中国法学的一个重要共识是，程序是控制权力恣意的有效途径，是正义等法治价值的主要承载者，我国法制建设的完善需要依托于程序法治。但在程序建构过程中需要时刻思考建构后的程序功能。针对涉罪未成年人监护或社会帮教条件不足的普遍问题，A区实践探索的经验证明，可以在诉讼流程过程中强化临时性的司法保障措施。
一是从现有社会资源中寻找合适的补位保证人。A区司法机关在办案过程中，结合社会调查的情况，从涉罪未成年人原有的社会关系中，以老乡、同事等社会关系为线索寻找羁押替代性措施社会资源，为30多名社会支持条件不足的涉罪未成年人确立了合适保证人。针对无固定住所、无经济来源、无监护人的“三无”极端情况，通过合作的方式建立起非收容性质一家观护基地和两家观护场所，保证了涉罪未成年人获得特别保护的机会。通过尽量扩展社会资源，为特别程序的运行提供社会支持系统。
二是通过与专业社工组织合作，为原生社会关系提供必要的支持。在从原生社会环境中确定保证人之后，还要持续的保持司法介入。针对亲属或同事与涉罪未成年人的人身依附较弱的情况，通过检察机关与专业社工组织提供必要的帮教指导，提升临时监护的质量。
（二）在帮教目标下设立促进长远发展的项目措施
事实上，发展中国家在社会转型过程中，普遍面临的困难还是如何通过社会帮教支持措施改善涉罪未成年人原生生活缺陷问题。有学者指出，在巴西的“教育拘留设施”，由于没有实施教育与职业培训计划导致涉罪未成年人无所事事，没有贯彻社会教育措施的康复性目标。这些问题在我国同样也是需要考虑解决的。根据犯罪学的社会控制理论的研究发现，一份稳定合法的职业是控制犯罪的重要因素，个人主要精力由于投入到工作和发展之中，或因为无暇从事违法犯罪活动，或是害怕违法犯罪行为会失去现在的职业。对作为社会弱势群体的涉罪流动未成年人来说，需要以回归社会为帮教考察的价值目标。实现这一目的，就应该坚持以人为中心的参与式发展观，强调让目标群体、弱势群体全面参与到发展项目和发展活动的实施过程中去。因此，在环境改善的基础性条件的前提下，要重视涉罪未成年人“独立生活”的能力建构，发挥职业技能培训的作用提高能力，促进特别保护的目标实现。
结 语
习近平总书记深刻指出，全社会都要了解少年儿童、尊重少年儿童、关心少年儿童、服务少年儿童，为少年儿童提供良好社会环境。按照个别化原则针对每一个涉罪未成年人的真实需要应当是我们适用未成年人刑事司法特别程序的基本立场。这就需要坚持国家治理能力现代化的逻辑思维，促进刑事诉讼机能适用城乡二元结构的改革完善，确立一条从纸面上的权利赋予走向实际权利享有的中国未成年人刑事司法保护的历史进程。
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