车浩 | 「疫期犯罪观察之三」诈骗罪：受骗风险上升凸显被害人需保护性

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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导读：新冠疫情对中国社会的深远影响才刚刚显现。在此过程中，整个社会的运转与人们的精神生活都陷入到一种非正常状态。随着疫情缓解，人们面对新冠病毒的慌乱和痛苦，以及由此形成的恐惧和歧视，正在慢慢平息。重新恢复到理性的轨道上，才能够对一些问题进行反思。北大法学院教授车浩老师的《刑事政策的精准化：通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心》（载《法学》2020年第3期）一文，集中对疫情期间的刑事政策进行了反思与总结。文章认为，通过探究疫情期间不同犯罪的原因，开出宽严有别的刑事政策药方，才能精准化地指引刑法适用。 “刑事法判解”微信公号从中抽取、提炼出四篇小文，集结为「疫期犯罪观察」系列，于今日起陆续推出。本文为该系列第三篇：《诈骗罪：受骗风险上升凸显被害人需保护性》。为便于阅读，脚注从略。全文请参见《法学》2020年第3期。

疫情出现时，往往也是各种欺诈行为涌现之时。根据最高检涉疫情防控检察业务领导小组发布的数据，截至3月11日，检察机关依法批准逮捕涉嫌诈骗犯罪869件917人，起诉516件545人，批捕、起诉的人数均占所有涉疫情犯罪案件的四成左右，批捕件数更是超过50%。这些诈骗案件包括虚假出售防疫物资诈骗，谎称筹集善款诈骗，推广出售药品、保健品诈骗，利用学生网络课堂诈骗，以单位、企业工作名义诈骗，提供虚假就业、兼职信息诈骗，冒充各类客服诈骗，针对公司企业合同诈骗，针对中小企业贷款诈骗，以疫情防控检查名义诈骗等多发诈骗案件类型。可见，疫情期间出现的诈骗行为占据了刑事案件的较大比例，势必成为刑事政策调控的重点目标。对此，《惩治意见》规定，“依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”这里既涉及到犯罪学上的犯罪成因，又涉及到刑事政策指引下被害人教义学的刑法适用，值得深入研究。疫情的出现，影响到社会生活各个方面，人们的日常生活的环境发生了很大变化。而某些犯罪的数量正是随着生活环境的变化而增加。对此，可以引入美国学者科恩和费尔森主张的日常活动及犯罪被害理论作为观察和解释的工具。日常活动理论把遭受犯罪侵害看成是受生活方式因素影响的一种日常生活事件。如果人们的生活方式向潜在犯罪人提供了足够的、与潜在的被害人接触的机会，他们就更有可能实施犯罪。按照该理论的解释，多数暴力犯罪和财产犯罪都和“犯罪目标”即被害人的人身和财产的直接接触有关。这些犯罪要求带有动机的犯罪人综合具备犯罪时间、犯罪地点、合适的犯罪对象、缺乏预防犯罪的有能力的保卫者（警察）这些条件才能实施。“如果存在大量的可能被偷窃的物品，并且这种物品缺乏保护时，偷窃犯罪就肯定会发生；如果人们使自己处于危险境地的话，就会成为暴力犯罪的被害人。”

▲ 日常活动理论

现代社会的某些变化，为带有动机的犯罪人提供更大范围的犯罪机会。多数犯罪学理论假定犯罪率的变化反映了带有动机的犯罪人的数量的辩护，或者驱动他们犯罪的动机力量的变化。但是科恩和费尔森认为，犯罪率的变化，可以用犯罪的可被侵害性和缺乏有能力保护者的变化进行解释。这就是劫掠行为发生在灾难来临时的确切原因，灾难来临时犯罪动机并没有增大，但突然间社会上出现了大量可被侵害的犯罪对象，并且有能力的保卫者相对减少。科恩和费尔森曾经用这种理论来解释美国20世纪60年代以来美国犯罪率的上升。这一时期由于更多的女性外出工作，家中保卫者减少，同时，郊区居民的增加和传统邻里社区的减少，使得亲友邻居这种保卫者也减少，而此时容易运输的财物的数量却大大增加，产生了大量容易进行犯罪活动的目标。当下疫情期间诈骗案件数量剧增，也正可以通过日常活动理论的社会变动引起被害机会增加得到合理解释。例如，最高人民法院发布的第一批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例中的“赵某某诈骗案”，就是一起疫情期间虚构销售口罩诈骗财物的典型案件。

