日本外科医准强制猥亵案：患者的幻想还是医生的失德
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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近日，日本一起准强制猥亵案件再次进入民众的视野，引发论战。这起案件从案发初始的2016年起就一直备受关注，除了它本身自带“性”这一抓人眼球的因素外，涉案人的特殊身份与案发时的特殊情况才是带动话题的最大流量要素。
2016年8月25日，东京都足立区柳原医院的一名乳腺科外科医生因涉嫌猥亵女性患者而被逮捕，并于同年9月14日以准强制猥亵罪被起诉。
检方认为，嫌疑人为女性患者实施了右乳腺肿瘤摘除手术后，利用术后患者麻醉未完全退去而无法抗拒的状态对其实施了猥亵行为，因而构成准强制猥亵罪。
2019年2月20日的一审判决中，东京地方法院作出了无罪判决。而在2020年7月13日的上诉审判中，东京高等法院推翻了一审无罪判决，认定被告人构成准强制猥亵罪，判处有期徒刑2年。得知逆转有罪的判决后，日本社会一片哗然，尤其以医生同行者们为甚，质疑有罪判决的合理性，并表达了对今后与女性患者接触的恐惧。
2021年10月18日，日本最高裁判所听取了检方与辩方的意见，并通知将于2022年1月21日进行口头辩论。日本媒体认为，由于最高裁判所的口头辩论是改变判决的必要手续，因此很有可能会在最终审推翻二审的有罪判决。
该案件所涉及的罪名并不复杂，但却因涉案人员的身份及其特殊性质而被复杂化。本文将一一梳理该案所涉及的罪名、主要争议问题，并大致介绍日本舆论的情况，以期与读者分享。
01罪名适用
根据日本刑法第178条对准强制猥亵及准强制性交等罪的规定，乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒而实施猥亵行为的，依照第一百七十六条规定的强制猥亵罪进行处罚。乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒而实施性交等行为的，则依照强制性交罪进行处罚。
虽然“抗拒不能”这一要件在日本司法实务中属于认定难点（具体可参见公号推送文章潘卓希 | 名古屋逆转裁判案：日本性犯罪规定中的“抗拒不能”），而在日本刑法学界中也常被作为学术探讨对象，但至少在本案中，对于该罪名的选择并不存在犹疑。由于被害人在案发时处于手术麻醉恢复过程中，被告人以检查身体为名、行猥亵行为之实，可以被认定为其利用被害人抗拒不能的状态进行准强制猥亵。
02事实争议点1:被害人供述是否可信
通常而言，性犯罪中被害人的供述总是容易受到质疑。在强奸迷思盛行的年代，被害人的性经验、生活作风往往成为审判重点，并借此对被害人的供述进行质疑。即使在强奸迷思被逐步破除的今天，女性是否会通过谎称被猥亵或者被强奸以实现某些不可告人的目的这一想法仍然根植在不少人的心目中。（具体可参见公号推送文章汪稼祺：强奸指控中的诬告陷害疑云）
然而本案的特殊之处在于，对被害人供述的质疑不仅是因为性犯罪本身所带的属性，更在于被害人于案发时的特殊状态。具体而言，辩护人认为被害人在案发前接受了肿瘤摘除手术，进行了麻醉。案发时由于正值麻醉恢复期，可能会因药物的影响产生意识不明的状态。被害人所指控的猥亵事实极有可能是由于药物影响产生的幻觉。
被害人供述概要
“清醒过来的时候，我在病房里。一名护士得知医生（被告人）需要看伤口后，走出了病床边围绕的帘子。我感到胸口有奇怪的感觉，睁开眼睛发现医生正在舔舐我的左胸。（以下为和谐内容）……真是恶心极了。为了制止他，我多次按了护士呼叫铃。
