车浩 | 「疫期犯罪观察之四」妨害传染病防治罪：逃避的不是防疫而是歧视
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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在疫情出现之初，人们对新冠肺炎的传染性和严重性均认识不足，各地大多未采取严格的管控措施，很多新冠肺炎患者或者疑似病人仍然有较多的活动自由，出入公共场所并与人群接触。在此过程中，引发了病毒大面积传播的现象，一些超级传播者被曝光，引起了公众的恐慌。
在这样的背景下，各地出台了对新冠肺炎患者、疑似病人甚至普通的肺炎患者严防死守的各项隔离措施，同时也出现了是否以及如何追究传播者刑事责任的问题。刑法理论和实践上对此均有争议。于是，《惩治意见》对此专门作出规定，“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1、已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。
其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”
在《惩治意见》中，涉及到三类犯罪主体。其中，确诊患者和疑似病人已经对自身携带病毒及其可传播性有明确认知，在此情况下仍然拒绝或脱离隔离治疗进入公共场所致使病毒传播的，按照以危险方法危害公共安全罪论处，不会有太大疑问。就犯罪成因来看，这种行为既不能归因和归责于社会制度上的缺陷，与其他以危险方法危害公共安全犯罪相比，也不具有因为发生在疫情期间而需要在刑事政策上特殊考虑之处。
本文主要关心的，是作为普通公民的第三类犯罪人，也是以往的涉疫情司法解释中未出现过的犯罪主体。即除了确诊患者和疑似病人之外，一般的普通公民在未被确诊为新冠肺炎患者之前，因为各种隐瞒身份或行踪经历，最终导致了其他人被传染或隔离的后果而构成犯罪。行为人对于传播结果是过失，但是对自己的隐瞒或逃避上报信息的行为是故意的。
在此，借助犯罪学中的标签理论，来考察此类人群的行为动因。贝克尔著名的界定强调了贴标签的行为，“社会群体通过制定规则、将对这种规则的侵犯规定为越轨，通过将这些规则应用与具体的个人并给他们贴上失败者的标签，创造了越轨行为。因此，越轨并非行为人所实施的行为的本质，而是他人的规则的适用，对‘犯罪人’进行制造的结果。”按照这一理论，越轨行为不是静态的实体，而是社会互动的动态过程不断塑造和再塑造的产物。
与其他犯罪学理论最大的不同是，标签理论意味着，某个人并不是因为是犯罪人才被贴上标签，而是因为被贴上标签才成为犯罪人。早期的标签理论家利玛特认为，任何人在其一生，均有过程度轻重不同的偏差行为，行为人未必因此有罪恶感，尚能保持良好的自我概念。这就是原始的偏差行为。但是，一旦此种偏差行为被发现，被加以社会控制，特别是正式的社会控制，行为人立即得到社会减等的标记，不但社会认为其异类，行为人的自我概念也产生戏剧性的变化，而朝着社会认定的标记去走，终致越演越烈，成为更严重的犯罪人。这种越陷越深的自我实现预言，被利玛特称为衍生的偏差行为。
从标签理论的这个角度来看，不是犯罪或者犯罪人本身，而是犯罪人与其他社会成员尤其是属于犯罪统制机关的人的相关关系，才应该受到重视。
与对前面几类犯罪的解释不同，这里并不打算用标签理论来直接解释传播病毒的犯罪行为。因为乍看起来，此类犯罪的确并不是对标签理论合适的举例。
在这里想要引申的，仅仅是借助标签理论带给我们的深层启发。那就是一个最初的行为，本身可能既不是善也不是恶而是中性的东西。但是一旦被以某种理由贴上了标签，就成为遭受否定和负面评价的对象。在这种情况下，理性人必然会努力避免被贴上标签，逃避那些要给他贴标签的机构、制度和行为。
新冠疫情发展至今，很多人开始理性反思，得出了这样的结论：比病毒更可怕的，是歧视。而这种歧视，正是来自于一种标签效应。
