英格兰德&齐默曼 | 新冠病毒危机下的“抢救型杀人”？

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新冠病毒危机下的“抢救型杀人”？

——新冠病毒疫情与急诊治疗、重症监护治疗中的资源分配

文/  [德]阿明·英格兰德

慕尼黑大学刑法学、刑事诉讼法学、法哲学及法社会学教席教授

[德]提尔·齐默曼

特里尔大学刑法学、刑事诉讼法学、欧洲刑法及国际刑法教席教授

译/  邓卓行

北京大学法学院与慕尼黑大学联合培养博士研究生

原文出处：Armin Engländer/Till Zimmermann, “Rettungstötungen”in der Corona-Krise? Die Covid-19-Pandemie und die Zuteilung von Ressourcen inder Notfall- und Intensivmedizin, NJW 2020, S. 1398-1402. 译者已获得作者翻译授权，注释从略。

时下流行的新冠病毒疫情提出了一个问题，那就是当需要紧急救治的患者数量超过了当前的收治能力时，应该用什么标准来分配重症监护治疗的资源？本文从刑法的视角出发，重点研究七个重症监护治疗协会给出的医学伦理建议，并揭示决定者遵守这些建议所带来的不可谓不重要的刑事可罚性风险。1

引 言

新冠病毒疫情提出了一个两难的问题，那就是当需要紧急救治的患者数量超过了当前的收治能力（所谓的“分诊”）时，应当根据什么标准来实现重症监护治疗资源（比如呼吸机）的分配？有关这个问题的答案，涉及的是疑问重重的生死抉择问题，特别的法律规则也依然付之阙如。“由于缺少合法机构的相关建议”，因此为了在“情感道德的巨大挑战”下支持枕戈待旦的医生，“在危机管理中增强国民对医院的信任”，七个重症监护治疗协会公布了有关资源分配决定的医学伦理建议。此外，伦理委员会也在这方面给出了特别的建议。从刑法的视角出发，如何评价这些医学伦理上的行为建议，以及遵守这些建议是否会给决定者带来刑事风险？这是本文研究的课题。2