护士进来后，医生就掀开帘子出去了。护士叫来了我的母亲，我把这件事告诉了护士与母亲。在那之后，我又睡着了，而再次睁开眼后发现医生又进来了。医生说要看手术的伤口，让我的母亲出去，我的母亲就走出了帘子。我闭眼接受检查，但在睁眼后发现医生左手掀着我的衣服，右手伸进裤子疑似在自慰……我大声叫母亲，母亲应声进来后，医生就逃出去了。”
辩方证人从医学观点出发，依据国际上临床使用的诊断基准“DSM-5”（《精神疾病的诊断·统计手册》），对被害人麻醉后的意识不明及其伴随的幻觉进行诊断，并得出结论认为本案被害人的陈述可以被认为是意识不明状态下的发言。
另一方面，检方的证人在发言之际首先点明其虽然不是意识不明状态或幻觉症方面的专家，但却是司法精神医学的专家。以刑事审判中经常引用的“（当事人）责任能力鉴定”的观点，分析了被害人的情况，并不能认为被害人产生了幻觉。关于医学上对于意识不明的分类并不能适用于刑事案件的审判。此外，本案被害人在通过LINE向他人求救的时候可以认为其认知能力基本上是正常的，因而并不能认为其产生了幻觉。
一审法院
在本次手术中使用了比通常量更多的麻醉剂，而使用了少于通常量的镇痛剂，这使得患者在术后容易陷入意识混乱的状态。患者于下午1点37分左右被麻醉，而检方主张的犯罪时间段为当天下午2点55分左右到下午3点12分左右之间。在这段时间内，患者极有可能陷入意识混乱的状态。即使患者的证词在核心部分具体而富有逼真性，但是其可信度仍然值得怀疑，需要进一步结合其他独立的、证明力强的证据进行补强分析。
二审法院
关于患者是否陷入意识混乱，首先，麻醉剂的半衰期为6小时，由于患者体内残留物质的影响，其在苏醒后不能进行知觉和行动的协调，可以被认为处于意识混乱的状态。但在14时45分到15时20分左右，其意识正在渐渐清醒。
关于患者的识别能力等，其在14点45分左右，没有识别身边发生的事情的能力，但在和护士对话的14点55分左右，偶尔会处于清醒状态，能够分辨左右，具有一定的判断力。其于15点12分发出的LINE信息可以强力地证明被害人具有一定的判断能力。如若在意识不明的状态下，患者无法找到智能手机，更无法准确找到聊天软件并有针对性地发出“求助”，“马上过来”等信息。
综上所述，患者在案发当时并没有陷入意识混乱，即使有短暂的意识不清，也不能认为患者因此产生了幻觉。因此，本院无法认同原判决的意见。
03事实争议点2:唾液从何而来
这种淀粉酶反应和DNA鉴定方法的适当性和科学性、再现性，再加上从女性胸部采集的DNA确实与被告医生DNA一致，能够推断出患者左胸确实附着有被告人的唾液。而能否断定该唾液“是通过猥亵行为而附着的”则成为争论的焦点。对于该物质从何而来，检方与辩方各执一词，一审法院与二审法院的认定也有所不同。
一审法院
一审法院采纳了辩护人的意见，认为对于被害人胸口附着的唾液，不能排除其来源可能来自于其他途径。具体而言，附着的唾液可能来源于手术当天被告医生一边说话一边拍摄患者胸部的时候；又或者来源于在本案手术前，向他人说明手术概要的时候。
二审法院
1. 关于唾液来源的其他解释并不靠谱
原审认为被害人左胸所附着的唾液可能来源于（1）入院后的检查时；（2）在手术室对手术概要进行解释时。
然而，首先，在假设（1）检查的时候，被告人对面坐着患者，即使唾液飞溅也不会飞得很远，很难想象唾液会飞溅到患者左胸。另外，关于假设（2），在本案手术室，被告人和另一名医生P分开站在手术台的两侧，中间的手术台上躺着露出胸脯的患者。在这种近距离的状态下，相比较检查时，被告人的唾液附着在患者左胸上的可能性更高。
但是，这种可能性对于另一名医生P也是一样的（经确认，P在进入手术室时没有戴口罩，虽然之后戴上口罩，但在商谈手术事宜时，二人确定都没有戴口罩）。此时，被告人站在患者的右侧，P站在患者的左侧，尽管P靠近患者的左胸，但从患者的左胸完全没有检测出P的DNA。这样一来，即使被告人比P发言多，唾液飞散得更多，也很难想象两者之间存在着足以遮蔽DNA类型的压倒性差异，因此很难想象被告人的唾液在假设（2）的机会里附着在患者的左胸上。