2020年2月3日至2月9日间，被告人赵某某谎称其有稳定的医用一次性口罩、N95口罩来源，通过微信兜售口罩，将收到的货款用于网络赌博挥霍等。在被害人催要口罩时，赵某某采取给被害人寄送零食的方式拖延，随后变更手机号码、微信等联系方式，使被害人无法与其联系。赵某某采取上述手段先后骗取被害人朱某某、周某、王某等人口罩款合计34.18万余元。

整体来看，在疫情期间，《惩治意见》提到的“假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物”的诈骗犯罪特别突出。根据最高人民检察院的数据统计，此次疫情防控期间的诈骗犯罪，犯罪嫌疑人（被告人）绝大多数是利用市场非常紧俏的疫情防护物资进行诈骗。在最高人民检察院发布的第五批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，5个案例中有4个与口罩相关。其中的“江苏省南京市陈某某涉嫌诈骗案”较具有代表性。

被害人余某系南京某实业公司负责人。2020年2月，在接到允许企业复工复产的通知后，为尽快解决本企业200多名员工和合作伙伴复工后的防护需求，余某多方联系口罩采购未果，导致企业复工陷入困境，后余某通过网络反复搜索口罩供应渠道。2月14日凌晨，余某发现犯罪嫌疑人陈某某在“源头酒精工厂资源群”中发布消息称，其有10万只口罩现货，单价3.2元，须凭复工“红头文件”采购。余某信以为真，当即与陈某某取得联系。陈某某通过微信逐一向余某展示了从业资格证书、厂商资质证明、医疗器械生产许可证、口罩实物图等虚假“凭证”，取得了余某信任。经协商，余某以3元/只的价格购进口罩10万只，并通过手机银行转账支付定金17万元。随后，余某多次催促对方发货未果，2月16日陈某某失联。

