《刑事法判解》第22卷 | 杨秋野：日本药害艾滋病案视角下的不作为犯论
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 杨秋野
日本京都大学法学研究科
关键词：不真正不作为犯；作为义务；排他的支配说；先行行为；法律期待
本文原载于《刑事法判解》第22卷（人民法院出版社2021年版）。为便于阅读，脚注从略。
药害艾滋病案简介
本案的被告人担任日本厚生省的药物局生物制剂科长﹑主管公共卫生的事务，统括管理生物学制剂的制造业﹑进口贩卖业的许可﹑制造及进口的批准﹑检定及检查相关的事务，负有对血液制剂等生物制剂的安全保障义务以及因其使用而产生的对公众的危险的防范义务。绿十字股份公司于1986年以从美国进口的血浆与国内血浆的合成品为原料，制成非加热制剂并虚伪宣称该制剂是由国产血浆制成并对其贩卖，在其对商事公司贩卖该非加热制剂之后，该商事公司又向大学附属医院卖出该制剂。医院的医生在该年对患者（被害人B）使用该制剂致使患者感染艾滋病，其后该患者于1993年9月发病，两年后死亡。
自1982年以来，以血液为媒介﹑由HIV病毒的感染而产生的艾滋病在美国等国家出现，而“血液制剂的使用是血友病患者感染艾滋病的原因”这一结论被医学界广泛接受。在日本，血友病患者中HIV感染者的比例极高的事实也被广泛了解，在1985年新闻界对血友病患者感染艾滋病的事实也进行报道，而WTO组织亦在该年对各加盟国提出了对该制剂加热以及杀菌的劝告。
此后，由于不会感染艾滋病病毒的加热制剂被开发出来，被告人于1985年12月批准了对绿十字制药公司和另一公司对该加热制剂的进口和贩卖。然而另一方面，被告人对本案中非加热制剂的处置完全任由绿十字制药公司进行，对其贩卖和使用放任不理，致使被害人B在1986年4月使用非加热制剂而患艾滋病，其后死亡。一审和二审法院均肯定被告人的不作为对于B构成业务上过失致死罪，被告人提出上诉。
日本最高裁判所以如下理由，肯定了原判决和一审判决。“在本案中的非加热制剂被广泛使用的时间点，有相当的成分含有了被HIV感染的病毒，尽管在医学上并没有对其完全解明，但事实表明，在使用该制剂的时候有患者感染了HIV病毒并患上了艾滋病。而且可以预料到，一旦艾滋病病发，由于不存在良好的治疗方法而多数患者大概率会面临死亡。在当时，并非所有相关人员都具有关于该制剂危险性的认识，而且在医生和患者使用该制剂的时候也无法分辨是否该制剂已被HIV病毒感染，不能期待医生和患者自身回避感染的结果。该制剂是由国家予以承认的，鉴于其危险性，应当中止其贩卖和使用，至少应在医疗上非绝对必要的场合下限制其使用。而如果国家没有提出明确的方针而安逸地任由制药公司等自行处理，就会存在着该危险现实化的可能性。
在这样的状况下，为了防止发生由药品产生的危害……不仅在药务行政上会产生采取必要和充分措施的具体的义务，在刑事法上，在本案中担任与非加热制剂制造、使用、安全确保相关的药务行政的人也应承担防止因药品而产生危害的注意义务。
而且，在防止措施之中，并不要求其一定为法律上的强制措施，在可以期待采取非强制措施仍可达成危险防止目的的情况下，不论是否其属于行政指导行为，也可以被包括于防止措施之中，在本案中，因为厚生大臣对其监督下的制药公司等可以采取这些措施，因此这些措施也具有作为危险防止措施的合理性。
因为在与艾滋病有关的本案中的非加热制剂是被告人作为生物制剂科的科长所管理的血液制剂，所以被告人既在厚生省对于该制剂有关的艾滋病对策问题上处于中心的地位，又身处辅佐厚生大臣、实施因药品产生的危害防止措施这样的一体化的药务行政管理的地位之中。所以，对被告人而言，其负有依需要与其他的部局进行协议﹑督促其采取所要求的措施﹑以及以实施药务行政上必要并且充分的应对措施为目的的义务，这是很明显的，而且，只要不能认定采取原审所认定的措施是不可能的或困难的这样重大的法律或事实上的障碍存在，那么尽管对于本案被害者的死亡不能完全归责于被告人，但也不能否认被告人的责任。”