根据现行法律对分诊进行刑事评价

（一）说在前面：法律的“管辖范围”在医疗灾难中，生命紧急状态困境下的行为指引首先是一个规范性问题。民主立法者的任务是给出这些指引，而法学家和（法）伦理学家的任务则是解释并评价这些指引。将分诊问题优先视为医学问题并将决定权完全交到医生手中，是错误的做法。他们仅在被咨询医学专业意见，以便将某一事实涵射到权威法律标准之下的时候，才拥有决定的权限。对于这些标准是什么（或者应当是什么）这个问题，医学界并不具有更为优越的能力。所以，德国重症监护治疗与急诊治疗跨学科协会（DIVI）的建议居然明确排除了法律上的权衡，这着实令人恼火。还需要强调的是，尽管问题十分严重，潜在受害者不可胜数，但“正常的”法律却依然有效。本质上以个人利益为目的的基本权利与从中推导出的一般性规则，不仅是为“风调雨顺”时期制定的，而且也要在遇到不同寻常的挑战时受到重视。因此，人们无需从某种偏离正常状态的灾难伦理学中寻找法律现状的来源。详言之，应当将《德国基本法》与一般性的刑法教义学作为具有约束力的框架条件，以解决分诊问题，有必要的话，还可以通过《德国器官移植法》（Transplantationsgesetz）中对类似问题的解决方案来进行补充。（二）拒绝治疗、中断治疗和终止治疗与紧急权体系1. 构成要件符合性倘若某位医生决定拒绝治疗、中断治疗或者在其他情况下终止治疗，那么当患者因此死亡或者受到健康损害时，他的行为就会满足故意杀人罪或者故意伤害罪的构成要件。在拒绝治疗的情况中，只能考虑医生有通过不作为实现构成要件的可能，这是毋庸置疑的。这种可能性的前提，是医生具有保证人地位和与之相连的保证人义务，即治疗患者的义务。一方面，如果患者不同意接受治疗，必要时他也会事先在患者意愿证明书（《德国民法典》第1901a条第1款）中声明这一点，或者如果在不可能被询问和缺少事前意愿证明的情况下，患者的推定意愿与接受治疗相违背，就应当否定医生的保证人义务。另一方面，如果治疗措施是无效的，那么也会取消这一义务，因为医生没有义务去不惜一切代价地维持正在消逝的生命。在这些情况中，客观构成要件并没有得到实现。只有当医生有实施治疗的可能时，对不作为的指责才能加诸在他的身上。这种可能并不会因为医生之后必将放弃对另一名患者的治疗而消失，因此，有必要在正当性阶层考察这种冲突状态。如果在个别情况下，患者也可能在治疗的过程中死亡或者受到健康损害，那么拒绝治疗与构成要件结果实现之间的（假定）因果关系就会成为问题。但是，只有当疾病是在相同的时间以相同的方式造成患者死亡或者健康损害的时候，才能否定因果关系。相反，尽管患者接受了治疗，但他还是可能会在之后死亡，这种情况对于（假定）因果关系的成立来说就是无关紧要的。如果医生中断了已经开始的治疗，并且这个中断完全是在放弃采取进一步治疗措施的情况下做出的，那么毫无疑问，这也是一种不作为。因此，上述观点在这里也同样适用。倘若医生通过作为式的干预，比如关掉仪器，终止了自动化的治疗——典型的治疗方式：患者依靠呼吸机进行呼吸——，那么对这种情况的分类就会变得更加困难。德国联邦最高法院第二刑事审判庭在富有指导意义的“弗尔达案（Fuldaer Fall）”中，将这种情况认定为积极的作为（尽管积极的帮助自杀原则上受到禁止，但是如果其符合患者事实的或者推定的意愿，那么这自然也是允许的）。相反，许多文献都根据所谓的“重点公式”将医生的这一举止认定成不作为，因为此处的非难可能性重点在于不实施进一步的治疗（所谓“通过作为的不作为”）。所以，对于医疗行为的正当化可能这个问题，相关的争议就变得十分重要。2. 正当性此外，当医生为了维持其他患者的生命或者健康，而满足了故意杀人罪或者故意伤害罪的构成要件时，关于正当性事由的问题便出现了。应当在认定时作区分处理，如果医生通过积极的作为满足构成要件，就只能考虑以《德国刑法》第34条为根据的正当性事由【紧急避险——译者注】，比如医生（按照德国联邦最高法院的观点）关掉呼吸机，以便让其他患者随后用上这台仪器。当然，这个正当性事由有一个前提，那就是通过构成要件行为保护的利益要明显优越于该行为所侵害的利益。但是，根据德国联邦宪法法院在第一个“航空安全法判决（Luftsicherheitsgesetz-Entscheidung）”中所确认的主流观点，出于对人的尊严的保障，生命具有至高无上的价值，这种价值从一开始就摆脱了所有质或量的权衡。一言以蔽之：不存在“生命对生命”的权衡。