借助日常活动理论观察此类案件，可以总结出以下特征：第一，防疫物质紧缺，无法正常满足人们的防疫需求。尤其是口罩等个人防疫必备的刚需用品，成为市场“抢手货”，需求量大、需求面广，但是由于停工停产又无法充分满足剧增的需求，这种“一罩难求”的局面，给犯罪人提供了利用需求焦虑的心理进行欺诈的机会。第二，求购者大多都没有甄别真假口罩的经验，而疫情之下，人们的注意力也普遍被防控吸引，防骗警惕性降低，更加容易被犯罪人利用。第三，由于疫情期间交通受限，各地隔离措施不断，同时为了避免传染，人们也都主动、尽量减少各种当面的、有接触性的社会交往和交易。微信、QQ、朋友圈等网络平台成为人们在疫情期间社会活动的主要场所。而在各种非人际接触性、无法当面检验货物可靠性的财产交易中，欺诈行为的便利性和成功率大大提升。“犯罪人实施犯罪的成本更低、效率更高，以往人们在大批量采购物资时会现场核对各类资质，但是疫情期间，只能通过网络平台核验资质，犯罪分子就可以通过技术操作以假乱真、以次充好。”在从犯罪学层面分析疫情期间诈骗案剧增的成因和特征的基础上，针对此类犯罪的刑事政策应当体现出对症下药的针对性。按照日常活动理论，实施犯罪的机会条件在日常生活中广泛存在，潜在的犯罪人是无数的，甚至说，“成为犯罪标的的东西无防备地放置就是单纯的犯罪原因。因此只有消除适当的犯罪标的处于无任何监视地放置这种状态，才能预防犯罪。为了减少实施犯罪的机会，有必要改变生活方式。”特别是当外部环境发生变动下的某些日常活动，例如疫情期间人们急于在网上购买口罩这样的行为，会引起“可被侵害的犯罪目标大量增多和有能力的保护者的缺少”。从这个角度来说，预防犯罪的关键，是要注意减少适宜目标的可得性，降低被犯罪人侵害的机会，同时增强保卫力量，减少有动机的犯罪人。在诈骗类犯罪的认定中，被害人因素的影响一直占据着重要地位。如果从被害人教义学的角度看最后手段性原则，那就是在被害人有能力且可以被期待去自我保护，以避免自己的法益受到行为人侵害的场合，就没有必要积极主动地发动刑法保护。反之，如果是在被害人欠缺自我保护能力，或者说自我保护可能性降低的场合，被害人的需保护性就会相应的提升，国家刑罚权就要更加积极有力地承担起保护公民的责任。被害人教义学的这个方向，可以说是在规范层面上，与上述论及的被害人因环境变动易受侵害而引发犯罪增多的事实视角之间，遥相呼应。疫情期间，正是出现了对人们至关重要的防疫物质紧缺而人们又较难通过实地考察和现场交易的方式购买这一大环境的变动，影响了人们的日常活动，导致了与防疫物质相关的诈骗案件大量涌现。对此，根据上述从犯罪成因角度展开的分析，要想降低此类犯罪的数量，就要加大对被害人的保护。对此，当然首先要在公共政策上想方设法加大口罩等防疫物质的产量，通过增加供给从药店等正规渠道来满足需求，也就是在降低人们从非正规渠道寻求交易进而受骗被害的机会。其次，在刑事政策的层面，《惩治意见》规定的“依法严惩诈骗”，应当进一步具体化为围绕着强化被害人保护而展开的严惩，体现在以下几点：第一，从严入罪，降低发案率。对疫情期间的诈骗犯，在定罪导向上更偏向扩张而不是收缩，从加大威慑效果这一点上来强化被害人保护。第二，投入警力，提高破案率。通常对犯罪人来说，这可能是比刑罚严厉更有效的威慑。第三，从快处理，提高办案效率。在整个刑事诉讼活动中提高各个环节的效率，包括适用简易程序等加快案件处理速度。第四，积极适用认罪认罚等制度，不追求从重处罚行为人而是尽可能地为被害人挽回财产损失。在上文引述的最高检发布的“江苏省南京市陈某某涉嫌诈骗案”中，司法机关的办案方式就体现了这样一种政策精神。

2月17日，被害人余某向南京市玄武警方报案。当日，警方在云南省沧源县将陈某某抓获，并向检察机关通报了案情。南京市玄武区检察院迅速提前介入，查阅案件材料，了解到该案被害单位是一家小微企业，被骗后不仅无法如期开工，反而损失大量资金，给生产经营带来严重影响，故重点围绕赃款去向、异地取证、追赃挽损等提出引导侦查意见。在得知犯罪嫌疑人赌博账户尚有余款时，建议公安机关第一时间对该账户余额提现并扣押赃款6万余元，及时挽回企业损失。案件于2月26日提请批捕后，针对被害人和证人分布较广，疫情期间跨地区办案、制作笔录不便等问题，承办人灵活采取书面审查、远程取证核证等非接触式办案方式，借助网络开展讯问和询问工作，远程制作笔录并由当事人电子签章确认。2月27日，南京市玄武区检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕犯罪嫌疑人陈某某。