2. 一审所做的飞沫实验很有意思
根据一审中专家证人所做的飞沫实验，从25平方厘米范围内采集的飞沫唾液的最大DNA量为1.0ng，而从本案从附着物（3.14平方厘米）中提取的DNA量为80.6ng。将飞沫实验的结果换算后，3.14平方厘米的采集量为0.11256ng，而本案所提取出的DNA量为这一结果的约642倍。
如此巨大的数值差异实在很难认为被害人左胸的唾液是来自于说话产生的飞沫。
质疑
从对证据的说明与适用方面，二审的结论似乎看起来比一审更为合理。
然而，关于本事件的一大争论点——被害人左胸唾液中的DNA量，辩护人对其证明力提出了质疑。具体而言，进行证据鉴定的科学搜查研究所主张没有留下DNA放大曲线和检测图的数据，并且DNA提取液在证据鉴定后也被废弃了，因此不具备再现性与可重复性。辩护人认为对于这一结论应当存疑。
04舆论压力之医疗者们的尊严
早在案件发生的2016年，在嫌疑人被逮捕并被起诉后，由近两万人签名的要求早日释放该名外科医生的署名文件被提交至东京地方裁判所。
这次署名活动由医疗相关人员志愿者组织的“外科医师保护协会”发起呼吁，签名者包括医生1159人、护士1198人、医疗职员1720人以及其他1万1955人、网络签名赞同者3431人，总数接近2万人次。事实上，根据最近的统计显示，截至11月末，署名已经达到8万余人次，并将在达到10万人次后提交给最高裁判所以示民意。
辩护人们在警方实施逮捕后指出对医生长时间的拘留，给供职的医院带来了混乱，给医生和医疗相关人员带来不安，不仅可能导致医疗萎缩，而且也给很多患者的生命和健康带来了损害。
除此之外，被告人工作的柳原医院也对自己的员工表示了相信与支持。案发后，柳原医院在网络上发表了对警局不当逮捕该名医生的抗议，要求警局进行谢罪并立即释放该名医生。柳原医院还进行了独自调查，研究了现场验证的记录等结果，得出结论：所谓的实施猥亵行为的场所是女性患者满床的4人房间，且是为了方便术后观察、护士频繁来访的病床，所以不可能发生猥亵行为。
柳原医院还指出女性患者供述的猥亵行为发生在全身麻醉手术后35分钟以内，夹杂着手术前的恐惧、不安和全身麻醉手术后的妄想状态下的幻觉和错觉。如果允许不当逮捕这样的行为，今后手术医生会犹豫是否去病房进行术后诊断，很有可能会对正当的医疗行为形成制约。
而在二审法院作出有罪判决之后，更是激起了医疗相关工作人员乃至普通人的愤慨。截取若干留言如下所示。
网友甲（医生）“手术人的紧张感”
据报道，2020年1月，警视厅搜查1课以强制性交嫌疑逮捕了东京都足立区妇产科诊所50多岁的院长。2019年11月，在诊室内的单间床上，该院长对女性病人进行了触摸身体等性暴行。听闻这个案件的时候，我直觉认为这种事件确实可能发生。
然而，我确信不会发生乳腺外科医生乘病人术后未恢复的状态进行猥亵的事件。根据自己做手术的经验，在术后诊断的时候，即使对手术有自信也会感到不安。虽然这个案件中的外科医生经验比我丰富得多，但在确认术后状况的时候还是会有相应的紧张感吧。在诊断自己主刀的病例时进行猥亵这种说法，我觉得即使不是外科医生，只要是医生谁都能理解这是不可能的。
但是，恐怕包括法官在内，除了医疗人员以外的人都无法理解上述两个案件的差异。因此，检察官和法官大概会认为医生就是可能会实施这种让人大跌眼镜的行为的人，包括本案中的乳腺外科医生。虽然是我个人的看法，但是为了避免本案成为冤案，有必要让社会理解这两个事件是完全不同的种类。
网友乙（医生）“兔死狐悲的不安”