因此，在这里就会基本上排除以《德国刑法》第34条为根据的正当性事由。在结果上，这也同样适用于严重的健康损害。就像法秩序不可以要求个人为了其他人的利益而成为团结的牺牲品，从而容忍自己的死亡一样，法秩序也不能要求个人容忍对自己健康的严重侵害。如果根据抢救时点的认知状态，也就是从事前的视角出发，这种抢救措施完全不可能导致他人死亡或者对其造成严重的健康损害，更确切地说，由于可能性非常低，该后果只具有抽象的可能性，那么这一正当性事由就完全有可能被例外地适用——比如，医生认为，就算他为了照顾其他患者而断开了当前这名患者的呼吸机，根据全部的可能性，这名患者也会在没有呼吸机的情况下存活下来。相反，倘若医生通过不作为满足了故意杀人罪或者故意伤害罪的构成要件，就需要进一步区分情况。如果医生不采取任何行动，因为积极的行动可能会使其他患者的法律保护领域遭到积极的干预，例如，医生之所以不给这名患者戴上呼吸机，是因为他要是这样做的话，就必须断开另一名患者的呼吸机，那么就只能重新考虑以《德国刑法》第34条为根据的正当性事由。在这里，医生的作为义务与不作为义务发生了冲突，前者是为了需要治疗的患者的利益，后者是不让其他患者受到损害。但是，《德国刑法》第34条的权衡标准却会在这种境况下发生变化。这是因为，只有当被保护的利益（也就是受照护者的利益【还没有戴上呼吸机的患者——译者注】）明显优越于被抢救所侵害的利益（第三人的利益【已经戴上呼吸机的患者——译者注】）时，才允许在正当性的紧急避险的前提下，对他人的法律保护领域进行积极的干预，反过来，当被保护的利益（现在是第三人的利益）至少不明显地低于不作为所侵害的利益（也就是受照护者的利益）时，就必须使不采取积极干预行动获得正当性。如果两边的利益是等价的（生命对生命），那么不作为义务就具有优先性，以至于（只有）这个不作为所引起的死亡是得到允许的。反之，如果医生为了能够积极地治疗其他患者而没有实施必需的治疗行为，比如只有一台呼吸机可供使用，在两个都需要人工呼吸的患者中仅有一人可以用上它，那么这种情况就不是作为义务与不作为义务之间的冲突，而是多个作为义务之间的冲突。一般而言，如果不作为者（至少）有两个法律上的作为义务，这两个义务都要求拯救他人的法益于危难之中，但是他在特定情况下却只能选择性地，而不能累积性地履行这些义务，那么就存在这样的冲突。由于在法治国原则的作用下，法秩序不可以强迫任何人去做无法完成的事，因此这种义务冲突就被视为专属于不作为的正当性事由。据此，倘若行为人在义务位阶不同的情况下履行了较高位阶的作为义务，在义务位阶相同的情况下至少履行了一个作为义务，那么这个不作为者就会获得正当性。有一些学者认为，在义务位阶相同的情况下应当只阻却行为人的责任，这必然会遭到反驳，因为这等于是要求行为人去做无法完成的事。因此，在义务位阶相同的情况下，负有义务者可以自行决定履行哪个义务。所以，当不作为者能够在此拯救一个人的生命，却无法同时拯救两个人的生命时，他的不作为杀人就具有正当性。在义务位阶相同的情况下，负有义务者出于何种动机决定履行这个义务，而不履行另一个义务，这在刑法上毫无意义。因此，动机似乎应该受到道德谴责或者其在宪法上不被允许等情况，并不会使上述行为失去正当性——比如医生更愿意救女患者，而不是男患者，因为他认为女性的生命更有价值。仅仅由于错误的动机就按照故意杀人罪处罚负有义务者，这是思想刑法的表现。同时，也不能参照《德国基本法》第3条第1款或者《德国一般平等待遇法》（AGG），将医生的选择自由限制在“被认为是正当的”选择标准中。这种对正当性事由的缩减，无论如何都难以满足《德国基本法》第103条第2款的明确性要求，医生的决定会由此落入无司法（“法外”）的空间中。不过，正当性的义务冲突只适用于数个作为义务之间的冲突，而不适用于作为义务与不作为义务之间的冲突。因此，积极干预他人法律保护领域的行为，便不能通过正当性的义务冲突制度获得正当性。对于这种情况，只能在《德国刑法》第34条的前提之下考虑其正当性。（三）责任阻却如果根据上述规则，医生的作为或者不作为并不具有正当性，那么就还需要考虑阻却责任的可能。但是，在缺少个人紧密关系的情况下，或者在没有数量差别【比如，为了救十个人而杀死一个人——译者注】的情况下，以《德国刑法》第35条为根据的阻却责任紧急避险的前提，或者超法规阻却责任紧急避险的前提，就基本不会在相关案例中得到满足，这也适用于良知判断。3