疫情初期，由于事态不断蔓延与恶化，带有“湖北”特别是“武汉”标签的人被视作“危险人群”。武汉被封城之后，武汉人包括有武汉旅居史的人在一定程度上都遭到排斥，许多人对“鄂”字避之不及，随着社会对瘟疫恐慌程度的不断增加，在全国快速形成了一种“恐鄂”情绪。除了恐慌，社会情绪中还带有归责的怨恨，认为是武汉把疫情传播到全国。这种情绪蔓延之下，污名的对象从武汉人逐渐扩大到湖北人，以及有武汉旅居史的人，都成为一个个可怕的标签，一旦被贴上，就会引来周遭的恐惧和歧视。
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标签效应引发的后果，首先体现在那些可能会被贴上标签的人，基于对一系列歧视性后果的担忧和顾虑，必定千方百计地隐瞒与湖北、武汉有关的身份或经历，以躲避可能从天而降的标签。“更多情况则是在外的武汉人和湖北人、甚至疫情期间曾经在武汉逗留的全国其他地方的人，为了避免被社会歧视与排斥而隐匿自己的身份与行为，进而加剧了疫情的扩散。”
例如，最高人民检察院发布的“河北省内丘县梁某某等人涉嫌妨害传染病防治案”，就是一起隐瞒武汉旅居史的悲剧。
犯罪嫌疑人梁某某与妻子刘某某退休后长期在武汉市女儿处居住。2020年1月15日左右，刘某某出现感冒、咳嗽症状。1月17日，梁某某、刘某某与女儿、女婿及外孙一家五口驾驶汽车从武汉市返回河北内丘县某村住处。……1月20日至23日，邢台市内丘县全面摸排从武汉市返乡人员的情况。犯罪嫌疑人梁某某故意隐瞒。1月31日6时左右，刘某某出现咳嗽、胸闷症状，梁某某送刘某某到县中医院心病科就诊。就诊期间，医护人员反复多次询问梁某某是否去过武汉及与外来人员接触史时，梁某某仍故意隐瞒否认。2月4日晚，刘某某因病情加重转至邢台市人民医院就诊。2月6日刘某某病重后，在医护人员反复追问下，梁某某才承认从武汉返乡事实。2月6日，刘某某被确诊为“新冠肺炎确诊病例”，2月8日，刘某某因“新冠肺炎危重型”死亡。2月20日，内丘县公安局以梁某某涉嫌妨害传染病防治罪移送审查起诉。目前，梁某某仍在隔离观察中。截止2月20日，与新冠肺炎患者刘某某接触的邢台市桥东区、桥西区及内丘县三地密切接触者153名、间接接触者356名全部被采取隔离观察14天的措施，同时致内丘县中医院、内丘县家乐园超市及内丘县五个村庄、四个住宅小区全部封闭，邢台市桥东区魏某某口腔诊所、靓市区8号楼全部封闭。这个案例中，隐瞒武汉旅居史的当事人，一个已经染病身故，一个被移送审查起诉。他们的隐瞒给很多人带来了隔离的麻烦以及传染风险，但对这个家庭来说，何尝不是一个莫大的悲剧。这一悲剧迫使人们反思：如果换位成当事人，置身于当时将武汉与新冠病毒几乎划上等号的舆论环境中，面对社会中弥散的对于“武汉”的标签化歧视，在自以为不会感染上病毒的情况下，是否还会愿意透露自己的武汉旅居史。
在对此类隐瞒身份和经历的行为予以谴责的时候，更应当关注的是人们为什么要隐瞒，——在梁某某案中，直到妻子刘某某病逝的前一天，才承认从武汉返乡的事实——是什么样的压力让人直到面对死亡时才愿意说出这一点，实在是值得深思。
原本需要防范的是病毒，但病毒是看不见的，防范对象就变成可能携带病毒的人。在一些论者看来，造成歧视与污名的原因，是人们没有仅仅把疾病当成一种疾病，而是给疾病附加了不必要的隐喻，似乎染病的人不仅在肉体上有缺陷，而且在精神上也有应当鄙夷之处。
美国学者苏珊·桑塔格在《疾病的隐喻》一书中反思并批判了诸如结核病、艾滋病、癌症等如何在社会的演绎中一步步隐喻化，从仅仅是身体一种病，转换成了一种道德批判，并进而转换成一种政治压迫的过程。疾病不再是一件单纯的事实，而是被赋予宗教与道德的意义。在桑塔格看来，这些对疾病的隐喻并不总能帮助患者正确看待自己的疾病，相反，有时会给患病者带来道德上的压力——如果让其他人得知自己的病情，病人难免会遭周围人的歧视。
“表面看来，癌症似乎成了罪犯。但癌症患者也被弄得像是犯了罪似的。广为人们接受的心理学理论把患病和康复的最终责任全部都加在不幸的患者身上。不把癌症仅仅当作一种疾病来治疗，而是当作恶魔般的敌人对待，这种成见使癌症不仅被看作了一种不治之症，而且是一种羞耻之症。”
