来稿 | 李耀：论洗钱罪中的“洗钱性”认识——美国联邦法院判例述评
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 李耀
北京大学2020级刑法学硕士
本文所引入的是一起2007年由美国联邦最高法院审判的跨境洗钱罪案例，“Regalado Cuellar V. United States”案。在该案中，被告人Regalado Cuellar因以隐秘的方式跨境运输赃款被认定构成洗钱罪，但在保守派大法官的托马斯看来，仅仅是以隐秘的方式运输无法推定被告人具备“洗钱性”认识，遂以控方证据不足为由扭转二审裁判，判决被告无罪。对于洗钱罪而言，国内目前的研究过多的侧重于对行为人是否明知涉案财产系上游犯罪所得的这种“赃物性”认识，但是对于是否知道自身介入了洗钱活动这种“洗钱性”认识却着笔墨过少。贝金欣博士在其最新发表的文章《互联网洗钱生态链：样态趋势与刑事司法应对路径》谈到，互联网非法支付结算产业已经出现了组织模块化、分工精细化、人员涉众化的特点，人员涉众化的背后就是若干与本案Cuellar行为不同但作用相同的“洗钱协助人”，我国《刑法》第191条规定了四种具体的洗钱行为，司法解释将兜底条款进一步细化为六种，这十种法定洗钱方式如若不考察行为人对自身行为“洗钱性”的认识，有极大的过罪化风险。洗钱罪作为胡萨克笔下最为典型的法定犯立法范例，不得不考虑过罪化的司法影响。近期中国人民银行联合其他十部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024）》，要求加大力度惩治《刑法》第一百九十一条规定的洗钱犯罪。在承认“洗钱性”认识要件的前提下，可将惩治重拳挪至“洗钱性”认识要件的推定规则体系的构建上来，以确保我国反洗钱治理的行稳致远。
上诉人Regalado Cuellar 从美国驱车前往墨西哥，因所驾驶车辆藏有81000美元现金而于得克萨斯州被警方逮捕。其81000美元现钞捆成一摞，被套上塑料袋放置在汽车后底板，所处位置十分隐蔽，并且还被覆盖了一些动物的毛发以进一步提供遮掩。上诉人被一审法院认定构成《美国法典》第十八卷第1956节（a）（2）（B）（i）项规定之跨境洗钱罪。
其后Cuellar上诉至美国联邦第五巡回上诉法院，二审法院支持一审判决，驳回了上诉人关于“控方应当证明其意图制造财产具备合法性的表象”的观点，认为被上诉人在资金运输过程中为防止资金被发现所做的大量努力表明他试图掩饰或隐瞒资金的性质、所在地、来源、所有权或管领状态，构成跨境洗钱罪。
被告人不服二审法院判决，继续上诉至联邦最高法院，终被判决无罪。
本案主要援引的是《美国法典》第十八卷第1956节（a）（2）跨境洗钱罪的规定。《美国法典》第十八卷第1956节规定了洗钱罪，其（a）（1）规定了基本洗钱罪，（a）（2）规定跨境洗钱罪，（a）（3）规定“在暗中打击行动中的洗钱罪”。
跨境洗钱罪相关条文如下：
18 U.S. Code § 1956 - Laundering of monetary instruments
(a)
(1) ……
(2) Whoever transports, transmits, or transfers, or attempts to transport, transmit, or transfer a monetary instrument or funds from a place in the United States to or through a place outside the United States or to a place in the United States from or through a place outside the United States—
(2)凡将货币工具或资金从美国境内运到或通过美国境外的地方，或从美国境外运到或通过美国境外的地方，或试图从美国境内运到或通过美国境外的地方的人——
(A)……
(B) knowing that the monetary instrument or funds involved in the transportation, transmission, or transfer represent the proceeds of some form of unlawful activity and knowing that such transportation, transmission, or transfer is designed in whole or in part—