专业协会建议的内容及其评价

（一）无法律约束力DIVI的建议并不具备法律的属性。因此，当这些建议与法律产生矛盾时，法律就享有优先地位，而这些建议则不可以被遵循。但是，在法律预设的决定范围内（亦即在相同位阶的义务产生冲突时），这些建议却可以起到辅助作用，也就是让决定程序与决定标准具有可预测性和可操作性，并在理想的状态下公正地设定这些程序与标准。当然，无论医生所遵循的建议是否在伦理上可靠，或者是否与《德国基本法》的评价协调一致，都不会对医疗行为的刑事可罚性产生影响，比如意大利的专业协会SIAARTI（Società Italiana di Anestesia Analgesia Rianimazione e Terapia Intensiva）便是以患者的剩余寿命为关键根据，来设定指导准则的。无论怎样，这些建议都不具有法律的约束力，在缺少《德国基本法》第103条第2款意义上的法律规定的情况下，偏离这些建议的行为并不会产生刑事后果。（二）分配程序这些建议的组成部分包括11页文本，外加一张为了实操而制作的“决定”流程图，以及一份“辅助资料收集”的表格模版。文本第3页以下将治疗后的存活希望和患者的（明示的或者推定的）接受治疗意愿，视为重症监护治疗的一般性前提。这些建议制定了关于实际分配决定的优先处理程序：所有需要在医院里接受重症监护治疗的患者——既包括新冠病毒肺炎患者也包括其他患者，无论他们是否正在接受重症监护治疗——都将“参与到这个优先级排序中”，也就是说他们形成了一个公共的“库”。然后，决定者再从形式上根据多眼原则，从实质上根据“医疗成功希望标准”，来为这些候选者分配治疗床位：“那些存活可能性更高或者整体预测结果更好（也包括在进一步的治疗过程中）的患者，将得到优先治疗”（文本第4页）。换言之，借助特定的“SCORE值”（涉及三个标准：当前病情的严重程度、合并症以及总体健康状态），得到更新的、列明所有患者的表格便会在“常规的”时间间隔内实际制作出来；有些患者由于一开始的成功希望就更低，或者由于中途加入了成功希望更大的新患者，因此便下落到了“低排位的区域中”（比如，在有十台呼吸机的情况下，他排第十一位）。这些患者根本没有得到治疗，或者因为“重新评估”而遭到了“治疗目标的变更”（也就是停止供氧）；他们只会获得姑息治疗，也就是自生自灭。（三）评价1. 治疗的前提在（刑事）法律上，有必要根据患者的实际存活可能性和患者的同意来进行重症监护治疗。就此而言，这些建议是成功的。如果新冠病毒肺炎患者与其他患者已经被统一纳入优先处理程序之中，上述观点就同样有效，这是因为，义务冲突的存在与各类病象无关。2. 事后的分诊但问题在于，这些建议并没有区分正在接受重症监护治疗的患者和还在等待治疗床位的患者。上述处理程序会导致这样一种情况，即决定者可以重新终止原则上有望成功的治疗，理由是成功希望更大的患者需要这个治疗床位（事后的分诊）。只要中断治疗与积极的作为（比如关掉呼吸机）有关，根据主流观点，该行为就会成立既不能通过紧急避险（《德国刑法》第34条），也不能通过义务冲突获得正当性的故意杀人（《德国刑法》第212条）。虽然，如果人们根据部分文献承认“通过作为的不作为”，情况就会变得不一样；这种重新解释——当然，德国联邦最高法院在“弗尔达案”中反对这样的解释，认为它是“不被允许的教义学诡计”——或许可以为能够获得正当性的作为义务冲突开辟道路。但是，这样的构想却完全是以致死性中断治疗案件中的、积极帮助自杀的例外正当化可能为指向的，该构想还引入了《德国民法》第1901a条、第1904条第2款，即明确表示患者的意愿具有重要意义的条款，来作为自己的注解，如此一来，该构想便脱离了此处的主要论点。所以，“弗尔达案”关于分诊问题的理论就不再是以作为和不作为的区分为根据的，而是秉持了这样一种见解，即以短暂的剩余寿命和颇低的生命质量为参照，将致死性中断治疗的实践路径仅仅引向患者的（推定）意愿。倘若少数观点所参照的作为或不作为的分类，往往是由纯偶然的情况导致的，那么人们就无法从中推导出有力的反对意见。为了确保法安定性而赋予现状以“特权”，比如以优先性原则的形式来赋予，这是我们法秩序的核心组成部分，其在法伦理上有着充分的根据——哪怕就像卡纳阿德斯之板的占有者一样脆弱和偶然，也要如此。一言以蔽之：专业协会向医生们建议的行为，会被主流观点视为具有违法性的故意杀人。与迄今为止的评论相反，阻却责任的设想也是万万不可能的。