由判决可见，日本最高裁判所仅对于危险性的程度、过失犯注意义务的存在及注意义务违反进行了详细说明，但并没有明确地认定保障人地位成立的理论根据。是否对保障人地位的探讨可以被囊括于注意义务的判断之中？从判决中也不得而知。而针对该判决，日本刑法理论界对该公务员保障人地位的认定问题进行了激烈的争论。尽管部分学者在争论的早期基于“危险物并不处在行为人的支配范围内”为理由，否定了行为人对非加热制剂的支配性，进而否定了作为义务，但日本主流学说并没有采纳该结论，而是在排他支配要素的基础之上考虑一定的附加要素，试图积极论证被告人的保障人地位。而究竟何种要素对于本案保障人地位的成立具有决定性作用？从争论的状况来看并不十分明确。对此，笔者将在下文进行详细的介绍和探讨。
02
“排他性”与“支配”要素
排他的支配说是日本不作为犯论的主流学说，其注重行为人与法益之间的密切联系，认为保障人地位的产生要件之一是行为人对法益的保护或危险的防止具有排他的结果回避可能性。然而，如果不将该基准加以限缩，则必然导致处罚范围的不当扩大。比如无关的过路人看到幼儿溺水而不对其救助的，根据该基准也会成立不作为的杀人罪，明显不当。因此，日本排他支配说的支持者在“排他的支配”这一要素之外又提出了各种附加要素，而对附加要素的理解，在排他支配说阵容内部亦有较大分歧。比如，排他支配理论的首倡者西田典之要求基于行为人意思的支配设定事实，或者行为人与被害人之间身份关系﹑社会地位等规范化要素。而佐伯仁志和岛田聪一郎教授则要求先行行为或保护任务承担行为的存在。可以这样说，“排他的支配”这一要素构成了排他支配说的实质内容，而其附加要素则可被还原于其他作为义务论之中，并没有必要将其纳入到排他的支配说内部进行考察。在此，本节主要探讨排他支配说的核心要素——“排他性”和“支配”。
（一） 排他性
从排他性的角度上看，本案的问题在于，虽然一般国民并不具备关于药品危险性的知识因而不具备结果防止的能力和可能性，但拥有相关情报的制药公司对其仍有着充分的认识和结果回避可能性。这样一来，如果制药公司和公务员两者均具备充分的结果回避可能性，那么就无法认定其中任何一方对法益侵害的回避具有排他性，在不存在共犯关系的场合下便只能否定不作为犯的成立。然而，排他支配说的支持者并没有选择这样明显不合理的结论，而是试图降低排他性的认定标准，进而肯定排他性事实的存在。
比如，排他的支配说的支持者林干人教授虽然承认，“担任国家公务员的被告人与危险源之间，存在着为了治疗而使用非加热制剂的临床医生和制造并贩卖该制剂并负有回收义务的制药公司职员的介入因素，因此很难说有‘排他的’支配，这是一个问题。”但是林教授主张，“因为存在着并没有被临床医生掌握的关于非加热制剂危险性的情报，以及制药公司为了追求利益而没有回收的状况，除被告人以外，可以说并不存在能够回避因危险源产生结果的人……尽管这种排他性的支配程度上从个别的﹑具体的层面来看很低，但如果从总体的﹑一般性的层面来看可以认定为高的话，就可以认定被告人的作为义务。”还有学者强调，“为了回避危险因而需要专业的情报以及特别的介入权限，而该情报和权限并不赋予一般市民以致不存在私人的自我保护可能性的情况下，国家通过对自身情报集中的体系进行构筑，对以结果回避为目的的必要权限进行独占，从而排除其他的保护可能性，这一点是可以看出来的。”