除了癌症，人类历史上很多重大传染病在出现初期，由于无法得到充分的解释和有效的救治，都被赋予了额外的负面意义，而这些意义往往也附随到患者身上。
“在麻风病肆虐时期，它也曾引起类似的大的不相称的恐怖感。在中世纪，麻风病人被看作是一个社会性文本，从中可以看出社会的腐败：是道德的一则劝谕，是腐化的一个象征。没有被赋予疾病以某种意义更具惩罚性的了。被赋予的意义无一例外地是道德方面的意义。任何一种病因不明、医治无效的重病，都充斥着意义。首先，内心最深处所恐惧的各种东西，全都与疾病划上了等号。其次，籍疾病之名，这种恐惧被移植到其他事物上。”
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在中国的抗疫史上，麻风病人一直背负着“传染疫病”、“天降罪罚”、“道德败坏”的污名。刘绍华在《麻风医生与巨变中国》中指出，新中国早期的麻风病防治运动没有摆脱疾病的隐喻的阴影。疾病的隐喻带来的污名不仅让患病者无地自容，也给医治麻风病的医生笼罩了一层不祥的阴翳。
与癌症、麻风病相比，被联合国秘书长古特雷斯称为“联合国75年历史中前所未见的全球健康危机”的新冠疫情，对中国和全世界影响之大，现在看来不亚于人类疾病史上任何一场大传染病。迄今为止尚未有全面有效的治疗方案，在刚刚出现时就更是让人闻风色变。
“一种疾病只有通过种种不同的病因才能够作出解释，这种观点正好体现了看到那些尚不清楚病因的疾病的思考方式的特征。正是那些被认为具有多重病因的、神秘的疾病，具有被当作隐喻使用的最广泛的可能性，它们被用来描绘那些从社会意义和道德意义上感到不正确的事物。”
疫情初期，医学上对新冠肺炎的了解有限，普通人更是惊恐于不断从武汉传出的病患的死亡数字和新增速度。这种由于对疾病无知而带来的恐惧和慌乱，表现在当时用“武汉肺炎”来指称新冠肺炎的舆论环境。过度夸大与新冠病毒有关的群体的危害，以至于将这些群体等同于病毒自身，由此产生的过度防疫观念与措施，强制性地为相关群体贴上标签来加以识别，于是，标签个体周遭歧视性的排斥也随之而来。
这种标签效应在民间表现为人际关系疏离甚至隔离，被社交圈和生活圈驱逐，包括酒店、餐馆等服务场所拒绝接待与湖北相关的人员。在有些地方，对流离失所的外地武汉人的救助会被斥为罪责。
据报道，一名武汉籍的大理民宿客栈老板，因为在网上发布消息表示自己愿意接待被各家酒店拒之门外的老乡入住，就遭遇了暴风骤雨般的网络暴力。客栈附近的一辆湖北牌照的私家车被人砸破玻璃，客栈所在村子的村支书更直截了当地警告他，如果他再敢接待武汉客人，“我们把你营业执照吊销，把你赶出村”。一位湖北车牌的卡车司机在高速公路上“流浪”20天，服务区不让进，高速口不让下，只能一直往前开，成了高速路上的“幽灵货车”。
人们在远离武汉的环境中喊着“武汉加油”，但在实际生活中却可能将碰到的武汉返乡人员或湖北籍人员视作“过街老鼠”，恐惧、怀疑、担忧与慌乱将人们的情绪裹挟。个别非湖北的地方政府也出现过激行为。河北正定县发布对武汉返乡没有登记的人员的悬赏举报，有些地方直接在到过湖北人员的家庭或与湖北人有密切接触的家庭门口贴告示，提醒民众不要与其接触，严防死守甚至到了非法拘禁的地步，甚至用木板、铁钉等将房屋大门封闭而进行强制隔离。
这就是在疫情发展初期各地的真实状况。在这种一种环境下，可能会被贴上这些标签的人们，在自信或者侥幸地认为自身健康没有太大问题的情况下，必然会想要躲避被贴上标签，想方设法地隐瞒自己与武汉有关的身份和经历，以远离这种噩梦般的歧视氛围。
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此外，对隔离的恐惧心理，也是一个不可忽视的因素。世界各国防疫史上向来有对瘟疫性质的病人隔离的治疗传统。为防止与病患接触造成交叉感染的隔离法才非常早就被发明出来。在睡虎地出土的秦代简牍中就记载，应将麻风病人“迁疠所处之”，与外界隔绝。在古代社会，隔离产生的效果几乎等同于将病患视作社会弃民，隔离所就像是监狱，而被隔离的病患则成了囚犯。他与囚犯的唯一差别就在于，囚犯是因为有罪，而隔离病患则是有病。
