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来稿 | 杨轩宇：诈骗罪的理论构造与“套路贷”案件的处理
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 杨轩宇
对外经济贸易大学法学院2021级刑法学硕士研究生
摘 要：近年来兴起的“套路贷”犯罪现象对诈骗罪的适用提出了新的疑难问题。“套路贷”案件大抵可分为“虚增债权”与“恶意讨债”两个阶段。当行为人采取签订阴阳合同、制作虚假债权凭证、制造银行流水等手段虚增债权时，由于已经对被害人的财产产生紧迫、现实的危险，致使被害人面对一个在未来几乎不得不履行的“债务，”故属于诈骗罪的“着手”。另外，诈骗罪的认识错误与财产处分要件之间只要具有重要因果关系即可，而无须具有同时性。为了满足诈骗罪中财产处分的直接性要件，应当将“讨债”阶段的还款定位为处分行为，以被害人最终实际偿还的财产来妥当认定诈骗罪的犯罪数额。如此方能契合当下司法实践的应对思路，在教义学上做出妥当解释。
关键词：套路贷 诈骗罪 认识错误 处分行为
一、问题的提出
作为一种以“诈骗”手段为基底的犯罪集合，“套路贷”案件在近几年来逐渐为我国司法机关所重视，并俨然成为刑事司法领域重点打击的对象。所谓“套路贷”，通常情况下即放贷人通过诱骗签订阴阳合同、制作银行流水等方式增设虚假债权债务关系，后续再通过各种手段对借款人施压，逼迫其清偿远高于真实借款的债务。其构造大体可以总结为“虚增债权（第一阶段行为）+恶意讨债（第二阶段行为）”。对于“套路贷”案件的处理，各地司法机关目前已基本形成共识，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下称《“套路贷”意见》），在通常情况下，“套路贷”行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；如果其后的讨债行为存在暴力、威胁等非法手段的，则可能同时构成敲诈勒索、非法拘禁等罪名。从“套路贷”案件的行为构造来看，行为人在“套路阶段”采取签订阴阳合同、虚构债权凭证、制造银行流水等各种手段虚增债权债务关系的行为实际上是使借款人陷入错误认识，在不知情的情况下与放贷人达成借款合意，从而在行为人设下的圈套中产生一个其日后几乎不得不履行的虚假债务。纵览刑法分则的各项罪名，唯有诈骗罪的构成要件与该类案件事实是最为契合的。结合目前的司法实践来看，大部分“套路贷”案件也均涉及到诈骗罪的认定与适用。案例一，2014年9月被害人黄某为清偿欠款向蔡丹华（放贷人）借款。在实际得款80万元的情况下，黄某受蔡丹华等人诱骗签下虚高借条，并被带至宝山公证处大华接待室由被告人朱慧萍办理了170万元的借款公证。嗣后，在蔡丹华的要求下，黄某按照债权公证文书上载虚高借款金额归还了欠款。同年11月，被害人栾某被采取同样的诱骗方式，办理了借款合计220万元的债权公证以及栾某名下房屋的房产全委公证。后蔡丹华采取限制人身自由的方式逼迫栾某还款，因栾某逃脱而未得逞。案例二，2017年7月至2018年上半年期间，由被告人段旭出资，被告人杨晓斌等人为公司业务员(每月工资2000元)，成立所谓“立信公司”，通过熟人介绍、发放小广告、发送微信等宣传方式，以“无抵押、低利息、放款快”等虚假内容吸引被害人，并通过面试审查被害人资产、家庭成员、查询房产档案等方式确认借款人家庭地址，口头约定高额利息，让借款人签订借条、汽车租赁合同、虚假房屋租赁合同及房租收条等手段，通过扣除虚构的服务费、平台费、保证金等方式形成虚假债权债务。其间，被害人郭某共向立信公司借款160000元，立信公司实际支付款项为96050元，但被害人郭某仍按照原借款金额还本付息，自2017年10月14日至2018年1月9日郭某共偿还立信公司本息共计125912元。立信公司获利29862元，被告人杨晓斌非法获利249元。被害人吕某、邢某2向立信公司借款138600元，被告人段旭以相同方式向邢某2放款70000元，2017年11月23日至2018年1月6日，被害人吕某、邢某2共向立信公司还款本息共计86200元。立信公司获利16200元，被告人杨晓斌非法获利5000元。最终，法院认定被告人段旭构成诈骗罪，犯罪数额共计46020元。在上述“套路贷”案件中，行为人通过各种手段虚增远高于实际放贷金额的“莫须有”债权，再事后逼迫借款人按虚增数额还本付息的行为均被法院认定为诈骗罪。