在这起案件中，在被害人向南京警方报案的第二天，即将在云南准备逃往境外的犯罪嫌疑人抓获。警方的立案效率和破案率不可谓不快。检方介入后，能够积极考虑到被害人作为小微企业受骗后对企业经营带来的严重影响，迅速建议警方对犯罪嫌疑人账户内赃款扣押，尽可能挽回被害人财产损失。并且，能够在疫情期间采取远程取证核证、网络讯问等办案方式，加快办案流程，提高办案效率。这些做法充分体现了，在疫情引起财产交易的社会环境发生变动的情况下，由于人们的自我保护能力减弱，更容易遭受欺诈侵害，被害人的需保护性也更加凸显，此时，在刑事政策上，就应当以加大和补强对被害人的保护力量为中心和目的，来合理安排对犯罪的反应。从加强对被害人保护这一点来看，实现刑事政策导向的发力点，主要体现在办案方向、效率以及程序方面，留给实体法上腾挪的空间似乎不多。其实这里也有一个在刑法理论上存有争议的空间，只是平时这种案件较少，不那么受关注，但是在疫情期间，这一类型诈骗案数量增多问题也较为突出，对此需要在刑法适用层面给予教义学上的阐明。这就是《惩治意见》提到的“捏造事实骗取公众捐赠款物”的涉募捐类诈骗。通常情况下的诈骗案，虽然受骗者知道他是在进行财产处分，但是他并不知道，他的处分会使他的财产受到损失。但是，如果当一个受骗者对于他的行为所具有的财产损失的特征有明确认识时，是否还能构成诈骗罪？或者说，当财产处分人已经知道并接受，他无论如何也不会获得经济回报时，是否还存在一个财产损失？例如，由最高人民检察院发布的全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪第一批典型案例中，有一起“广东揭阳蔡某涉嫌诈骗案”就涉及到这个问题。

犯罪嫌疑人蔡某通过新闻媒体获悉近期湖北武汉等地发生新型冠状病毒感染肺炎疫情，遂产生利用疫情骗取群众爱心捐款的意图。2020年1月27日，蔡某使用其个人身份信息，通过互联网注册了名为“武汉市慈善会”的微信公众号，并使用其下载、修改的武汉市慈善总会会徽对微信公众号进行修饰、伪装。“武汉市慈善会”公众号开通后，陆续有多名群众通过网络搜索到该公众号并进行关注，部分群众通过该公众号的对话功能咨询捐款事宜。

蔡某在微信对话中欺骗咨询群众说公众号的捐款功能还在完善中，暂时无法直接捐款，并误导群众通过扫描其本人提供的微信支付“二维码”进行捐款。1月27日16时至22时间，共有112名群众通过该方式向蔡某个人微信支付账户累计转入人民币八千八百余元，其中最大一笔为人民币三千元。蔡某在取得诈骗钱款后，大部分提现至其本人银行账户，后又转入到其本人的支付宝账户中，所得钱款被蔡某用于购买笔记本电脑等消费。