社会发展进步到今天，隔离已经成为一种正常且正当的医疗方案，以隔离病患的方法来防止疫病传染，本身无可厚非。而且患者为免他人感染而与社会隔离的行为，乃是一种自我牺牲，理应得到他人的尊重。但不可忽视的是，受陈旧传统观念的影响，远离人群的隔离，对瘟疫患者或者疑似患者来说，的确也会产生较大的心理压力。而对于那些尚未确诊或疑似、但因为有“武汉人”或“武汉旅居史”的标签而也很可能面对隔离措施的人们来说，更容易因此产生恐惧而对自己的身份或行踪经历进行隐瞒，也并非完全不可理喻之事。
根据上文所作的分析，刑事政策应当全面考虑此类传播传播病毒（或者有严重传播危险）行为的成因，做到群体细分，政策细分，针对不同情况区别对待。
对于那些确实是出于报复他人或社会的动机而恶意传播新冠病毒者，应当从严惩治。相反，对于过失传播病毒或者引起病毒传播危险的人，一定要仔细考虑行为动机和成因，不能仅仅因为客观上引起诸如多人受传染或者被隔离的严重后果，就将行为人的主观罪责视作对等程度的严重和恶劣。
通常的过失犯罪，都是由于故意违反注意义务而过失地引起了危害后果。必须考虑到的是，与一般的过失犯相比，过失传播病毒的行为人，其故意违反注意规范的动机的内容及其可谴责性，或者说，主观态度上的无价值性，是极为不同的。
以交通肇事罪为对比，就可以清楚地看明白这一点。交通肇事罪是故意违反交通运输管理规范，过失地造成了交通事故，如果追问这些肇事者为什么要实施闯红灯、超速、酒驾等违反注意义务的行为，则其行为动机基本上并没有在社会层面可被普遍理解和怜悯宽宥的一般性意义。
但是如上所述，疫情期间因为隐瞒自己的身份或者经历而造成病毒传播或传播危险的人，其行为动因不能完全归责于行为个体，整个社会舆论环境和各种防疫管控措施对此类人群的标签化评价和歧视性处遇，在其中难辞其咎甚至起到了至关重要的影响。特别是在疫情初期，标签效应与歧视氛围尤其严重。在这一阶段因为躲避各种标签而隐瞒自己身份和行踪经历的人，其违反防疫措施的动机实有不得已的成分和苦衷，迥然不同于正常社会秩序时期的普通的过失犯，对此，在整体处理方向上应当从宽把握。
进一步地，对这部分人群也有必要进一步细分。疫情初期，歧视性的舆论和措施比较严重，各地防疫措施中出现了很多过度防疫和不文明执法的情形，匆忙上马的隔离方案也有诸多不规范之处，但是到了中后期之后，在各方的呼吁和努力之下，这些问题均有所好转，整体的社会环境朝着更加理性、友善和人性化地对待病患的方向慢慢扭转。
具体到个体身上，其躲避防疫措施的表现往往也有一个过程。在最开始被调查询问时下意识或者抱着侥幸心理的隐瞒行为，与到了后期染病风险已经显露之后仍然坚持隐瞒甚至抗拒隔离治疗的行为，在客观危害和主观动机上都存在差异。在刑事政策方向上，对待前者要采取比后者更加宽厚的处理。
例如，最高人民法院公布的田某某妨害传染病防治案，对于如何对待隐瞒武汉旅居史致多人被隔离观察的情形，给出了一个很好的示范。
2019年12月22日，被告人田某某乘坐火车从山东济宁前往湖北武昌打工。2020年1月9日，田某某乘坐火车辗转湖北荆州、汉口、河南商丘等地后，返回山东成武县大田集镇家中。1月20日，田某某出现发热、干咳等症状，即到本村卫生室就诊。1月22日，田某某到大田集镇医院就诊，被诊断为肺炎。医护人员询问其是否有武汉旅居史，田某某隐瞒到过武昌、汉口的事实，谎称从石家庄返回家中。1月23日，田某某到成武县人民医院就诊，医护人员询问其近期是否到过武汉，其仍故意隐瞒到过武昌、汉口的事实，被收治于该院呼吸内科普通病房。1月25日，田某某在医护人员得知其有汉口旅居史再次询问时，仍予以否认，在被诊断疑似患有新冠肺炎而转入感染科隔离治疗过程中，不予配合并要求出院。1月26日，田某某被确诊患有新冠肺炎。因田某某违反新冠肺炎疫情防控相关规定，故意隐瞒从武昌、汉口返乡的事实，造成医护人员及同病房病人共37人被隔离观察。在这个案件中，行为人田某某在整个事件发展过程中有过多次隐瞒武汉旅居史的行为。从出现了肺炎之后在镇医院就诊时的隐瞒，到去县医院就诊时的隐瞒，直到医护人员已经得到其武汉旅居史时仍然否认，最后被诊断为疑似病例后不配合隔离治疗要求出院。可以说，尽管田某某在自己在被诊断为肺炎时的第一次隐瞒就已经带有很有很高的传播风险，其对此也应当有明确认识，但如果其隐瞒行为到此为止还尚属情有可原。而到了多次被询问后坚持隐瞒甚至确定为疑似病例后仍然不配合治疗，到了这个时候，行为人的隐瞒和抗拒行为，已经很难再通过逃避标签和恐惧歧视这样的动机来作为辩解和从宽的理由了。