由此可见，排他的支配说的论者主要以情报集中与他人回避的不可能性为理由，在考虑一定的规范要素的基础上，肯定本案公务员的作为义务。然而对这种观点，日本学界提出了疑问甚至批判。盐见淳教授指出，“即使着眼于贩卖店和医院等不能认识到非加热制剂危险性的事实，从规范的角度肯定制药公司具有排他的支配，但至少，与其背后的厚生省相重叠地认定排他的支配，在逻辑上是不可能的。”松宫孝明教授也指出，“由于存在以国产原料进行虚伪宣传，继续贩卖活动的绿十字公司的关系者，而对于并不能证明对该情报有了解的被告人而言，其对本案中非加热制剂的危险并没有‘排他的’支配。”因为制药公司和公务员二者对非加热制剂均有支配性，故而难以以排他的支配作为理由，肯定公务员的作为义务。对这一批判，排他的支配说的论者并不能进行有效的回应。虽然排他的支配说的支持者林干人教授以“制药公司追求利益，不能期待其除去危险源”为理由，企图以此论证制药公司背后的公务员对非加热制剂具有排他的支配，但是这样解读，本身就是对排他支配说的否定。不真正不作为犯作为义务论的目标就是要从诸多具有结果回避可能性的主体中通过一定的基准选择出负有保障人义务的人，而排他的支配说之所以占据了日本通说的地位，就是因为其判断基准明确﹑利于限缩不真正不作为犯的处罚范围。而一旦将排他性要素加以缓和，那么将会导致，只要确定其他具有结果回避可能性的人不具有（充分的）结果回避意思，就会不可避免地得出多个行为主体均对结果防止具有排他支配的结论。但从事后的角度来看，没有实施结果回避措施的主体往往并不具备结果回避意思，这样一来，“排他性”要素就失去了限定义务主体范围的机能﹑仅仅依靠诸如先行行为﹑法令等规范化要素就足以确定义务承担的主体，完全不需要再通过“缓和化的”排他性要素对其范围进行进一步的界定。
从判决本身来看，虽然法院将“不能期待医生和患者对HIV感染的结果予以回避”以及“如果国家没有提出明确的方针而安逸地任由制药公司等自行处理，就会存在着该危险现实化的可能性”作为了判决的理由，但该理由的阐述是否是为了证明排他性的存在，抑或仅仅是论证结果发生的危险性与盖然性，仍不得而知。因此，并不存在充足的理由说明日本最高裁判所采用了学说中的通说——排他的支配说。而且如上文论者所指出的，在本案中由于制药公司同样具有结果回避可能性，因而难以论证“排他性”的存在。排他的支配说的支持者将排他性概念进行扩张理解，不仅使排他支配说的理论明确性大打折扣，而且背离了该说的初衷。
（二）支配
“排他的支配说”的另一要素为支配，尽管在该理论的展开中其提倡者并没有对该要素进行明确的阐释，但以本案为契机，排他支配说的支持者对该要素又进行了不同层面上的解读。显而易见，如果单纯从空间及物理的角度加以考察，那么就难以论证支配性的成立。正如日本学者指出的，“对投入市场的药剂具有事实上排他支配地位的是贩卖店及医院，而制药公司只是通过这些直接支配者对其回收具有‘影响力’罢了”。无论是对制药公司还是对公务员而言，其支配的程度均亚于对其直接占有和使用的贩卖店和医院。然而，排他支配说的论者并没有将支配理解为严格意义上的物理上的控制与事实的占有，而是选择从“流通线路的把握”和“情报支配”两个角度出发进行理论展开。
关于商品流通，有学者指出，“以法令上的权限为背景，如果被告人对制药公司和临床医生做出一定的要求，那么对方事实上遵守其指示的可能性是很高的。在这个意义上来说尽管支配的程度并不强，但仍能肯定其通过制药公司和临床医生对非加热制剂具有支配性。”固然，在现代社会之中，通过网络或者电磁波等形式完全可能远距离对一定的物品进行操控和支配，而且这种形式支配并不劣于现实中的物理支配。但即便如此，也难以看出该支配与不作为犯保障人地位之间的直接联系。能够对危险物进行控制这一事实仅仅体现了结果回避可能性及回避容易性的程度，但这与保障人地位产生的规范化要素并没有必然性的联系。因此，对流通路径的掌握并不能为排他支配说的成立提供任何依据。