然而，刑法理论经过长久以来的发展为诈骗罪所构筑的特别构成要件与因果流程，在“套路贷”案件中未必能全然适用。以上述两个案例为代表：其一，“套路贷”案件中诈骗罪的既遂时点为何？（问题一）如果说在行为人通过诱骗签订阴阳合同、巧立手续费等名目虚增债权时便已经成立诈骗罪既遂，那么财产损失的数额理当以虚增部分的债权价值来认定。即被害人陷入错误认识，误以为自己与放贷人就放贷金额达成合意，签订了远高于实际借款金额的债权借条或是其他凭证导致自己就虚高部分遭受了财产性利益损失。可是，各地法院在实践中却均以行为人实际获利或讨债得来的最终金额作为财产损失数额。如在案例2中，倘若认为被害人签订虚假债权凭证时，诈骗罪已告既遂，那么其财产损失数额应当为虚构之债权总额同时扣除实际借得的本息，即195550元左右。而法院则认为被告人的犯罪数额为两次诈骗行为获利金额之总额46020元（29862元+16200元）。在案例一中，法院同样没有直接以债权公证的220万元作为被告人蔡丹华的犯罪数额。其二，被害人的处分行为是签订虚假债权凭证时还是其后的被迫还款行为？（问题二）如果认为是前者，那么在财产损失数额的认定上就同样应遵循前述计算方法，以虚增部分的债权数额为准。而司法实践对财产损失的认定似乎表明其倾向于后者，以最终被害人还本付息的金额扣除其实际借款应付的本息，即行为人实际获利的金额来认定。如此说来，被害人在事后按照虚增债权部分还本付息的行为才是实际的财产处分行为，其实际交付的金额才是最终财产损失的数额。可是，当被害人被迫按照虚增债权部分还本付息时，其已然意识到自己受到了欺骗，先前误以为并不作数的保证金、手续费、借条等成为了行为人据以逼迫还款的工具。换言之，被害人在处分财产时已经明知自己受骗，而不再具有错误认识，只是迫于行为人的“讨债”压力而选择“忍气吞声”。既然已经不是在错误认识支配下所实施的处分行为，还何以能认为此种情形符合诈骗罪的构成要件呢?不难看出，司法实践对于大多数“套路贷”案件以诈骗罪论处的处理路径与传统上刑法理论对诈骗罪构成要件的认识之间，产生了一定的矛盾。对于问题一，其本质在于能否承认单纯的增设债权属于诈骗罪所保护的财产性利益。如果答案是肯定的，那么在“套路贷”案件中行为人虚增债权行为便可直接构成诈骗罪既遂，财产损失认定也就自然应以虚增债权部分的价值为依据。相反地，如果得出否定结论，那么就只能将处分行为与财产损失推后到“讨债”行为阶段，亦即将被害人受迫归还虚增债权本息的行为视作财产处分，并进一步将放贷人实际获利的部分认定为财产损失数额。到此，便又不得不面临问题二的诘难。由上述“套路贷”案件所生发的两个问题可谓紧密相连，直接向诈骗罪的理论构造提出了挑战。刑法教义学如何从诈骗罪的理论建构出发，妥当消解这一矛盾成为值得进一步探讨的问题。二、债权的性质与虚增债权（债务）的可罚性
首先需要明确的是，“套路贷”本身并不是一个刑法学概念，更不是诈骗罪的构成要件要素，其只是学界与实务界对犯罪现象的类型化描述。因而，“套路贷”与诈骗罪之间并不是相互绑定的关系，不能直接将“套路贷”必然等同于诈骗罪的行为类型之一。“套路贷”案件在实务中，根据行为人放贷、讨债手段的不同，最终按非法拘禁罪、绑架罪等人身犯罪论处的案件并不鲜见。只不过，通过虚构事实隐瞒真相，诱骗借款人签订阴阳合同、虚假债权凭证等手段虚增债权，从而为接下来的“讨债”行为奠定基础是该类犯罪的必备环节，且行为人在“讨债”阶段未必采取具有人身威胁的暴力手段，因而也就天然地与诈骗罪之间具有紧密的联系。就构造上来看，“套路贷”可以分为虚增债权与恶意讨债两个部分。对于虚增债权部分是否具有独立的可罚性，刑法学界存在不同看法：一种观点认为，债权本身毫无疑问的属于刑法所保护的财产性利益，属于财产犯罪中“财物”之一种，因此，“设立债权当然也可以构成财产犯罪。在套路贷案件中，只要被告人的欺骗行为致使被害人产生了认识错误，并且通过这种错误认识设立了虚假债权，就应当认为被告人具有了构成诈骗罪的处分行为”。由此，“套路贷”案件中诈骗行为的既遂时点应为放贷人虚增债权完成之时。该观点肯定了虚增债权行为的独立可罚性，因而也就几乎不存在没有诈骗的“套路贷”了。与之相对，另一种观点则认为，虚增债权的行为并没有现实加重被害人的债务负担，尚未对被害人造成实际的财产损失。但是由于虚假债权凭证的存在使得被害人很可能要清偿一个不得不履行的虚假债务，具有侵害财产的危险性，因而可以作为诈骗罪的预备犯予以处罚。上述诈骗罪既遂说与预备犯说之间的争论归根到底在于是否承认债权属于诈骗罪所保护的财产性利益，换言之，“债权”究竟是否属于刑法第263条所规定的“财物”？以下，本文就此展开探讨。（一）债权与财产性利益
