德国判例：疫情期间故意朝他人咳嗽构成故意伤害罪吗？
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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译/ 陈尔彦
译者按：涉疫情犯罪无论在中国还是德国，都是当前法学讨论的焦点。德国立法机关和司法机关也以各自的方式，对疫情期间出现的各种新型犯罪形式作出了回应。例如，在去年11月24日，德国立法者就对《刑法典》相关条文进行修改，明确规定使用伪造的疫苗证书的行为构成犯罪（参见德国最新刑法修订：使用虚假疫苗证书构成犯罪）。而在司法实践方面，传播新冠病毒的行为在何种情形下才能构成伤害类犯罪，也是长期以来热议的话题。尽管此类案件经常见诸于报端，屡屡有行为人因此而面临刑事调查，但截至目前，德国刑事司法实践中还不存在任何一起已经公开的、认定构成伤害或杀人罪的判例。
本次推送的这个案例及评述（JR 2021/12）来源于一起民事案件（AG Braunschweig (Abt 112 Zivilrecht) v. 29. 10. 2020 – 112 C 1262/20）。其基本事实是被告在新冠疫情期间故意对着原告咳嗽，给原告造成了严重心理恐慌，原告因此诉请被告支付赔偿金。不过，原告或被告究竟是否感染或曾感染过新冠，在本案中是未查清的。法院判决最终认定被告的行为构成身体伤害，原告的诉讼请求应得到支持。
因而，尽管本案本身是民事案件，但其核心要点恰恰在于伤害行为的认定，因此它对于故意伤害罪构成要件的认定显然也有着直接的参考意义。实际上，后文所翻译的哈勒大学Henning Lorenz的批评意见，也是从刑法的角度展开的。Lorenz的评述集中于对伤害结果（尤其是感染新冠以外的其他后果）的认定上。不过，很显然，在“朝他人咳嗽是否构成伤害罪”这个问题上，如何认定行为的危险性、行为与结果的因果关系、行为人的主观方面等内容，同样也是值得专门讨论的。
原告起诉被告，要求被告为其故意咳嗽行为，向原告支付赔偿金。
原告是布伦瑞克市市场管理、监督和控制部门的领导。
2020年4月4日，原告正在布伦瑞克旧城区市场的露天集市区域履行他的职务。他身着制服，人们从外表就能辨识出他的职务。当时，他正在进行人员管控，以确保疫情期间，市场中只能进入一定数量的人，且人与人之间须保持较大间隔。为此，他驻守在离市场入口大约20米的地方。被告在入口前的队伍中排队。由于事前的一些争执，入口处的保安不允许被告进入市场。大约11点左右，被告在未经保安同意的情况下进入了老城市场。保安中心的职员打手势将此事向原告汇报，原告找到了被告，要求被告离开市场、按规定在门口排队。原告与被告之间爆发了争吵。被告因此故意朝着原告的脸多次咳嗽，以示对抗。
根据《民法典》第823条第1款及第253条第2款，原告诉请被告支付其250欧元赔偿金。
根据《民法典》第253条第2款，因侵害身体、健康、自由或性自主权而应赔偿损害者，亦得就非财产损害请求公平之金钱补偿。
原告的身体健康损害赔偿请求权基于下述理由应予支持。
咳嗽构成身体健康损害。身体伤害指的是一切未经授权的、对身体状况完好性的干涉。健康损害是一切并非不重要的、对正常身体功能的负面改变或对这种变化的加剧，无论被害者是否感觉到了疼痛。根据这一标准，咳嗽只有在例外情况下才具有构成要件符合性。本案恰恰构成这种例外。伤害行为发生时点上的所有情况都应作为判断的根据。自2020年3月23日起，为了防范具有高度传染性的新冠病毒的传播危险，全德范围内均规定了严格的出入和接触限制。其中特别包括了一条，即为了防止传染，咳嗽和打喷嚏时应当用手肘遮挡。这里因此就存在一项一般性的危险基础。对着别人的脸咳嗽不可避免地会导致气溶胶的自由扩散，因此，在上述事实的前提下，该行为已经超越了情节显著轻微的界限，足以对他人的身体健康造成损害。在这种情况下，对健康的损害就来源于人体自身气溶胶颗粒中的潜在病毒。此外，精神上的伤害也能成为一种健康损害，如果这种精神伤害不仅是一种对精神状况的干扰，同时也具有致病的潜力，并且有可能作用于人的身体。例如，朝他人吐口水可能引发人的恶心反应，以及胃痛这样一种恐惧反应，此时就满足了健康损害的前提条件。