符合《德国刑法》第17条的不可避免的禁止错误会被排除，因为这些建议在事后分诊方面明确告诫不要逾越法律的界限（文本第8页）。《德国刑法》第35条（有利于关系密切者的避险）或许可以在事实上被排除，同时，主流观点也会一般性地，或者至少在重大法益侵害的情况下，否定以《德国基本法》第4条第1款为根据的良知决定的责任阻却。只有当杀人是为了拯救多数人的时候，关于超法规阻却责任紧急避险的争议才会在最宽泛的方案中得到考虑。但是，倘若呼吸机是为了其他一名或者（在抢救孕妇的时候）两名患者而“腾出来”的，那么这就不涉及超法规的阻却责任紧急避险。剩下的，便是这种行为可能会符合故意杀人罪的减轻情节（《德国刑法》第213条）。据此，《德国刑事诉讼法》第153a条所规定的诉讼程序终止或者《德国刑事诉讼法》第407条所规定的处刑命令程序就都被排除了。这种让呼吸机“自由使用”的迂回策略，根本无法为那些成功希望特别大的患者提供出路。这是因为，在这样的患者来到医院之前，对于现场需要治疗的、存活希望更低的患者而言，医生不可以在缺少实际义务冲突状态的情况下夺走他的重症监护床位；否则，医生将成立不作为的故意杀人。（三）事前的分诊倘若两个需要治疗的患者共同竞争一个床位（事前的分诊），那么医生就陷入了作为义务的冲突之中。这些建议认为，医疗的成功希望乃是确定（先）治疗哪个患者的唯一决定标准。按照这一标准，治疗的紧迫性并不是决定的关键，这是有问题的。如果患者A在立即开始治疗的情况下有90%的存活可能，而患者B却只有60%的存活可能，那么根据这些建议，即使B不立即接受治疗的话就会死，即使A就算等到第二天也还是有70%的存活可能，A也要被优先治疗。然而，医生在这种境况下却会陷入不同位阶的义务冲突之中，比如《德国刑法》第34条（“面临危险的程度”）和《德国器官移植法》第12条第3款（“紧迫性”）就间接表明了这一点。因此，在这个例子中，医生必须治疗B，并希望有腾出来的资源可以给A。要是医生反过来治疗A，他就会成立无法获得正当性的不作为故意杀人。相反，倘若存在相同位阶的义务冲突（相同的紧迫性），就不应当在刑法上指责这个以成功希望标准——就像根据其他任何（！）标准一样——为根据的决定。尽管令人恼火的是，这一标准不仅总是在医学文献中，而且也经常在法学文献中被视为伦理上不言而喻的首选，但是真正严重的问题却在于：除了评分值的可比较性问题之外，我们完全不清楚“成功”到底是什么意思：仅仅在紧急病症下存活，还是无后遗症的尽可能长的寿命？诸如“对后期过程的整体预测”“长期预测”之类的表述，说的都是后者。但是，借助预测后的剩余寿命及其质量来决定谁先接受治疗，这通常是违宪的。在涉及年龄和健康的标准时，也是如此。推荐的评分体系实际上非常不利于年龄更大的患者和有慢性疾病的患者。功利主义的反驳尤其有分量：为了让成功希望这一标准与《德国基本法》的规范个人主义协调一致，支持者给出了社会契约上的理由：由于在事前观察的角度下，这一标准在统计学上增加了每个人的存活可能，因此从个人的视角出发，这种做法是理性的并且是值得赞同的。不过，照此逻辑，就还应当前后一贯地适用可以提高收治能力的“抢救抢救者”原则（即优先治疗患病的医护人员），因为这会从事前增加所有个体的存活机会。但是，这个契约论方案的主要缺陷却在于，倘若不求助可疑的整体效益权衡原则，就无法合理地向那个有80%存活可能的患者解释，为什么在与有90%存活可能的患者竞争时，他一开始就应该去死，连活下来的机会都没有。这无法与从《德国基本法》第2条第2款及第3条第1款中派生出来的共享权保障协调一致。与之相应，《德国器官移植法》第12条第3款中的成功希望这一分配标准也在目的论上被降低了，它只是将那些几乎没有希望的“候选人”搁置起来而已。这些建议也为这样的解释提供了依据：以成功希望为根据的优先级划分“意味着放弃对那些毫无成功希望的，或者只有很低成功希望的患者进行治疗”（文本第4页）。在伦理学的视角下，最严重的问题是：在数个有相同成功希望的患者中，让哪一位患者获得空出来的治疗床位？这种僵局并非是不切实际的，但是这些建议却没有提及此事。在法律上，只要医生治疗这些患者中的（任意）一位，他就没有做错。从伦理学的视角出发，有的学者基于个人道德的公平设想，提出了直觉性的解决方案（霍文（Hoven）以公平为由，支持对老人作不利对待，并考虑多子多女者的优先性）。相反，对于这种难以决定的僵局，法秩序通常都会预先设定一个随机原则。在进行生死抉择的时候，随机决定在正义论上也是有说服力的，因此这特别适合于分诊时的决定。4