我国刑法学界对于财产犯罪中“财物”的范围界定，经历了从有体物逐渐向无体物以及各种财产性利益，这一不断扩张的过程。虽然我国学界与实务界对于财产性利益可以作为财产犯罪的对象已经达成普遍共识，然而其具体边界为何则不甚明朗。因此，债权究竟能否纳入财产性利益的范畴仍有争议。我国的刑法教义学体系的建构与发展在近几十年来基本继受于德国和日本，这一点在财产犯罪的理论建构中得到了鲜明的体现。财产性利益便是一个典型的非本土性概念。在刑法条文中明确承认财产性利益的日本，关于增设债权可罚性的问题，西田典之教授认为“在行为人实施以骗取财物为最终目的的场合，作为其前提的债权取得行为，终究不过是第1款诈骗的未遂，要认定该行为成立第2款诈骗的既遂，就必须另外存在某种特殊情况”。因而，只是使得他人答应承担债务但尚未实际清偿的，最多只能作为诈骗罪未遂论处。山口厚教授亦认为，除非交付请求权的取得具有独立的价值和意义，否则仅止于成立诈骗罪的未遂。井田良教授则主张，适用欺诈方法使他人统一负担某项债务，这种对负担的同意属于利益诈骗罪中处分行为的内容之一。这种观点似乎倾向于认为增设虚假债权足以成立诈骗罪的既遂。而在日本司法实践中，何时能够承认增设债权成立诈骗罪既遂犯亦不统一。在早年的判例中，对于涉及不动产欺诈的案件，法院认为只有在实际转移占有或是履行了不动产转移登记的场合才能构成诈骗罪既遂，仅仅只是同意转移所有权是不够的；与之相对，在采取欺诈方法使赌客同意承担赌债的场合，法院则直接认定行为人成立诈骗罪既遂。并且近年来，日本司法对于诈骗罪的处罚范围呈现不断扩张的态势，在“关西航空案”中，日本最高法院肯定了隐瞒使他人登机的意图，而自己替他人领取登机牌的行为成立诈骗罪。以该案为始，财产损失要件必要与否的争论在日本学界愈发激烈。倘若彻底废弃财产损失作为诈骗罪的成立要件，便意味着只要使得被害人财产具有损害的可能便足以成立诈骗罪既遂，而无需实质考量是否存在实质的财产损害。那么广泛承认欺骗债权的可罚性也就不再是问题。虽然在日本，主张废弃财产损失作为诈骗罪成立要件的学说逐渐变得有力，但这种做法与我国的刑法规定存在根本冲突。日本刑法并没有像我国刑法一样对财产犯罪设定数额要求，因而有放弃财产损失要件的余地，并不能为我国就该问题提供可借鉴的直接经验。如此说来，关于增设债权的可罚性问题，仍需立足我国特有的立法定量要素（数额），在坚持对财产损失的实质考察的立场上，结合债权的法律性质进行探讨。所谓“债权系为债权人得请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，故其客体为债务人的特定行为，即债务人的应为一定行为或不为一定行为的债务”。虽然债权属于法律上所明确保护的一种权利，但是其效力远不及物权那样显著而有力。债权的性质特征大体可以分为四个方面进行考察：其一，债权本身不是支配权，其并不能赋予债权人对债务人给付行为的支配；其二，债权没有赋予债权人对给付标的物的支配权能。在债务人完成标的物交付之前，债权人对标的物并无事实支配力；其三，债权对于债务人的人身并不产生约束力。换言之，纵使债务人负有给付义务，但债权人无法依据所享有的债权直接强制其履行给付义务。如此说来，债权的本质不过是法律规范对于债权人有效受领债务人给付的一种柔性保护。从其构造与性质上来看，债权与其说是一种利益，不如说是民法规范所赋予的权利人实现利益的可能性，其相较于实在利益是更为前置化和抽象化的存在，或许这也是为什么民法学通说将债权定性为一种典型的请求权的原因所在。基于上述见解，债权本身并不适宜作为刑法上财产性利益的保护对象。首先，根据目前刑法学界的通说，作为诈骗罪保护对象的“财产”宜采法律·经济的财产说。即“所谓财产是指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益”。如前所述，债权本质上是一种民事法律规范所保护的实现利益的可能性，其本身在经由债务人给付行为实现之前并不具有实在意义上的经济价值，基于法律·经济财产说的见解就不宜将其作为诈骗罪的保护法益之内容。其次，刑法学说上虽普遍承认侵犯财产性利益的可罚性，并认为所谓财产性利益系指除财物以外的各种具有经济价值的无形利益。但为了限制财产犯罪的处罚边界，仍对财产性利益的内容范围提出了诸多限制，归结起来大体有如下几项：1.财产性利益能够像财物一样被现实地占有或转移；2.