（B）知道涉及运输、传输或转移的货币工具或资金代表了某种非法活动的收益，并且知道这种运输、传输或转移是全部或部分计划—
(i)to conceal or disguise the nature, the location, the source, the ownership, or the control of the proceeds of specified unlawful activity; or
(i)掩饰、隐瞒来源于特定违法活动的收益的性质、所在地、来源、所有权或控制状态;或
(ii)……
法庭判词由联邦最高法院保守派大法官克拉伦斯·托马斯制作。法庭认为，尽管跨境洗钱罪的相关规定并不要求举证证明“被告人试图创造财产具备合法性的表象”，但是这一犯罪的证立仅依凭赃款在运输中被掩藏这一事实断然无法实现。法律的字面含义十分明确：定罪需要的不仅仅是证明运输的效果，也需要证明运输的目的同样也存在掩饰或隐瞒赃款的如下特征：资金的性质、所在地、来源、所有权与管领状况。由于控方未进一步举证证明被告对行为“洗钱性”的认识，事实不清，证据不足，指控无法成立。
首先，法庭对上诉人的相关意见作出回应。第一，上诉人认为洗钱就是让赃款披上合法外衣，创造财产具备合法性的表象，其只是运输，不构成洗钱。法庭对此回应认为不能用“design……to create the appearance of legitimate wealth”来替换法律规定的 “designed……to conceal or disguise the nature, the location ,the source, the ownership, or the appearance of legitimate wealth。”认为对此应当坚持合法性原则，纵使“让赃款披上合法外衣”是“洗钱”的一般含义，但是议会在对“洗钱”的界定明显更为宽泛，是否最终使得赃款变得更具有合法性不在考虑范围之内。法庭举例，在犯罪分子为了将现金埋入墨西哥沙漠之中而在走私运输现金，仍然构成洗钱罪；第二，上诉人认为只有自己的行为使得赃款变得更为合法，才在洗钱罪打击的范围之内。法庭对此回应认为洗钱并不意味着使得赃款更加“合规”，理由仍在于第一点，并非所有洗钱活动都致力于将赃款嵌入法律系统而更加具备合法性。第三，上诉人认为单纯运输现金的行为已经在《美国法典》第31卷第5332条规定的走私大额现金打击范围之内，基于体系解释，洗钱罪的主观方面应当不仅限于隐秘运输赃款而应该存在其他内容。法庭对此回应认为洗钱与走私大额现金属于不同行为，各自存在不同构造。
然后，法庭转入了对跨境洗钱罪条款的解释。法庭赞同上诉人的观点，认为跨境洗钱行为并非仅仅是是将赃款隐藏在交通工具的行为。“这一结论来自于第1956节（a）（2）（B）（i）的文本文义，尤其是在对‘design（计划）’一词的解释上。所谓‘design’，其字义就表明‘plan’或‘purpose’，也就是运输意图实现的目的。”法庭认为，虽然立法者在跨境洗钱罪中写入的是“明知运输系计划……掩饰或隐瞒”，但是“计划（designed to）”做一些事情（something），本身就意味着这件事（that something）就是行为的目的。在法庭看来，要构成跨境洗钱罪，行为人必须认识到自己的跨境运输行为是一个后续资金清洗活动的前置性环节。由于第五巡回法庭将“design”一词的解释未诉诸于运输的目的，而是运输的方式，将“design”由主观要件曲解为客观要件，因而存在解释上的错误。“按照第五巡回法庭的理解，本罪的立法应当呈现为‘knowing that such transportation conceals or disguises’，而非目前的‘knowing that such transportation……is designed to conceal or disguise’。似乎立法者更希望将其理解为主观构成要件而不是一味强调被告人如何去运输的。”
最后，法庭将问题转入了主观要件的证明分歧。二审法院查明了被告人采取大量实质性措施在运输过程中掩盖赃款以防止被查获，同时发现被告人所意图前往的地点位于墨西哥的边陲小城阿库纳，在那里美元现钞十分受欢迎。这就意味着被告人将现金送至该地将产生极大的资金清洗风险。对此，法庭认为 ：“虽然如此，但法条明确规定，定罪需要证明主观目的（purpose），而不仅仅证明其行为效果（effect）是掩饰或隐瞒赃款的一系列特征。尽管证据表明上诉人的运输活动或许会产生洗钱的效果，但是现有证据不能证明这种洗钱结果是运输活动的目的，因为没有任何证据证明上诉人知道或者追求这种效果的发生。”法庭认可对于主观要件的查明需要通过客观证据予以推定，但是认为现有证据只能证明运输活动采取的秘密措施只是为了确保运输得以实现（facilitate it），而后续洗钱并非其目的（purpose），判定本案证据不足以支撑有罪指控，扭转原审判决，上诉人无罪。