在这个案例中存在行为人冒充武汉市慈善会募捐这一事实的欺骗，受骗者也都是在错误支配下处分了财产。从一般的朴素的法感情上来看，被害人是由于受骗而支出财产，这种对爱心捐赠者的欺骗比一般的欺骗显然更加恶劣，蔡某当然构成诈骗罪。但是，这个结论在刑法理论上并非没有争议。因为对于每一个捐赠者来说，都知道捐款行为意味着没有经济回报，他们对于自己财产总量上的减损是明知的。而对于捐款者的给付是没有任何财产补偿这一点，欺诈行为也并没有隐瞒，并没有就捐款的财产损失效果欺骗捐赠者。因此，有学者认为募捐诈骗不构成诈骗罪。这种观点实际上就是坚持了诈骗罪必须具有“无意识的自我损害”这一基本特征。即诈骗罪必须是以“被害人错误地认为他的付出会在经济利益上得到回报”这样一种无意识的自我损害为前提，因而排除那些有意识的自我损害。诈骗罪的被害人对于他的行为所具有的导致财产损失的特征，必须保持一种盲目的状态。如果是明知自己是在无偿地付出，通过这种方式所遭受的财产损失，就已经是一种有意识的自我损害，这就失去了对财产价值加以保护的必要。为了坚持“无意识的自我损害”的基本特征，同时又不失去在此类募捐诈骗中处理结论的妥当性，刑法理论上同步发展出“社会目的落空”理论，使得二者相衔接。在无偿的交换活动中，财产的捐献并非是没有回报的，这种回报表现在捐献者所追求的那个非经济性的社会目标的实现。当捐赠者是为了一种“得到公认的、无可争议的”社会目的而捐赠时，那么当该目的落空的情况下，就可以认为存在一种财产损失。由于无偿支出的社会目标落空，对于这种财产的使用，不仅完全违背了捐赠者的初衷，缺乏真正的意思自治，而且在财产的社会意义上也是贬值的。由此可见，在这类案件中，是否承认一个财产损失以及诈骗罪的成立，与被害人想要追求的财产使用目标的质量和特性密切相关。当被害人所追求的目标，能够被普遍地承认为一种具有价值可欲性的社会目的时，那么当该社会目的落空时，被害人即使是“有意识的自我损害”也会得到保护。这其实是对财产的保护在经济价值之外，又特别地考虑了社会价值。在这个地方，就特别地显示出刑事政策指导刑法适用的功能。彻底坚持所有诈骗罪必须具有“无意识的自我损害”的基本特征的观点，与例外地提出“社会目的”作为理论补丁的观点，都具有某种合理性，甚至从纯粹考虑教义学自身逻辑的角度来看，前者更符合体系的融贯性和一致性。但是，捐赠作为一种利他行为具有重要的社会意义，特别是在突发灾难时期，刑事政策应当加强对被害人的保护，对那些为了抗击疫情而无私捐赠者的财产的社会价值，更应当加强保护。基于这样的刑事政策，在多种可选的教义学方案都不能算是违反罪刑法定原则的情况下，在其中选择更有利于保护被害人的方案，对募捐诈骗的行为人予以坚决打击，就是做到了追求法律效果与社会效果的统一。例如，在最高人民法院近期发布的第一批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例中，“孙某某、蒋某诈骗案”，凸显了司法机关对于假冒慈善机构骗取疫情募捐的行为的打击力度和决心。

2020年1月27日12时许，被告人孙某某、蒋某经预谋打印虚假宣传材料3000份，在北京市西城区多地张贴、散发，假借“市希望工程办公室”“市志愿者协会”之名，以“为抗击新冠肺炎募捐”为由，谎称已联系到口罩等物资的购买渠道，欲欺骗他人向孙某某微信账户转募捐款。当日16时许，孙某某、蒋某到案。截至案发，尚无钱款转入孙某某微信账户。

在这个案件中，警方最初的立案侦查和法院最终的判决，都鲜明地体现出疫情期间的政策精神。孙某某、蒋某中午打印虚假材料张贴印发，当天下午两人就已到案，警方的速度保证了本案中还没有出现遭受损失的被害人。这种办案效率体现了公权力对被害人保护的加强。北京市西城区人民法院经审理认为：

“被告人孙某某、蒋某以非法占有为目的，在新冠肺炎疫情防控期间假冒慈善机构的名义，以赈灾募捐为由，欲骗取公私财物，情节严重，构成诈骗罪。两人假借抗疫之名，实施诈骗行为，主观恶性深，社会影响恶劣，应依法从严惩处。孙某某、蒋某已着手实施诈骗，因被及时查获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。”

据此，法院于2020年2月28日以诈骗罪分别判处被告人孙某某、蒋某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。这一判决肯定了募捐诈骗成立诈骗罪，同时在遵循未遂犯处罚原则的情况下迅速做出判决，在疫情期间简案快审，达到了一般威慑的效果，体现了在募捐场合对潜在被害人的充分保护，完全符合刑事政策的导向。

作者：车浩

北京大学法学院教授

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