对此，山东省成武县人民法院经审理认为：
“被告人田某某违反传染病防治法规定，在国家卫生健康委员会宣布对新冠肺炎采取甲类传染病预防、控制措施后，明知应当报告武汉旅居史，却故意隐瞒，拒绝配合医护人员采取防治措施，造成新型冠状病毒传播的严重危险，致37人被隔离观察，其行为构成妨害传染病防治罪，应依法惩处。田某某如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚。据此，于2020年3月1日以妨害传染病防治罪判处被告人田某某有期徒刑十个月。”应当说，法院的判决综合考虑了行为人的多个行为，宽严尺度上也合乎刑事政策的方向，是值得肯定的。
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此外，还有一些案件，行为的直接动机不是为了逃避标签和歧视而隐瞒的问题，而是行为人无视地方政府发布的防疫措施和要求，按照自己惯常的生活习惯和行为方式行事，结果引致病毒传播或传播危险。这种情形，与一般的过失犯罪相比并无特殊之处，在刑事政策上不必从宽也不必从严，按照正常过失犯的处理尺度来把握即可。例如，最高人民检察院发布的湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案。
尹某某系湖北省嘉鱼县人，从事私人客运业务，长期驾驶东风牌九座小型客车往返于嘉鱼、武汉。2020年1月23日，武汉市政府于当日10时关闭离汉通道，实施封城管理。1月23日10时至20时，被告人尹某某在无运营许可证的情况下，先后两次驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2月4日，尹某某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。截至2月7日，与尹某某密切接触的20人被集中隔离。在这起案件中，行为人在政府的封城决定出台之后，仍然违反规定出城接送乘客，最后自己患病也导致他人隔离。该行为仅在封城当日实施，显然是基于侥幸心理，轻信可以避免危害后果，属于典型的过于自信型过失，与一般的过失犯罪并无太大差异。检察机关对其提起公诉，最终法院采纳量刑建议，以妨害传染病防治罪判处被告人尹某某有期徒刑一年，按照《惩治意见》的规定，整个处理过程和处罚尺度是得当的。
疫情发展初期，在各地处理传播新冠病毒行为的案件中，出现了一些对此类行为按以危险方法危害公共安全罪论处的意见，受到各方关注，而之后两高出台的《惩治意见》提出了按照妨害传染病防治罪的规定，更是引起了广泛的讨论。
2003年两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情解释》）第一条规定，“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”按照这一规定，过失犯的刑罚有两个限定：一是惩罚对象仅限于确诊患者和疑似病人；二是对疑似病人的惩罚条件限于造成传染病传播且情节严重。
但是，此次新冠疫情期间，两高于2020年2月6日发布的《惩治意见》则规定，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”相对于2003年的《疫情解释》，这里有两个明显的扩张。一是惩罚对象由确诊患者和疑似病人，进一步扩大到其他所有人。二是惩罚条件由实际造成传播后果，扩大到有传播的严重危险。简言之，《惩治意见》通过对在《疫情解释》中未出现过的妨害传染病防治罪的适用，扩张了针对传播病毒行为的惩罚范围。