结论和展望

对刑法而言，这些没有约束力的专业协会建议在很大程度上是不成功的。无论是事后的分诊还是事前的分诊，专业协会建议医生们在特定情况下实施的行为，都应当被认定为刑事可罚的故意杀人罪。如果专业协会为相同位阶的义务冲突推荐了成功希望这一模糊不清的分配标准，那么虽然这在刑法上毫无疑问，但是就相应的国家规定违反了《德国基本法》而言，它却是令人讶异的。此外，这些建议也不完善，因为它们没有讨论相同成功希望的情况。与之相应，目前的境况并不令人满意。尽管这些建议不具有法律的属性，但是它们却或许可以在实践中被遵守。所以，医生在特定情况下就无需承担刑事可罚的风险。对于其他情况而言，还存在着一个让严重违反伦理的行为不受刑事处罚的法外空间（比如腐败性的或者歧视性的分配决定）。因此，法定的规则是令人向往的，并且也是可能的。如果伦理委员会从人的尊严出发，为立法者推导出严格的规则保留，并将决定权下放给医学专业协会，那么议会保留原则和重要性理论就会因此遭到废除。同时，将关于相关患者的生死决定权移交给没有民主合法性的私人协会，也很难说是人的尊严的要求。

（编辑/ 咕咕鸡）

阿明·英格兰德

德国慕尼黑大学教授

提尔·齐默曼

德国特里尔大学教授

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