另一方面，有学者试图从情报支配的角度论证保障人地位的存在。大塚裕史教授指出，“因为制药公司和厚生省独占了有关非加热制剂危险性的情报，由他人实施法益救助的可能性就因此被剥夺了……从以情报掌握为根据的法益保护的效率性和行为选择的事前保障（关于降低他人介入可能性的意思决定）的判断框架来看，肯定被告人的作为义务也不是不可能的。”然而，情报支配与保障人地位之间的关系同样不甚明确，值得进一步分析。
首先，对情报的支配可以体现支配的程度之高。有学者指出，本案中“能够在事实上采取结果回避措施的人是有限的，这是因为掌握关于非加热制剂危险性的情报的人是有限的。所以，对情报掌握程度的不均衡体现了能采取结果回避义务的人是有限的，这对于作为义务发生根据的认定是很重要的。”然而，这样的理由只能说明行为人对结果防止有着相对于他人较高程度的结果回避可能性。但一方面，如上文所述，这种可能性尚未到达排他性的程度。另一方面，结果回避可能性要素也并不含有规范化成分，并无法成为保障人地位的产生根据。因此，从这个角度的逻辑展开是不成功的。
此外，情报的掌控与被告人的认识与预见可能性相联系。然而，行为人主观上对结果的认识可能性是应当在过失的层面上讨论的课题。而对过失是否成立的探讨应当被置于保障人地位的探讨之后。比如在探讨母亲的不注意导致孩子落水死亡的时候，首先应当明确的是，是否母亲对孩子处于保障人地位，其次再探讨母亲对孩子的落水是否具有预见可能性和具体的注意义务。因此，预见可能性本身并无法对保障人地位的认定提供任何充分的理由。而且另一方面，在过失犯罪中也不要求行为人必须对结果的发生具有现实的认识，应当预见而没有预见的情形也可以被作为过失犯处罚。即使被告人对该情报没有现实的支配，但如果能认定其具有情报收集的义务和可能性，也完全可以认定过失的存在。因此，从主观的角度对情报支配进行解读也无法对排他支配理论提供任何论据，甚至对于过失犯的成立而言该要素也并不是必要的条件。
再次，情报的独占与结果回避的效率性也有联系。有日本学者指出，“因为监督机构进行了对产品制造的许可和承认﹑生产技术上的指导，所以如果能认定其与实施制造﹑贩卖的企业内部人员对于产品危险性具有相同程度的情报，那么在该行政机关内部，掌握与产品危险性相关情报的人和制造﹑贩卖该产品的公司的内部人员之间就不存在情报掌握上的本质差别。因此，只要认定该主体在该行政机关内部对于回收命令有着事实上的决定权，就可以肯定其对于结果回避措施有着最高的效率性。”关于效率性与作为义务的关系，该学者认为，“……结果回避义务人是在法益受到威胁的状况下，所承担的因结果回避措施而产生的成本最低的行为人。”此外，该学者从行为自由保障的角度出发，又在效率性要素之外提出了“行为人事前基于自己意思的义务承担”的要件。根据该学者的理解，效率性尽管不是作为义务产生的充分条件，但仍是其成立的重要依据。然而，这种观点并未说明以效率性限制义务主体范围的实质理由，与排他的支配理论同样具有不当限制义务主体范围的理论缺陷，因而并未被日本主流学说所采纳。在本案中，如果以效率性为要件判断作为义务的主体，那么如果制药公司的回收效率高于厚生省，那么就不能肯定厚生省公务员的作为义务，相反，如果厚生省公务员的回收效率高于制药公司，那么就不能肯定制药公司管理者的作为义务。如果二者的效率性相同，那么任何一方都不能成为最具回收效率性的主体，因而均不能成立不作为犯。而无论哪个结论都难以被采纳。
最后，如大塚教授所指出的，对情报的支配不仅仅可以被理解为行为人具有较高程度的结果回避可能性，而且可以从中看出他人的结果回避可能性因此被剥夺。如果该主张成立，这一事实就可以为保障人地位的成立提供相当充足的理由。比如行为人将他人的婴儿抱入自己家中，或是将交通事故的负伤者搬入自己车里的，由于行为人通过自己先前的行为将被害人置于一定的排他领域之中从而切断了他人对其的救助可能性，因此就有义务对被害人的保护承担相应的责任。在这种情形下，行为人不仅“具有”排他的支配，更是进一步“设定”了排他的支配。然而，从本案的事实关系来看，大塚教授的主张并不能成立。虽然国家和制药公司对情报的收集能力远强于个人或者医生，事实上也支配了远超于一般人所能具有的情报。但国家并没有禁止一般人获取与药剂相关的情报，并不能说国家或被告人剥夺了他人或被害人的结果回避可能性。由此可见，对情报的支配并不能为保障人地位的产生提供任何有力的依据，也无法为排他支配理论找到出路。