在新冠疫情之初，原告处于一种焦虑、缺失安全感的境况中，面临着极大的心理负担。不能排除原告因被告的咳嗽感染新冠的可能性，尤其是考虑到在当时，根据健康部门的说法，在没有症状的情况下做检测是不可能的，而这一点是众所周知的。因此，被告所提出的“原告本来可以自己去做检测”的抗辩是不足取的。由于新冠是一种具有高度传染性的病毒，因此经由咳嗽的感染是完全有可能的。此外，感染过程本身也可能是无症状的。由于这样一种心理负担，原告失眠了至少一周以上，这具体表现为入睡困难与在睡眠中频繁惊醒。并且，他还自愿地自我隔离了两周，表现得就像是他确实接触过病毒。尽管他之后依旧去工作，但是他却避免与同事、家人尤其是父母的任何接触。因此被告主张他曾目睹原告依旧去工作，和原告的陈述是相符的。
原告的恐惧与失眠引发了一种偏离于正常身体功能的状态，且这种状态持续了一周之久。在担心可能感染新冠的失眠与被告的咳嗽行为之间，存在一种相应的归责关联性，而失眠的后续影响已然超越了一般的生活风险。因此，无论原告与被告的脸之间究竟距离100厘米还是20厘米，这些都无关紧要。因为两人之间的距离无论如何都始终是在可能传染的范围之内的。
被告的行为具有违法性，他的咳嗽行为不构成正当防卫。被告没能证明任何足以构成防卫前提的事实。被告声称他当时感觉到自己被威胁了，这只能被评价为一种没有凭据的辩护策略。在资讯听证阶段，被告承认他对原告咳嗽了，因为他对原告感到生气并且想要离开。被告并没能证明他受到了威胁。
被告也存在过错。因为被告在主观上已经容认了他的咳嗽行为可能对原告产生的影响。
随着新冠疫情的蔓延，关于传染与身体伤害的话题进入了法学讨论的视野中。尤其是在刑法文献中，人们很早就开始讨论，何种行为方式可以被评价为故意伤害罪甚至是杀人罪。对于前者，第一个重要的标准就是看身体伤害结果是否发生了。在这一点上有争议的是，无症状感染是否就足以构成一种伤害结果，抑或必须要求存在一种并非全然微不足道的症状。在此基础上，还需要进一步证明行为与感染之间的因果关系。由于证明困难和罪疑惟轻原则的约束，在这种情况下通常难以认定构成一个既遂犯罪。即便能够证明行为与构成要件结果之间的因果关系，接下来的问题是，行为人是否有故意或者过失。在这一点上，重要的考量因素包括对自己已经感染的认识或者认识可能性，以及是否履行了防止传播的注意义务等。在构成要件结果没有发生的情况下，如果行为人存在相应的（条件）故意（行为决意）并且着手实施了一个在他看来足以导致他人感染的行为（直接着手），那么此时就构成未遂的（危险）伤害罪。
德国的刑事司法实践中迄今为止在这个领域还不存在任何一起（已经发布）的判决。然而，新闻媒体中实际上已经报道了一些这样的案件，行为人因为可能构成（大多数是过失的）身体伤害罪，正在面临刑事侦查程序。此外，在感染新冠的问题上，同时还会涉及民事责任的问题。当感染者自己把病毒传染给其他人，或者传染发生在他的责任范围中，他因而要对可能的损害负责时，这一问题就显得更为突出。但截至目前，在这个问题上也不存在民事裁判。