财产性利益是一种既存的具有经济价值的利益，某种期待的、未来的利益不能被认为是财产性利益，否则将导致财产损失数额的计算漫无边际。这一点在民法对损害赔偿范围的界定中亦可窥豹一斑。例如《民法典》第584条就明确将合同违约损害赔偿限定在违约方可预见的范围之内，只是有限度地承认可得利益的损害赔偿。鉴于这种预期可得利益的模糊性、不确定性，一旦纳入刑法的保护范围将有违罪刑法定原则的明确性要求，因而刑法在这一问题上理当比民法更为慎重；3.取得该财产性利益的同时导致他人遭受财产损失。根据上述对财产性利益的限制，由于仅仅增设债权或是使他人负担债务并不必然导致实质性财产损失的产生，例如甲伪造一张借条谎称乙欠其1万元的债务，乙虽信以为真却一直拒不履行。此时难以认为乙的财产因为负担虚假债务而产生了实质性的减少。因而大部分债权并不符合财产性利益的保护要求。最后，需要说明的是，刑法学界与实务界不约而同地认为，在采取欺骗手段导致债权人基于认识错误而免除行为人债务的场合，毫无疑问地构成诈骗罪。因而，部分学者由此推出债权本身当然可以成为财产性利益之一部，虚增债权的行为足以成立诈骗罪既遂。可是，这种观点忽略了免除债务与增设债权在民法效果上的显著不同。在免除债务的场合，根据《民法典》第575条的规定，一旦债权人基于错误认识而免除债务，双方之间的债权债务关系便发生绝对消灭的效力，且免除的意思表示一经做出便无法撤回。如果说增设债权是创设了一个民事法律规范所承认的利益实现可能的话，与之相对，债务免除则从根本上将这种利益实现彻底抹杀。并且，这一效果的实现并不需要进一步经过相对人一定行为的履行。如此说来，由于债务免除具有终局性地导致被害人财产性利益丧失的效果，其与债权增设之间存在明显不同，因而刑法上承认采取欺诈手段导致被害人免除行为人债务构成诈骗罪既遂的场合，并不足以推导出债权本身系财产犯罪保护对象的结论。不过，本文并非全盘否定债权作为财产性利益而具有成立诈骗罪的可能性，在特定情形下当债权本身与财物具有等价性、现实利益性时仍具有刑事可罚性。例如，甲虚构事实隐瞒真相，谎称自己系某投资公司成员且正在运营某款高回报投资产品，乙信以为真而通过网上银行向甲转账10万元投资款的场合，虽然乙本质上是将其对银行所具有的10万元债权转移给了乙，但在此种情形下，存款人对银行的债权实质是具体财产数额的征表，在社会生活中具有直接、现实的经济价值，当乙转账完成时其便已经遭受了实质的财产损失。因而甲毫无疑问成立诈骗罪的既遂犯。综上所述，基于债权本身的请求权性质，原则上不宜将其列入财产犯罪保护法益之财产性利益的范畴，否则将导致财产损失要件的形骸化。只有根据社会生活或法律规定，使得侵犯债权的效果在本质上与侵犯财物具有等价性时，能够例外地承认债权作为诈骗罪的保护对象。（二）虚增债权行为的可罚性
虚增债权目前几乎已经成为所有“套路贷”案件的核心手段，所谓“套路”实际上就是放贷人利用诱骗签订阴阳合同、制作虚假债权凭证、银行流水或是恶意制造单方违约等手段增设日后用以“讨债”的虚假债权债务关系，其金额往往远高于被害人实际所得的借款金额。行为人特意利用借款人着急借钱的心理，以砍头息、手续费、行规等名义预先扣除一部分贷款金额。而借款人误认为其与放贷人就该扣除部分并不算作借款部分达成合意，日后以实际借款数计算本息即可。但是，口头协议的存在难以事后证明，本不作数的债权凭证则是确实存在。被害人误以为已经扣除的部分反而成为了放贷人日后“讨债”的把柄。也正因如此，被害人一旦陷入套路贷之陷阱便难以脱身。可见作为“套路贷”之“套路”的第一阶段的虚增债权对于整个犯罪计划的完成发挥着至关重要的基础性作用，其可罚性也当然成为问题。由于债权原则上不能成为诈骗财产性利益的对象，本文认为诈骗罪既遂说与诈骗罪预备犯说在虚增债权可罚性问题的处理上均不妥当。1. 诈骗罪既遂说会导致处罚上的不协调为方便论述，笔者以前述两个案例为参照，抽象设定一个虚拟的“套路贷”教学案例。例如，甲谎称自己为某金融公司总裁，诱骗着急借钱的乙以行规、避税为由与公司签订阴阳借贷合同，纸面上记载乙向甲借贷5万元，而口头上双方实际仅就1万元达成合意，乙实际得款1万元。到期后，甲以电话骚扰、威胁诉讼等各种“软暴力”手段（即不构成非法拘禁、敲诈勒索等罪）要挟乙偿还5万元的本金及利息，乙为不惹麻烦，最终偿还了2万元。根据诈骗罪既遂说，抛开到期后的“讨债”行为不谈，甲与乙签订阴阳借贷合同时便直接构成诈骗罪既遂，犯罪数额4万元（扣除乙实际得到的1万元），满足“数额巨大”的量刑标准，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。