首先，我不知道是否真有这样的行为。当然，舔胸脯，甚至还涉及到以此自慰的行为是无法原谅的。只是我想，这次所谓的猥亵行为，大概是不可能的情况吧。4人间的病房里有其他患者，护士也有可能频繁进行检查，而且患者的母亲也在旁边，医生应该无从下手。
另外，术中术后的表皮对于医生来说，基本上是“不卫生的地方”。我想没有人，特别是外科医生会产生猥亵的想法。当然，也有人持这种想法，这样的人可能会成为犯罪者。
因为这次的患者接受了右乳腺肿瘤摘除手术，所以在术后复诊时，为了确认肿瘤摘除部位是否出现血肿，需要进行触诊的可能性很高。不能否定那个时候的触诊和药物的影响而被患者认为是猥亵行为的可能性。但是，在这种情况下，舔、自慰等行为本身是不可能的，这是作为医疗工作者的真实感想。
另一方面，因药物效果而出名的麻醉镇静药物确实有被报告可能会引起幻觉。对于防止这种幻觉的发生是很困难的，所以通常会采取“发生了怎么办”的对策。
在实习的时候，前辈对我说：“给女性看病的时候，一定要有女性护士陪同。”但是，这在实际的现场是相当难的。在检查过程中，没有一个护士一直陪着某位医生的余力。如上所述，不仅是女性，男性也会产生被性伤害的幻觉。如果要彻底杜绝误会可能性的话，不仅是年轻女性，所有的病人都需要采取附带的检查体制。
明明想进行术后检查，却因为找不到护士同行而无法进行，并因此无法发现必须尽早处理的异常，那便成为本末倒置了。还有，即使是多人应对，也可能会被说成是“被集体暴行”，一想起来就没完没了……
05结语
对于日本的这起案件，虽然舆论上几乎显示出了一边倒的态势，但是法院的最终判决仍需建立在证据的基础上。事实究竟是被害人在手术清醒过程中的幻想，还是医生白色衣袍下的阴暗，除了当事人自己，恐怕无人得知。法院只能依据证据还原事实、做出判决。虽然无法预计日本最高裁判所最终会做出怎样的判决，透过这个案件本身所表现出的处处迹象便已值得读者们仔细揣摩。性犯罪案件的复杂性、医学证据在适用上的困难性、舆论与社情对案件的影响等等，无一不是重大课题。
无可否认的是，几乎是在世界各地，与性相关的案件总是特别容易挑拨社会敏感的神经。与被害人持同一性别的女性同胞们戚戚然于被害人的遭遇，对自己可能面临的危险以及躲在阴影处的凝视目光感到惶恐不安；而与加害人持同一性别的男性同胞们则可能喟叹被害人的不幸遭遇，也可能对案件事实抱有一丝怀疑，即，真相，确实如此吗。
性犯罪案件的隐秘性决定了其事实认定的难度，除了使用暴力、胁迫手段给被害人造成明显外伤的案件以外，所谓的利用被害人不能抗拒、不敢抗拒、无法抗拒而实施性行为的案件则在很多情况下处于不黑不白的灰色地带。
女权主义者们通过自己的努力试图厘清这一灰色地带，无论是缓和对暴力、胁迫要件的解读，还是在法律规定中增加其他手段要件，无一不是为了对以女性居多的性犯罪被害人提供更为强大有力的法律保护。
然而这种性犯罪扩张的倾向确实是存在着隐患的，即使像笔者这样一心致力于扩大保护范围的刑法学习者也不得不承认，性犯罪是个很复杂的问题，与性犯罪问题一同裹挟着的还有性别意识、道德伦理、政治倾向等等问题，一不小心就可能招致性别的对立甚至是人类社会性行为模式的反转。
在很长一段时间内，这种所谓的后果可以说是正面的。女权主义者们通过批判“强奸迷思”以及依男性话语权而建的法律体系，虽然在某种程度上可能加深了性别的对立，但是切实为女性谋得了福利，也扭转了社会对于性犯罪的某些看法与认识。但是，随着进程的推进，是否会造成反向歧视，又是否会让法律的手过于延伸至公民的私生活等问题也日益萦绕于立法者的心头。
无数性犯罪的案件成为热点事件又悄然退场，性犯罪的相关问题仍然困扰着被害人、被告人以及各路的法律工作者们。虽然无人知晓为权利而斗争的尽头是什么，但可以肯定的是，我们一直都在路上。
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