《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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诈骗还是盗窃？肯德基羊毛案中的罪名之争
by 余炽
D市检察院检察官
导读：本文为“刑事法判解”微信公号“肯德基羊毛案”征稿（《刑事法判解》征稿| 肯德基羊毛案的罪与罚）之来稿精选。本文认为，构成诈骗罪要求的被害人因为错误认识处分财产，隐含的前提是被害人有义务和能力来识别行为人的欺骗行为，麦当劳店员既无在点餐程序之外核验取餐码的义务，也无鉴别取餐码真伪的能力，因此否定诈骗罪。作者进一步认为，在诈骗罪这种互动型的犯罪中应当将承担不利后果的一部分责任分配给了被害人。这涉及到了诈骗罪中被害者的责任领域这一问题，自是富有争议，欢迎读者留言讨论。
诈骗罪作为定式犯罪的概念已经深入人心，这个定式中的构成要件要素在理论上看起来也是明明白白的，但真正切入案件事实的时候，很多时候仍然会疑雾重重。认定的难点或者争议，往往在于被害人是否因为诈骗行为陷入错误认识进而处分了财产。李斯特说过，构成要件必须成为刑法学家的出发点。在备受争议的肯德基羊毛案中，也应该从构成要件出发，开展此罪与彼罪的分析。鉴于这个案件在实践层面已经尘埃落定，因此，我们暂且从判决认定的诈骗罪作为讨论本案的起点。由于这是一起利用订餐系统APP程序漏洞的方式获取钱财的案件，第一个关注点自然就集中在机器能否被骗的问题上。机器能否被骗，能或不能这两种观点历来针锋相对，难分胜负。如果讨论仅仅止步于此，“今天的你我”只不过是在“重复昨日的故事”，并不能带来什么助益。假若我们都认可机器不仅仅是机器，机器背后必然站着“人”的观点，那么就可以继续讨论下去。这个前提，判决书也是认可的，因为法院在论证时也提到了被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一机器背后的人基于数据不同步而发生了错误认识。问题是机器背后站着不同的人，到底是谁发生了认识错误，判决书却对此语焉不详，而这，正是我们需要展开讨论的地方。 大体上而言，机器背后的人至少有三类：机器系统的设计者、使用者以及那个拟制的人。在此，我们需要分别讨论这三类“人”是不是都被骗了，还是说被骗的只是其中之一？机器系统的设计者并未预料到会有人采取这种方式“拔羊毛”，也断然不会同意行为人的“神”操作，从这个意义上来说，似乎他们是被骗了。但这只是抽象意义上的，仔细想来，他们只不过是在事后知晓了这种“骗”的方法，认识到所开发的系统程序存在某些bug，实际上行为人的行为并非即时反馈到机器系统的设计者，不可能使他们陷入错误认识，由于他们又不是系统的实际使用者，更谈不上处分了财产。机器系统的使用者，主要是实际操作机器系统的工作人员，他们依据系统给出的指令给顾客配餐，在机器上完成整个点餐的流程。当那些从咸鱼上低价购买了取餐码的顾客来取餐时，店员们的确是不应该把餐食给这些顾客的，这些顾客虽然支付了套餐的钱，但是钱却没有进入肯德基店的账户，其点餐系统的账面上没有增加相应的收入。店员们没有料到这种情况，因此似乎可以说，他们确实受蒙蔽了，被骗了，因而陷入了错误认识并处分了财产。但这也只是表面符合了诈骗罪的构成要件，实际上并不是。当被害人因为错误认识处分财产，隐含的前提是被害人有义务和能力来识别行为人的欺骗行为，在本案中，店员们不符合这两方面的要求。第一，对店员们来说，其接受APP点餐系统发出的指令来操作，不论显示的是退款、退单，还是取餐码，只要按照事先设定的步骤一步步来操作就行了，不可能超出系统已经预设的指令和步骤。只要按照APP程序设定的要求操作，店员们的义务就已经尽到了。第二，店员们也没有能力识别这些退款、退单或者取餐码是否真实。这和超市购物时行骗的案子是不同的，比如，行为人在超市里将相机放进饼干的商品包装盒里，然后拿去付款，收银员因未能发现饼干包装盒内另有他物，只是按照饼干价格收取费用。尽管收银员也未能发现行骗行为，但收银员并非不具有识别的能力，从商品的轻重、包装是否完整等方面都是可能检查出来的。与之不同的是，肯德基的店员们是不可能从APP给出的指令上发现异常的蛛丝马迹的。即使是超市购物案，也不是所有观点都认为构成诈骗罪，何况本案这种情况，就更不应该认定为诈骗罪了。如果不是后台数据比对或者财务对账发现，店员们在事后也很难得知这种真相，你也不可能看到通常诈骗罪中被害人一旦醒悟过来的那个后悔心态。虽然如上分析表明了机器系统的设计者、使用者没有被骗，但法院的判决所指明机器背后的人很可能不是自然人，而是那个拟制的人。在讨论这个问题之前，我们其实有了新的共识，即诈骗罪中的被害人不一定非得是自然人。那么又该如何看待这个非自然人呢？如果单纯把机器作为“人”来看待，在目前的弱人工智能水平之下，要想出现像科幻电影里那样具有情感、意志、欲望的机器人，还为时尚早。我们只能是从理论层面分析，能否为机器系统赋予一种法律上的人格。社会生活中最常见的实体就是公司，公司一旦成立，在民事活动中独立于股东、董事或者管理人员，具有相对独立的人格。那些严重侵犯公司权益的行为，同样受到刑法约束。