与之相对，假若丙同样采取诈骗方式，直接骗取丁2万元的现金后逃匿。从最终实质的财产损失上来看，前者的场合乙实际借款1万元却迫于甲手握阴阳合同自身难以证明的压力而偿还了2万元，其实质财产损失仅为1万元；显然在后者的场合，丁直接损失2万元要远高于乙。从法益侵害所造成的实害后果来看，无论如何也不能得出甲的诈骗行为较之丙更为严重的结论。但倘若按照诈骗罪既遂说处理的话，丙的犯罪数额为2万元，仅满足数额较大的量刑标准“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，远轻于甲可能被判处的法定刑。因而，采取诈骗罪既遂说势必会导致重者轻判，轻者重判的不协调局面，有违罪刑相适应原则。诈骗罪既遂说之所以会导致处罚上的不协调其根源在于，该观点使得诈骗罪的既遂时点过于提前。从整体上对“套路贷”的两个行为阶段进行综合考察的话不难发现，由于各种虚假债权凭证、银行流水的存在，加之借款人对于事实真相几乎没有具备证明能力的材料，其在第一阶段便创设了一个被害人日后几乎不得不履行的虚假债务。换言之，在虚增债权完成这一时点上，被害人的财产便已经受到了未来极有可能被侵害的紧迫、现实的危险。但是，诈骗罪毕竟是实害犯，必须经由被害人的处分行为而使财物发生终局性转移的效果。如此说来，诈骗罪既遂说实质上将基于“套路贷”事实而成立的诈骗罪作为危险犯处理了。倘若承认这种做法，几乎所有的“套路贷”案件就都将以成立诈骗罪为前提，其在不当扩当诈骗罪成立范围的同时，也使得财产损失要件形骸化了。2. 诈骗罪既遂说导致犯罪数额的计算过高 根据《“套路贷”意见》的有关规定，犯罪数额以被告人已经实际非法占有的财物数额来认定，并且应当扣除被害人实际获得的借款。显然，司法解释采取的是从实质财产损失的角度来认定犯罪数额。一方面，诈骗罪系实害犯，其构成要件明确要求被害人因其错误处分而遭受财产损失且行为人因此而获利。换言之，财产损失与犯罪数额基本是对应关系。因而对于“套路贷”诈骗数额认定亦应从最终给借款人造成实际损失出发来进行考察；另一方面，我国司法实践对于诈骗罪数额计算的普遍做法是，在案发前能够主动归还被害人的部分不计入犯罪数额。如此能够在刑事政策上起到鼓励行为人在案发前积极退赔的效果，从而有效弥补被害人的财产损失。而根据诈骗罪既遂说，虚增债权一旦完成便直接成立诈骗罪既遂，犯罪数额的计算自然也以这一时点为终结。如此，放贷人的诈骗数额应为虚增债权的数额扣除其实际借出的部分，而与事后“讨债”能要回来多少并无关系。这种以债权征表之利益可能性取代实质财产损失的做法与司法解释的规定明显不符。并且，由于虚增的债权通常要高于放贷人最终讨债所得的数额，这种做法容易倒逼部分行为人在事后“讨债”必将竭尽全力，用尽各种手段讨得与虚增债权相等或是更高的数额，而不会再衡量借款人的实际能力而适当“放水”，否则将得不偿失。这反倒使得被害人在被“追债”中面临的人身危险进一步上升，与司法实践的普遍做法亦不相符。在不结合事后“讨债”行为对案件进行整体考察的情况下，即便在理论上承认虚增债权作为既遂犯的可罚性，在实务中亦难以将其与普通民间借贷进行区分，故而期望在虚增债权之时点便直接发动刑罚权进行干预未必能起到理想的效果。3. 诈骗罪预备犯说使着手认定过于滞后能够肯定的是，放贷人的一系列诱骗手段使得借贷人陷入了一个难以脱身的“莫须有”的债务困境，而这个债务从“套路贷”的整体视角来考察，是一个被害人几乎不得不履行的债务。因而，当行为人完成虚增债权行为之时，借款人的财产便已经面临着日后被侵犯的具体、现实的危险。另外，结合诈骗罪的构成要件与因果流程来看，行为人在“套路”阶段的签订阴阳合同、制造银行流水、以手续费为由等手段足以说明其已经开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为，并致使借款人陷入了认识错误而与其达成所谓的借款“合意”，否则这一虚假债权也不可能被创设。换言之，行为人在“套路阶段”已经开始实施符合诈骗罪构成要件的行为。而目前刑法学界对于“着手”的认定标准不外乎两种，一为“形式的客观说”，主张“已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”是为着手；二为“实质的客观说”，“认为开始具备相应犯罪的法益侵害危险的行为属于着手行为”。