03
先行行为（危险创设）要素
通说认为，创设危险的先行行为可以成为保障人地位的根据。在本案中，虽然作为公务员的被告人没有直接创设针对于法益的危险，但厚生省在此前对于非加热制剂的制造和贩卖予以了承认，因此可以认为厚生省在此前间接地创设了法益侵害的危险或者说为法益侵害制造了条件。因此可以探讨，是否属于厚生省机构并具备相关权限的本案被告人应当负有消除该危险的作为义务。然而，该路径受到了日本学者的严厉批判。其理由可总结于以下三点。
（一） 该先行行为不具备违法性
有学者将先行行为的违法性看成保障人地位产生的要件，进而否定上述先行行为说的论证。然而，对于该命题是否妥当，在日本刑法理论界本身就存在着学说的对立。在德国刑法中，虽然主流学说和判例均将先行行为的义务违反性看成是基于先行行为的保障人地位的产生要件。但在著名的皮革喷雾剂案中，法院采取了客观的基准判断先行行为的义务违反性，而这一做法无疑等于对该要件的放弃。以此为契机，已有德国学者对该要件提出了尖锐的质疑。从理论上讲，刑法非难的对象是先行行为之后的不作为而非先行行为本身，即使先行行为本身可被看成是被允许的风险，但随着先行行为之后的状况以及行为人认识的变更，对该危险性质的法律评价也会发生改变。固然，从刑事政策的角度来看，从先行行为的义务违反性入手限制不作为犯处罚范围的做法似乎具有一定的合理性。但是基于先行行为的不作为犯中最关键的问题点并不在于客观要素的缺乏，而在于主观的“事后的故意”，即，为何能以故意犯的形式包括地处罚故意之前的过失乃至无过失的先行行为。因此，应当将问题的焦点置于如何弥补行为人所缺失主观要素这一点。然而，先行行为义务违反说则南辕北辙，试图诉诸于先行行为的义务违反性这一与不作为处罚无直接关联的客观要件，而这一致命问题在德国制造物责任的判例中彻底地被暴露了出来。因此，以先行行为的违法性作为保障人地位的产生要件的观点本身就是值得商榷的。在这样的视角之下，上述的批判就难以成立。
（二）该先行行为并非由被告人实施
有学者指出，在本案中，虽然对非加热制剂的承认是由厚生省这一行政机关做出的，但是被告人并非亲自实施创出危险的先行行为，因此不能以先行行为为根据肯定被告人的作为义务。然而，这一批判亦未被日本学界接受。根据日本通说的观点，在考虑组织内部成员作为义务的时候，应当采取“阶段的判断方法”，即，并不需考虑该成员自身是否在之前实施了先行行为，而应当将组织作为整体看待，考虑作为整体的主体是否负有作为义务，并在此基础之上考察具体的行为人是否承担了该作为义务。这种观点是正确的，因为在组织内部，不同的成员担当了不同的职务，不能要求具体的商品制造人员对该商品的回收负责，也不能以不存在商品制造和贩卖的先行行为为理由否认回收责任者的作为义务。相比于个人，基于分工合作而形成的组织在行为的特征上具有较强的协调性和系统性，所以对于其内部成员的责任认定，不能照搬自然人场合下的归责模式。因此，上述的批判仍是不妥当的。
（三）尽管能承认先行行为，但不能承认其正犯性
第三种批判并没有从作为义务本身入手，而是从正犯性的角度出发，对先行行为说的结论提出质疑。其着眼点在于，即使能认定被告人处于保障人地位，但保障人地位的违反并不一定能够成立正犯。比如对枪支的管理具有保障义务的人疏于管理，致使不法之徒盗取枪支而实施杀人行为的，根据主流观点仅成立共犯而非正犯。在本案中，在被告人与法益侵害之间存在着制药公司的介入因素，而且制药公司的管理人员对本案中被害人的死亡亦负有过失责任，因此，可以认为本案被告人对结果的发生仅负有次要的﹑共犯意义上的责任。而对于过失的共犯，日本的主流观点认为其不具备可罚性。因此可以推导出，本案被告人虽然违反了保障人义务，但仅为过失共犯，并不具备可罚性。