这也就是为什么布伦瑞克地方法院发布的这个民事判决如此引人关注的原因。《镜报》为这个判决的新闻拟了一个标题：“故意咳嗽构成身体伤害——并且可能代价巨大”。但一旦通读这篇判决就会发现，法院并没有回答任何一个上面讨论到的法律问题。因为在整个诉讼过程中，法院都没有将感染新冠作为讨论的重点。原告或被告究竟是否曾经感染过新冠，在这个案件中也一直没有被查明。案件中的争议焦点实际上是由被告咳嗽所引发的、原告对可能感染新冠的恐惧，以及与此相关的其他后果，《民法典》第823条第1款和第253条第2款的赔偿请求权亦皆以此为根据。
下文将以法益损害问题作为讨论重点。对此，首先需要指出的是，根据通说，纯粹的精神损害无论是在民法还是在刑法中，都不会被评价为身体伤害。布伦瑞克法院也认可这一点，正如上述判决中指出的那样，“咳嗽仅仅在例外情况下才（可能）具有构成要件符合性”。但法院认为，本案恰恰属于这样的例外情况。法院的理由有两个。其一，“对着别人的脸咳嗽不可避免地会导致气溶胶的自由扩散，因此，在上述事实的前提下（注：即疫情背景下的一般性危险基础），该行为已经超越了情节显著轻微的界限，足以对他人的身体健康造成损害。在这种情况下，对健康的损害就来源于人体自身气溶胶颗粒中的潜在病毒。”这一点并无说服力。因为被告是否感染了新冠、是否有可能传染别人，在本案中恰恰是未查明的，因此，不能当然认为其咳嗽行为足以损害他人身体健康。仅仅是“潜在的病毒”不可能对他人的健康产生事实上的损害。接下来，法院还提出了第二个理由，这个理由对身体健康损害的论证而言意义重大，而不像法院自己认为的那样，是一个补充性的“此外”的理由。法院合理地指出，精神伤害具有致病的潜力，而且会作用于人的身体。在刑法中，此即所谓之“病理学上的、可于人体中客观化的状态要求”。这必须达到一种“并非不重要”的程度。恐惧、惊吓、不安本身是不够的。在民法中这项要求也同样适用。
根据这一要求，布伦瑞克法院认定本案中存在一种“偏离于正常身体功能的状况”，因此构成身体健康伤害。其依据在于原告的“恐惧以及与之相伴的失眠”，也即持续至少一周的“入睡困难和频繁惊醒”。类似的情况在过去的判决中被认为足以构成身体健康伤害（吕贝克地方法院，BeckRS 2011, 19102，“持续数日的失眠”）。在确认损害程度严重性的临界点时，应当采取一种评价性视角，区分情节显著轻微的情形和民法、刑法上具有重要性的法益损害。以这种形式来评价，看上去——同时考虑到其他临界案例——是相当可靠的。然而，本案中法院只考虑了原告“入睡困难和频繁惊醒”的持续时间，而并没有对此进一步具体化，这时就会产生另一个问题：失眠的强度究竟应当达到何种程度。具体而言：原告的精神伤害导致他的入睡时间比过去延长了多久？原告每晚究竟必须被惊醒多少次、每次持续多长时间，才能说他受到的伤害已经超过了入罪的临界值？对这些问题的回答是相当重要的，因为此类损害在大多数情形下都会伴随恐惧、惊吓、不安等精神状况，但它们通常都被认为达不到入罪的临界值。此外，未经医学诊断和证实的失眠本身的可证明性，也是存在问题的。因为这通常首先取决于受害人或被害人自己的主观感觉，而考虑到在半睡半醒之际，人总是会陷入一种意识模糊的状态，这是符合自然规律的，这也意味着其主观感觉必然具有相当大的不确定性。
最后，还有必要简单谈一谈判决中提到的“自愿隔离”。法院将这一点也作为论证本案中存在法益损害的根据，这同样是值得商榷的。失眠是对精神压力的一种非自愿的身体反应，是一种可于人体中客观化的、病理性状态。相反，自愿隔离则不具备这种与身体反应相关联的非自愿特征。不同于其他伴随着身体反应（例如心慌、出汗、颤抖、呼吸困难、恶心、胸闷、眩晕等）的病理性的恐惧紊乱，自愿隔离尽管是由恐惧所引发的，但这归根结底是一种自愿的、自主决定的对自己行为的限制。
（评论人：Henning Lorenz）
END
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