如此说来，在“套路贷”案件中，行为人实施的虚增债权行为无论是按照形式的客观说还是实质的客观说均已满足“着手”认定的标准。那么也就没有理由认为截至“套路”阶段完成的时点，行为人仅仅构成诈骗罪的预备犯。并且，“我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的现象”。这一点，即便是主张诈骗罪预备犯说的学者也意识到了。因而，诈骗罪预备犯说虽然初衷在于从刑法上对具有侵害财产法益具体危险的“套路”行为予以有效评价，但这种学理上的呼吁或许对于目前的司法实践而言也只能是一厢情愿了。基于上述理由，诈骗罪既遂犯说与诈骗罪预备犯说在应对“套路贷”虚增债权行为可罚性的问题上均有缺陷。“诈骗罪的实行的着手时期，就是行为人出于诈骗的意思而开始对他人实施诈骗行为的时候”，结合《“套路贷”意见》的规定以及目前司法实践中的普遍经验，本文认为当行为人采取欺骗手段实施虚增债权之行为时便已经属于诈骗罪的着手。换言之，“套路贷”两个阶段中的“套路”已经属于诈骗罪的实行阶段。三、诈骗罪中的处分行为与财产损失
根据《“套路贷”意见》的规定，行为人开始实施“套路”这一虚增债权行为时便已经“着手”，各地法院亦纷纷遵循这一做法。以“张凤江等14人诈骗案”为例，在该案中，以张凤江为首的怡智公司以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条并带被害人至银行转账，制造被害人已取得全部虚高借款金额的痕迹，再以各种借口单方面认定被害人违约，采取与被害人签订空白的房屋租赁合同，网签被害人房产限制其交易，使用言语或身体威胁恐吓、上门骚扰等方式诱骗、逼迫被害人按虚高金额的借条还款。法院在对本案的分析中明确指出诈骗既遂的数额以怡智公司实际“讨债”所得数额为准。换言之，由于虚增债权行为仅是诈骗罪的着手，而真正对被害人造成实际财产损害的是事后的“讨债”行为。因此，财产损失的计算在虚增债权时点是无法认定的而必须整体考察行为人最终“讨债”的成果如何。（一）处分行为的直接性
虽然上述做法在司法实践中能够较为合理的认定犯罪数额，妥当解决“套路贷”案件的实务问题，但却与诈骗罪的构成要件适用产生了一定的矛盾。一个行为若要构成诈骗罪必须符合“①行为人实施欺骗行为→②受骗者产生（或继续维持）错误认识→③对方基于错误认识处分财产→④行为人或第三人取得财产→⑤被害人遭受财产损害”的构成要件及因果流程。按照这一流程，“套路贷”的“套路”阶段与“讨债”阶段大体分别对应①②与④⑤。成问题的是处分行为究竟是在“套路”阶段中的债权增设行为还是“讨债”阶段的被迫还款行为。倘若严格依照诈骗罪的构成要件对案件事实进行考察，显然债权增设行为才是被害人基于认识错误同意负担债务的行为。可是，如果认为虚增债权即被害人同意负担债务便是诈骗罪中的处分行为，则会出现被害人虽已经处分财产但尚未造成财产损失的奇怪现象。通常情况下，但凡构成诈骗罪的案例，处分行为与财产损失都必然是同时发生的。例如，甲谎称自己是医院医生，虚构乙的儿子出车祸已送至医院需紧急救治的事实，让乙立刻转账5万元医药费。乙信以为真立刻通过银行转账5万元。当乙基于错误认识处分财物时（转账给甲），其遭受之财产损失亦随即发生。处分行为与财产损失分离的现象不仅在学理上难以想象，在司法实践中则更是罕见。诈骗罪在财产犯罪中属于交付式犯罪区别于盗窃罪这一窃取型犯罪，是一种受骗人自己加害式的犯罪，因而财产损失实际就是受骗人之自己处分行为所造成的直接后果。也正因如此，德日有不少学者主张处分行为的直接性要件。对于直接性要件的含义在德日刑法学中大体有三种：一是处分行为概念中处分行为与财产减少的直接性；二是在财产损失领域中与填补问题有关的财产支出与财产收入的直接性；三是指获利目的（即非法占有目的）领域中的素材的同一性。处分行为的直接性要件主要与第一种含义有关，“就是指不需要行为人进一步的行为，也不需要不属于被害人阵营的第三者的进一步行为，就可以造成被害人的财产损失”。换言之，“如果被害人的行为只是使行为人取得了造成被害人财产减损的机会或者可能性，则不能认定被害人处分了”。因而在所谓盗骗交织、调虎离山式的案件里，例如甲进入超市谎称想买相机，让乙（服务员）拿出来看一眼，尔后甲拿着相机直接逃走的场合应成立盗窃罪而非诈骗罪。实际上，财产减损的直接性是为了区分盗窃罪与诈骗罪，坚守两罪的互斥关系而与处分意识的必要性及财产处分的自愿性一道被提出来的。其目的在于维护处分行为与财产损失之间的因果联系，如果这种因果联系被打破，则将从根本上影响对犯罪行为的定性。