不可否认的是，过失犯的正犯理论问题至今未被日本刑法学界攻克，学者关于过失正犯论的理解也并不没有达成一致的意见。在本案中虽然存在着制药公司这一介入因素，但其主观仅为过失，能否承认过失正犯背后的过失正犯？该问题在日本理论界仍有较大争论。如果从因果关系支配的角度来看，制药公司的制造行为以及贩卖公司的贩卖行为﹑乃至医生的使用行为，都可以被看作客观上阻断公务员犯罪事实支配的重要因素。而且在过失犯当中，实难认定背后者有着类似于间接正犯性质的意思支配。因此，不得不承认，本案被告人的先行行为对结果发生的影响程度是有限的。正如最高裁判所认定的，对于由药品产生的损害的防止，制药公司和医生应当负有主要责任，而厚生省只应负有次要的责任。当然，是否对于过失犯可以采用与故意犯不同的正犯原理？是否可以采用扩张的正犯概念肯定背后者的正犯责任？这些问题均值得探讨。但至少从迄今为止的理论发展来看，从先行行为的角度出发论证被告人的正犯性仍具有较大难度。
04
法期待要素（规范化要素）
与上述路径相对立，另有一些学者试图从规范化要素入手论证被告人的保障人地位。其可大体分为以下两种学说。
（一）形式的法期待说
该说重视法律及社会对作为公务员的被告人所赋予的权限以及对其使用该权限的期待。有学者认为，“在法益处于危险的状态之下﹑其要保护性与不作为者之间存在特别关系的场合，或者某危险源潜在地包含着超过日常生活程度的危险，而其危险性与不作为者之间又有着特别关系的场合，就能够肯定不作为者刑法上作为保障人的主体性。”“在药害艾滋病案中，医药品，特别是血液制剂潜在地包含了超过日常生活程度的危险，其危险性与制药公司的董事长和厚生省生物制剂科长之间存在着职务上的特殊关系。因此，这些人对该物的回收具有保障人地位。”此外，有学者从社会生活上的安全保障义务的角度出发，以如下基准肯定被告人的保障人地位。1.法律上的期待状况。2.具体的危险状况的发生。3.负责机关的职责及事实上的管辖范围。4.在组织体内部机关中的地位与权限。关于法律上的期待，1995年实施的《制造物责任法》及1973年实施的《消费生活制品安全法》以及《药事法》均能成为其根据。
该说采用了形式法义务说的论证思路，试图从行政法的规定推导出抽象层面的法律上的期待并以此为根据肯定刑法意义上的保障人地位。但这种思路已被主流学说摒弃，因为该说无法说明，为什么行政法意义上的法期待可以被转化为刑法意义上的法期待？为什么行政法上的规范违反会触犯刑法中的条文？
（二）实质的法期待说
另外一种学说试图从实质化的角度论证国家对公民的保障责任。有学者指出，“在由私人的保护机构基本不可能回避的﹑要求以专门知识应对的并具有广泛性的危险发生的场合下，国家作为‘最后的堡垒’，为了弥补市民的不受保护性而承担了对危险的防范义务”，“为了回避危险因而需要专业的情报以及特别的介入权限，而该情报和权限并不赋予一般市民以致不存在私人的自我保护可能性的情况下，国家通过对自身情报集中的体系进行构筑，对以结果回避为目的的必要权限进行独占，从而排除其他的保护可能性，这一点是可以看出来的。”笔者对这段论述已在上文从排他性的角度进行了分析和批判。然而，虽然关于排他性的论据不够充分，但仍有必要从保障任务承担的角度对其进行考察。