以此类比，是否也可以赋予机器以人格呢？答案应该是否定的。一方面，公司虽然有独立人格，但其基础依然是人，只不过是以股东们的集体意志作为替代。公司的决策都离不开人，但这里的人都是具体的，不是抽象拟制出来的。本案中的机器系统一旦开发出来，其运行程序已经固定，不需要像公司经营一样时时需要人来运作，机器背后并无这样具体的人。如果将其背后的人解读为设计者、操作者，那么又将回到前面的话题上去了，前文早已经证否了。另一方面，赋予公司的独立人格，也不仅仅因为其背后有人的意志，最主要的原因在于公司成立之后拥有相对独立的财产、资本，其债权债务关系与作为自然人的股东是隔离开来的，这种设定便利于公司在民事活动中的交易开展及纠纷解决。作为点餐APP的机器系统，没有类似公司的这种需求，也不需要经常调整经营策略或与其他主体产生债权债务关系。强行赋予机器系统以人格意志，不过是一种概念的游戏罢了。如果再作进一步的延伸，认为机器系统背后的百胜公司或肯德基店被骗了，也不妥当。机器系统毕竟不同于公司，两者不能等而视之。前文以公司作类比，只是论证机器不像公司那样具有独立人格，其背后没有所谓的拟制的人。如果涉及到欺骗公司的行为，还是要落脚于公司里有没有具体的人被骗了，这同样会回到前面的话题上去了，无需赘述。由此看来，既然机器背后的人没有被骗，又何来的诈骗罪？需要说明的是，在此我们讨论的似乎仅仅是机器背后的人是否被骗了的问题，与本文开头提及的诈骗罪争议地方有割裂之嫌。但其实，讨论是否有人被骗，就是在讨论是否有人陷入错误认识进而处分财产。本文也是从诈骗罪构成要件中的这个重要环节，来判断机器背后的人是否属于诈骗罪中的被害人，进而得出了否定的结论。仅仅论证行为人不构成诈骗罪还不够，还得讨论本案为什么构成盗窃罪。按照车浩教授的观点，盗窃罪是打破占有，打破他人先前对物的占有状态，并建立一个新的占有状态。虽然就本案而言，财产性利益属不属于盗窃罪的对象，也是一个可以讨论的主题，但本文的关注不在这里，而是对打破占有的理解，对此，可以从被害人和行为人两个视角分别切入。就盗窃罪而言，打破占有意味着缺乏被害人同意。这里的缺乏，不仅仅意味着被害人不愿意失去财物的占有，因为诈骗罪中的被害人也不愿意放弃财物，而是说被害人根本没有表达如何处分财物的机会。一般情形下，我们可以从行为方式来区分诈骗罪和盗窃罪，但在盗骗交织的案件中，往往还会想到去挖掘两者在法益保护上的差别，认为诈骗罪在保护财产之外还保护人与人之间的信任感或者交易安全。这其实是从被害人视角来考量那些在被害人和行为人之间产生互动的犯罪。诈骗罪就是很典型的互动型犯罪，盗窃罪则完全没必要考虑，因为这种互动并不存在。我国刑法中的很多罪名都是有罪量要求的，按照现有的追诉标准，盗窃数额3000元会构成盗窃罪，但诈骗同样的数额并不构成诈骗罪。在那些骗盗交织的案件里面，只要检察院以盗窃罪起诉的，辩护人必定会选择以诈骗罪来辩护，因为相同犯罪数额之下诈骗罪的量刑势必会轻于盗窃罪。为什么诈骗罪和盗窃罪的追诉起点会有差别，一种有力的理解就是，立法者提高处罚诈骗罪的数额要求，在这种互动型的犯罪中将承担不利后果的一部分责任也分配给了被害人。很多时候，被害人被骗，不是因为其不能识破骗局，更可能是因为其不细心、太大意，或贪小便宜、总是相信天上会掉馅饼。立法提高诈骗罪的追诉标准，就隐含了对被害人这种心理的不鼓励。回到本案，不论是机器的设计者、操作者还是其他人员，我们都未能发现他们与行为人之间存在这种互动，被害人一方完全处于不知情的情形，对他们的谴责，不论轻重都无从谈起。由此观之，就只能认定为盗窃罪。就行为人视角来看，本案的特殊性在于行为人通过在不同客户端同时登陆的方式，凭空创设了一个针对肯德基店的债权，基于债权获得了退款或者取餐码，而非将APP系统内的点餐券或者数额转移到自己的账户里。一般情形下的盗窃行为，就是将他人占有转为自己占有。这里则有所不同，并无我们通常理解的转移财物的方式，但打破占有的关系并没有因之改变。行为人在没有先支付对价的情形下获得退款或者取餐码，其实就是建立了一个新的占有，这个新的占有建立之时，被害人也就失去了相应的钱款或者餐食。与以往所见的情形不同的只是占有的顺序。一般的盗窃，是先打破他人占有，再建立自己的占有，本案中的情形正好相反，或者说打破他人占有和建立自己占有是同时发生的。就盗窃罪的本质来说，这种顺序的改变无损于对行为属于盗窃的认定，其结果也是行为人获利了，肯德基店损失了。如果我们将本案中的行为方式与盗打电话相类比，就会觉得其没有什么特殊性，那种不是通过盗窃电话卡的方式来盗打他人或者某个公司架设的电话，其实也是创设了电话公司之于被害人的债权。只要我们能够理解盗打电话构成盗窃罪，也就不难理解本案的定性。如今这个时代，关于什么是盗窃的理解肯定不同于以往，那是因为我们关于财产的概念也已经大大扩宽了，就像班纳的《财产故事》里所看到的，声音、波段、数据等等都可能被纳入到财产的范围内，财产的边界一直在变。当我们在不断扩宽我们对财产的理解时，我们也一定要拓宽我们对获取财产的行为方式的理解，特别是那些挖空心思的“盗窃”，本案就是一个好的坏例子。
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