根据结果无价值论的立场，刑法的目的在于保护法益，违法性的本质则在于行为对法益所造成的侵害结果。通常情况下，各类罪名依照保护法益的不同性质便可做出初步的划分，例如我国刑法分则对各章的罪名分类便是如此。而对于保护法益性质完全相同的罪名，则必须结合造成法益侵害后果之行为方式进行考察。这一点在财产犯罪的划分中可谓非常明显，不同手段、性质的行为以怎样的因果设定造成财产损害的后果决定了这一犯罪究竟属于何种具体的财产犯罪罪名。正因如此，诈骗罪处分行为的直接性要件便是必要的，该要件将诈骗罪的处罚范围限制在因被害人自身的错误处分招致财产损失的场合，同时将因为行为人主动窃取或是劫取财物的情形排除在诈骗罪成立范围之外。并且，处分本身就具有财物终局性转移的意味，其在事实上也决定了财产损失与处分行为的完成必然是近乎同时的。目前，随着新型支付方式的普及，诈骗罪与盗窃罪之间的区分本就是学界的一大难题，倘若再放弃直接性要件对诈骗罪的限制，则是对现有困境的“雪上加霜”，并不可取。既然诈骗罪中的处分行为之直接性要件确为必要，那么具体到“套路贷”案件的处理中，就只能将“讨债”阶段被害人的还款行为定位为诈骗罪的处分行为，以维持财产处分与财产损失的紧密关联。如此说来，司法解释与司法实践中以事后实际的“讨债”得款作为诈骗罪的犯罪数额不仅能够较为妥当地解决实务中“套路贷”诈骗罪既遂时点及犯罪数额的认定问题，还正好契合了诈骗罪处分行为的直接性要件。（二）认识错误与处分行为的关系——重要因果力
受制于处分行为的直接性要件，在理论上不得不将“套路贷”案件中的“还款”行为定位为诈骗罪的处分行为。接踵而来的问题是，按照诈骗罪的理论构造，处分行为应当是被害人基于认识错误而自愿做出的财产交付。但在“讨债”阶段，行为人可谓已经向借款人“摊牌”，被害人已然明知自己深陷借款“套路”，原先的口头协议均是虚假的，而行为人手上实实在在的银行流水、借款凭证等俨然成为自己不得不偿还“莫须有”债务的利器。在行为人不采取暴力威胁、拘禁等可能涉及其他人身犯罪的讨债手段下，大部分被害人亦可能为了避免麻烦而选择偿还过高的虚假债务。显然，被害人的所谓“还款”行为就不是在不知真相、懵懵懂懂的情况下基于错误认识而做出的。到此，是否意味着诈骗罪对于“套路贷”这类案件的适用存在着无法解开的理论死结呢？本文以为不然。“①行为人实施欺骗行为→②受骗者产生（或继续维持）错误认识→③对方基于错误认识处分财产→④行为人或第三人取得财产→⑤被害人遭受财产损害”的理论构造揭示了诈骗罪构成要件的几个核心要素，即欺诈行为、对方错误、处分行为、财产损害以及财产犯罪所共通的“非法占有目的”这一主观要素。各要素之间按照一定的顺序形成特定的因果链条，5个部分相互作用、层层影响，最终构成完整的诈骗罪形态。因而，所谓“基于认识错误处分财产”描述的是错误认识与处分行为之间的因果关系，而不是指错误认识与处分行为必须在时间上同步存在。只要处分行为是在“认识错误”所产生的重要作用下所诱发并做出的，处分行为与认识错误即使在时空上存在间隔亦不妨碍诈骗罪的成立。这种因果性的要求在诈骗罪与敲诈勒索罪交织的案件中体现得尤为明显。当行为人的违法行为同时兼具欺骗与胁迫性质时，例如甲提出的威胁事实实际上是其捏造的场合，认定罪名的关键就在于究竟是欺骗行为还是胁迫行为对于所诱发的被害人的处分行为发挥重要作用。换言之，在被害人仅陷入认识错误而处分财物的场合应成立诈骗罪；与之相对，在被害人没有陷入错误认识而是基于恐惧心理交付财物的场合则仅成立敲诈勒索罪；倘若“被害人既陷入错误认识又产生恐惧心理，进而处分财物的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合”。不难看出，认识错误与恐惧心理就所诱发之处分行为所产生的因果力，对于认定诈骗罪与敲诈勒索罪，厘清二者之间的关系发挥着至关重要的作用。如此说来，处分行为是否是在认识错误的支配下实施的，其本质上所指向的是认识错误对于被害人处分行为的做出是否具有重要的、支配性的因果关系，而这种因果力藉由外界事实征表时，则通常表现为认识错误与财产处分的同时性。但这种同时性只不过是大部分诈骗罪的外在特征而非构成诈骗罪的必要成立条件。如前所述，即便认识错误与处分行为同时发生，仍然要实质考察是否有其他介入因素出现而对处分行为产生作用力（如恐惧心理、同情心理等），如果该因果流程被其他介入因素所切断，则可能构成其他财产犯罪或是仅成立诈骗罪未遂。