保障任务的承担，如保姆承诺对婴儿进行照顾，因其排除了其他人对法益的救助可能性，无疑可以成为保障人义务的发生根据。然而，从逻辑上看，在国家与公民之间并不存在明确的保障任务承担的事实关系，也并不能单单以行政法规的存在或者国家对公民保障的事实推导出刑法规范意义上的保障人地位。对此，有德国学者从法哲学与社会契约论的角度对其进行了有力的论证。关于作为公务员的警察的保障人地位，舒茨(Schultz)认为，警察官对职务的承担在实质上导致了国民内在危险的升高。因为如果不存在警察的义务承担那么国民自身就会选择更强力的自我保护方法以排除危险。因此国家的保护任务承担与警察的存在使得国民放弃了自己的防卫权利，自陷于危险之中。与之相类似，帕瓦里克（Pawlik）以霍布斯的社会契约论为出发点，认为在无政府和国家的自然状态下，所有人都具有一切的自卫权利，在该状态之中的所有人的利益和生活都时刻处于被威胁的状态，为了回避这样充满恐怖的自然状态，人们必须放弃私人的武力行使而将其转交于国家，因此国家和公务员的保障人地位的根据就可以诉诸于自然权利(无限制的自我防卫)的转移。如果将该逻辑运用于本案中，就可以得出类似的结论。如果不存在相关的药品管理机构，那么公民自身就会用尽一切手段查明自己使用的药品的效用以及副作用，并在难以确认药品安全性的场合下放弃对该药品的使用，但相关国家机关的存在承担了相应的任务，使得公民至少在事实层面上对其产生信赖并放弃了自身的结果回避措施，使自己陷入到一定程度的危险之中。这种信赖关系基于行政法上的法律制度与法律保障体系，但并不与之相等同。该说真正的着眼点在于公民基于社会制度﹑行政制度的自担风险。由此可见，从这个意义上所进行的推导完全满足基于任务承担的保障人地位的条件，因而可以肯定本案中厚生省及其公务员对一般国民的保障人义务。而且从这个角度进行论证也可以避免上述先行行为说所面临的正犯性难题。因为国家所负有的保护任务的对象为一切受其监督的医药制品，其负责根据并不在于行为支配或事实上对因果关系的影响力，而在于违反公民对于药品监督的期待。因此，无论制药公司是否存在过失，都无碍于认定国家对于公民的保障责任及犯罪的认定。
05
结论
如上文所述，在药害艾滋病事件中，排他支配说的支持者一方面承认公务员应当负有作为义务，一方面又无法通过“排他的支配”这一基准进行有效的论证。如果将支配单纯理解为结果回避可能性，那么在药害艾滋病事件中，制药公司对非加热制剂存在着支配，厚生省公务员对该非加热制剂亦存在着支配，因此不能以制药公司对非加热制剂存在支配为由而排除其背后公务员的排他的支配乃至作为义务。如判例中所提到的，对于药害事故发生的防止，不仅制药公司和医生作为相对直接的责任者要负第一次的责任，在非加热制剂的危险性得到证实的情况下，作为负有保障药品安全之义务的厚生省公务员也应当积极行使职权，避免危害结果的发生。从法益保护的视角来看，在法益受到威胁的情况下，刑法对于法益保护的任务赋予多数人的情况并不罕见。为何要以排他性为论据，要求法益的救助排他地依存于一个人？排他的支配说的论者对这一点没有给出合理的理由。另一方面，尽管“支配”这一概念在不作为犯论的发展中起到了一定的作用，但正如上文所分析的，其无法对排他支配说的成立提供任何根据，其实质内容完全可以被归为诸如结果回避可能性等其他要素之中，并不具备独立存在的价值。
在此之外，先行行为论的展开虽然具有一定的说服力，在本案中可以认定通过厚生大臣的药品承认而引起的危险创出事实，但由于在其与结果发生之间介入了其他主体的义务违反行为，因而从危险实现的角度来看，难以论证先行行为者对于结果发生的直接性与正犯性。形式的法期待说将行政法令作为保障人地位的产生根据，从刑法意义上作为与不作为的等价值性的角度来看不具有说服力。实质的法期待说即保护任务承担说从国家与公民之间规范化的保护关系的实质入手进行理论展开，从公民自身保障性的丧失及国家机关对其保护的任务承担的角度论证公务员的作为义务，理由充分，值得采纳。
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