阿托利大法官就控方指控不足进一步与本罪的推定规则提出了附议。
阿托利法官认为，尽管被告人运输赃款进入其目的地后可能会导致相关赃款受到清洗，致使墨西哥执法机关在下列情形中执法受阻：（1）确定财产系毒品犯罪所得（性质）；（2）查明财产所在地（所在地）；（3）判断财产来自于何处（来源）；（4）确定谁拥有它们（所有权）；（5）查明谁控制它们（管领状态）。但是控方仍要证明上诉人知道实现上述目的是其运输活动的计划或目的。控方大可以通过下列情形推断被告人的主观犯意：第一，设计这个将财产运输至墨西哥计划的人意图实现上述效果；第二，类似上诉人一样受雇运输财产的人知道这个计划。
另外，阿托利法官认为，如果控方真的提出了上述证据意图证明被告人的主观犯意，被告人仍可以提出相反证据予以反证，举证的证据必须证明：（1）实现这些效果并非计划或者运输的目的；（2）上诉人事实上不知道实现这些效果是计划的真实目的。届时，将由事实审理者裁夺谁者可信。对于本案，虽然控方举出了一些证据证明运输赃款可能带来的后果，但是却没有指出任何一个直接的证据，来排除合理怀疑地认定像上诉人一样的人知道携带财产进入墨西哥将会产生洗钱效果。基于此，阿托利法官认可法庭关于上诉人无罪的意见。
本案是一起因证据不足导致的所谓“事实无罪”的判例，虽然该案例直指洗钱罪证据推定体系，但却提升了洗钱罪主观犯意中“赃物性”认识之外的“洗钱性”认识的重要性：一旦行为人不具备“洗钱性”认识就应当判决无罪。所谓“赃物性”认识，是指“行为人对所清洗资金系法定上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益”的认识，所谓“洗钱性”认识，是指行为人对“自身实施的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源与性质”的认识，前者在于客体，而后者在于行为。本案Cuellar最终被判决无罪，起到至关重要作用的并非是洗钱罪中耳熟能详的“赃物性”认识，被告人确确实实知道自己所跨境运输的财产系属犯罪所得。但是其不具备对“自身行为系属洗钱活动”或者“自身行为将有助于后续洗钱活动”的认识，亦即不具备“洗钱性”认识，因而被联邦最高法院判决无罪。该案的亮点不仅在于其证据推定规则，还充分展现了“洗钱性”认识要件在洗钱行为定性问题上的重要性。
（一）宜应重视“洗钱性”认识要件
从美国跨境洗钱罪的法律规定，即《美国法典》第十八卷第1956节（a）（2）来看，其法律文本明文规定将“掩饰、隐瞒赃款的来源、性质、所在地、所有权与管领状态”置于“knowing”之后，这就使得洗钱活动并非纯粹的客观要件，也是需要被映射于主观状况需要在主观犯意中积极证立的主观要件，对此，判词反复强调。虽然判词并未直接援引相关判例，但其所用的解释技巧与美国刑法著名的“要素分析法”相暗合。“要素分析法”是美国《模范刑法典》第2.02条确定的法律解释技术，在美国刑法中，犯意分为蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）、疏忽（negligently）四个层次，《模范刑法典》要求对于附随情况、结果以及行为等客观要素均需要存在犯意。另外，在法律并未规定个罪的犯意时，对于以上客观要素，行为人至少要存在轻率罪过，否则不成立此罪。法庭坚持要求行为人对“洗钱效果”这一内容存在明知，虽立足于文义解释，但也体现了要素分析模式的理论传统。
值得注意的是，我国《刑法》第191条对洗钱罪的规定中，并没有强调这种对洗钱“行为性”的认识，在《刑法修正案十一》对洗钱罪条文进行修改之前，洗钱罪的主观要件也仅仅是强调“赃物性”认识，法律规定被告人需要“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，“明知”后面跟的是七类上游犯罪所得及其产生的收益，“掩饰、隐瞒其来源和性质”是否在“明知”范围之内并不明确。而2009年出台的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在对洗钱罪主观方面的解释中，并没有就行为人是否明知行为具备“洗钱性”而作特别规定。虽然在《刑法修正案十一》出台后，“明知”被删除，一方面使得洗钱的主观要件摆脱了“赃物性”认识单一要件的固有印象，另一方面使得第十四条故意犯罪的规定对本罪主观状况具备了解释意义，但“洗钱性”认识仍然得不到重视。洗钱罪主观要件的讨论议题，过于集中在七类法定上游犯罪的明知问题上，相较于美国联邦法院对“洗钱性”认识的重视程度，国内洗钱罪理论与实践对这一要件的态度实在过于冷淡。“洗钱性”认识，虽然对于他洗钱与自洗钱正犯不存在过多讨论空间，但是对于位于洗钱活动边缘的“洗钱协助人”而言，这一认识的存在与否是能否成立本罪因而牵连进入洗钱活动的关键。