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对此，两高研究室负责人的解释是，2003年《疫情解释》之所以没有规定妨害传染病防治罪的适用，主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病，但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理，导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控工作中，国家卫健委明确将新冠肺炎纳入乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施。在这种情况下，对于拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施，造成新冠肺炎传播的行为，应当适用妨害传染病防治罪。
按照《惩治意见》的规定，未确诊患者以及非疑似病人之外的一般人，如果抗拒“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的，以《刑法》第330条妨害传染病防治罪论处。上文提到，在刑事政策层面应当总体从宽和区别对待，体现出惩罚力度的轻重层次的差异。对此目标，在法教义学上，可以通过责任阶层的预防必要性和违法性认识来实现个案中的从宽尺度。
一方面，通过预防必要性减免责任。在阶层犯罪论体系中的责任阶层，不仅考虑可谴责性的罪责内容，而且还要考虑预防必要性。在功能性的责任概念中，罪责被赋予边裁的角色；在罪责所划定的范围之内，预防必要性发挥着功能性的调节作用。如此一来，动用刑罚去惩罚一个人，不仅是因为他有罪责，而且因为有预防的必要。具体到疫情期间的犯罪，当行为人抗拒防疫措施并造成传播后果之后，就符合了妨害传染病防治罪的不法，且具备了罪责。
但是，除此之外，还要考虑对这种既非确诊也非疑似、而仅仅是瞒报自己身份或经历的行为人，施加刑罚的预防效果。基于上文分析的犯罪成因，对于那些因为逃避歧视和恐惧隔离而瞒报信息的行为人，尤其要注意特殊预防的效果。对这类行为人判处刑罚收监执行，要收到又能收到什么样的教育改造的效果，需要慎重思考。因此，在具体案件中，如果行为人完全没有特殊预防的必要性的，可以考虑减轻甚至免除其责任。
另一方面，通过违法性认识错误减免责任。责任的成立，在罪责内容部分，需要具备不法意识，即认识到自己的行为具有违法性。对于瞒报信息的行为人，对其适用的是第330条第四项，即“违反传染病防治法规定”，“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。
对此，两高研究室负责人的解释是，“传染病防治法规定”应当从广义理解，包括传染病防治法、突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定。同时，“对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当，一般均可以认定为‘卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施’”。
如前文提到，疫情发生以来，各地出台了大量的防控措施且随着疫情发展不断调整，在此过程中，发布者本身有时候也很难保证所有措施都是“法律依据充分、无明显不当”，对于一般的普通人而言，对此缺乏充分认知，是完全可能的。特别是对于瞒报外地旅居史的信息的行为，在普通人心里可能未必能被上升到违法这么严重的程度，因此在处理此类案件时，应当重视行为人的违法性认识错误。
尽管我国刑法没有明文规定违法性认识错误对责任的影响，但是在刑法理论上，基于责任主义原理，如今的通说意见都赞成应当据此减免行为人的责任。考虑到疫情期间的特殊情况，司法机关对于政策上应当从宽的案件，可以积极运用违法性认识错误理论来妥当办案。
作者：车浩
北京大学法学院教授
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