由此可以推导出，只要被害人的财产处分行为是在认识错误的支配性的重要因果力所控制的场合下做出的，即便二者在时空上存在间隔亦有成立诈骗罪的余地。进一步讲，认识错误是创设财产处分之因果流程的“发动机”，真正需要与处分行为具备同时性的乃是处分意思。毕竟处分行为不是一种纯粹客观上的举动，其必须在某种行为意思的支配下行动；而这一行为意思同时又表明被害人认可了财物占有的转移，其直接指向诈骗罪作为“自损型”犯罪的自愿性特征。认识错误则只是对受骗人处分前提的一种规范上的事实描述，而非处分行为的主观行为意思，因而无需与客观行为同时存在。需要注意的是，认识错误与处分行为之间仅仅具有因果关系是不够的，否则实务中很多以盗窃罪或其他财产犯罪论处的情况就无法得到妥当说明，只要行为人的取财手段中带有“骗”的性质便一定成立诈骗罪。因此，认识错误必须具有创设财产处分之因果流程的重要性的因果力。第一，行为人虚构事实隐瞒真相而导致的认识错误是财产处分的必要前提，仅仅是使财产转移变得容易不能认定为具有重要性的因果力。对此可采取“如无，则无”的条件关系公式进行初步判断。以“套路贷”案件为例，如果行为人在“讨债”阶段采取暴力威胁、非法拘禁等严重危及被害人人身安全的暴力手段，迫使被害人以虚增债权为准偿还债务时，则意味着认识错误只是为财产处分提供了一定的便利，即使没有被害人被“套路”的认识错误，其依然会迫于威胁，基于恐惧心理而偿还所谓的“债务”。在这种情况下，认识错误与处分行为之间的特殊因果关系实际上已经为行为人的暴力“讨债”行为所切断，故而宜认定为敲诈勒索罪、非法拘禁罪或是抢劫罪等罪名，不再成立诈骗罪。如在“陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”中，2016年3月，陈寅岗、韩世平和被告人魏伟斌、俞果等人经商议注册成立上海衡燊商务咨询有限公司，许嘉平向被告人陈寅岗等人借款20万元并承诺当日还款。事后，经共同商议，以葛冬亮留存的一张本应归还许嘉平的20万元借条（借款人许嘉平早已偿还该借款），对许嘉平实施敲诈勒索。许嘉平被迫于同月20日、24日通过转账向俞果、朱敏的账户支付7万元，后葛冬亮受陈寅岗指使将该借条归还给许嘉平。就该部分事实，法院直接认定陈寅岗等人构成敲诈勒索罪而未另认定成立诈骗罪。显然，在该案中对被害人之财产处分起到重要作用的是各被告人之后的暴力威胁、勒索行为，即便被害人事前没有陷入错误认识签下借条，尔后亦有高度可能基于恐惧心理而处分财物，因此，法院的判决并无不当。第二，倘若认识错误与其他介入因素发挥的因果力基本相当，共同对财产处分发挥作用，即构成竞合的因果关系或是重叠的因果关系时，则需要结合行为个数及侵害的法益进行具体判断。当行为人虚增债权后，通过虚假诉讼行为借助法院的错误判决，非法占有被害人财物时，由于先前的诈骗罪因果流程已经被后来行为人针对法院的三角诈骗所取代，且二者所侵害的法益均指向被害人最终被迫偿还的财产，故整体认定为一个诈骗罪即可。当行为人在“讨债”阶段对被害人实施非法拘禁等侵犯人身法益的行为时，由于存在数行为且侵害了数个不同种法益（人身法益+财产法益），则宜认定为诈骗罪与非法拘禁罪等数罪并罚。余 论
由于“套路贷”的案件类型复杂多样，牵涉到的罪名众多，故本文所指的“套路贷”主要是就行为人虚增债权后，在“讨债”阶段仅采取电话骚扰等“软暴力手段催债的通常情形而言的。这种情形，由于本身难以通过其他财产犯罪或是人身犯罪罪名予以规制，若否定其成立诈骗罪将导致处罚上的漏洞。需要强调的是，“套路贷”虽然多与诈骗罪有关，在已经判决的刑事案件中呈现出以“诈骗罪”为基底的犯罪群组的态势，但绝不能以“套路贷”这一犯罪学概念置换掉诈骗罪的构成要件，采用案件事实符合“套路贷”特征便直接认定为诈骗罪的错误思路。并且，如何区分“套路贷”犯罪与普通民间高利贷仍是实务中的一大难题，在审查时应当尤为慎重。对于平等主体基于意思自治而形成的借贷关系，只要双方约定明确且不存在虚增债权、恶意垒高债务等现象，即使利息过高也不能认定为犯罪。总的来说，对于“套路贷”案件“虚增债权+恶意讨债”的两阶段事实构造，应当严格按照诈骗罪的构成要件进行独立判断。以行为人实施虚增债权行为时作为着手时点，实质考察“讨债”阶段被害人的财产处分行为与借款时之认识错误之间的因果关系。只有当认识错误对于事后的财产处分具有重要因果力时，才能进一步依照被害人最终实际偿还的部分来计算犯罪数额。END
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