一方面，“洗钱性”认识要件，是洗钱共犯此罪与彼罪、罪与非罪的关键。根据《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定，共同犯罪是“二人以上共同故意犯罪”，是数个行为人为各自利益而互相配合、彼此相互利用去犯罪，因而在共犯帮助洗钱正犯实施犯罪的场合，共犯需要具备“双重故意”，不仅要认识到自身行为性质还要认识到正犯行为性质。如果共犯无法认识到正犯行为的“正犯性”亦即“洗钱性”，其根本不可能成立洗钱罪共同犯罪，而仅可在其认知范围内成立共犯，这是实行过限下的实行从属性脱离。而“洗钱协助人”的个人罪责在阻却“洗钱性”认识之后，又可依据“赃物性”认识程度而摆脱掩隐罪、帮信罪等犯罪之认定，组成出罪路径链条。
另一方面，实践中确实存在不明知自身行为“洗钱性”的情况。2020年10月10日，公安部副部长、国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议召集人杜航伟组织召开会议，部署即日起在全国范围内开展“断卡”行动。在“断卡”行动中，全国多个“跑分”平台被依法取缔，其中有大量对后续洗钱活动不具备认知的人员为“跑分”平台提供银行卡或微信、支付宝等资金账户。这些“洗钱协助人”就与本案的Cuellar一样，对洗钱计划一无所知，被蒙在鼓里。如不确定“洗钱性”认识要件，在“提供资金账户”“跨境转移资产”等行为被洗钱罪明文规定为洗钱行为的场合，近乎严格责任的犯罪认定思路下，其断无出罪可能。
基于此，洗钱犯罪故意的认定，宜应重视行为人是否认识到自身行为的“洗钱性”。
（二）“洗钱性”认识的判断规则
但是，实体上的构成要件在法庭上需要由客观的证据材料予以认定，对行为人主观上的“洗钱性”认识，在行为人矢口否认的情况下，亦需要通过客观证据对认识存在与否进行妥当判断，托马斯法官与阿托利法官亦着笔墨于此，这也是本案的另一重要指导意义。在对行为人“洗钱性”认识的判断问题上，首先要明确可以通过客观事实对其进行推定。在原有的“赃物性”认识判断问题的上，洗钱罪司法解释给出了模块化的认定内容，认为应当结合被告人的认知能力、接触他人犯罪所得及其收益的情况、犯罪所得及其收益的种类、数额、犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等综合判断，并就六种具体情况设置了“赃物性”认识的推定规则。在“洗钱性”认识的判断上，则可以通过被告人从相关活动中的受益情况、与后续洗钱人的关系深浅、相关活动的开展次数、在洗钱计划中的边缘程度等模块因素作推定。而就其具体推定情形，无须设置同“赃物性”类似的具体推定规则，完全可以将裁量权交由法官在个案中予以具体判定，以体现洗钱罪的特别刑事政策。还要注意的是，在控方以“使用实质性掩饰措施（substantial efforts at concealment）”推定Cuellar具备“洗钱性”认识时，托马斯法官对这一推定结果予以否定，因为“实在难以分清行为人采取如此手段究竟是为了实现洗钱计划还是为了使自己顺利出境”，不可用行为方式推定“行为性”的认识。
此外还需明确的是，推定是基于一般经验，用已证明的基础事实来认定推定事实的成立，故而一定存在特殊情形致使个案脱离一般经验的范围，阻断这一逻辑链条。因此“洗钱性”认识与“赃物性”认识一样是一种“可以反驳的推定”，当被告人举证证明自身不存在“洗钱性”认识的情况下，如Cuellar明确提出其前往墨西哥系转交资金，而相关证据亦可印证，此时推定就应当被阻却。推定事实的反驳理由，尽可以围绕阿托利法官提出的两个证明重点展开，“（1）实现这些效果并非计划或者运输的目的；（2）上诉人事实上不知道实现这些效果是计划的真实目的”。而至于最终是否能实现推定的反驳效果，则归属于法官内心确信的范畴。
参考文献
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