《刑事法判解》第22卷 | 于润芝：网络支付下盗窃罪与诈骗罪的区分适用
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 于润芝
清华大学法学院
本文原载于《刑事法判解》第22卷（人民法院出版社2021年版）。为便于阅读，脚注从略。
01问题的提出
信息网络技术的进步带给人们生活最直观的变化是支付方式的演变：从实物支付阶段的以物易物到信用支付阶段中作为一般等价物的纸币，后来大额支付中出现了支票、金融卡，再到今日基于计算机和网络技术的电子支付。随着财产存在方式和流通过程的改变，新型侵财行为与传统刑法理论之间发生错位导致财产犯罪定性问题出现困境，有关财产犯罪的基础理论争议更加凸显。这一背景下，通过对被害人接触和诱骗，使其对复杂的网络支付技术产生错误认识，继而直接授权计算机完成账户内钱款移转，这样的结合新型支付手段非法转移他人财产的行为屡见不鲜，司法实务中同案不同判成为常态，理论争论也从未停止。处分行为是诈骗罪作为“自己加害罪”的显著特征，是与“他人加害罪”之盗窃罪相区分的关键环节。一般情况下得以“诈欺的财产损害由被害人自己作成，窃盗的财产损害由他人直接介入”这一简洁的标准区分二者。从根本上来说，诈骗罪是基于被害人瑕疵意思而转移财产的犯罪，盗窃罪则为完全违背被害人意思转移财产的犯罪。实际上，在我国财产犯罪的立法历史中，诈骗罪最初即属于盗贼律的内容，自三国时期以后虽有诈伪律的规定，“但所规定并不限于财产犯罪，毋宁大部分为伪造罪，如係诈欺财物，则以窃盗论。可知我国古代法诈欺罪亦与窃盗罪混淆不清”。况且，在网络支付的环境下，不仅犯罪对象由现金或其他有体财产转变为以电子数据形式存在的存款债权，而且新型网络支付中出现了被害人不了解且难以控制的技术性财产流转环节。但是，一味地翻新刑法理论迎合事实发展的多样化不是理性适用法律的应有之态，一味地忽视新型事实的特殊性将其与传统犯罪等同视之也不是解决问题之道，对于处分行为尤其是处分意识的认定仍需详细讨论。
（一）问题一：网络支付下财产移转效果的处分意识必要性
例1-1：覃某某用胶水将ATM机出钞口封紧，并张贴“故障联系电话”，被害人郑某在取款时未能正常出钞后拨打该电话。覃某某要求郑某按照其要求在ATM机英文界面操作，并输入所谓的电脑连接号（实为转账操作下的收款银行卡账号）和所谓验证码9558（实为转出金额），从而获取郑某银行卡内财物。
例1-2:吴小莉等人虚构充值游戏点券的事实，以激活点券、退款等理由诱骗被害人扫描预先植入付款程序的二维码，被害人在不知情扫描二维码会付款的情况下将钱款转移至行为人账户。
例1-3:崔某等人虚构充值流量的事实，以需要在电脑上激活账号的理由让被害人点击各种名义的商品支付链接，欺骗被害人此链接不会真的扣钱。被害人误以为点击链接只是激活账号，但随后便收到了银行卡扣款的短信提示。
这三个案例中，虽然行为人虚构了不同的前提事实，但最终都是诱骗被害人在非支付意图的主观认识下实施了具有直接导致银行卡内钱款移转效果的操作。但是，例1-1检察院指控诈骗罪但法院判决盗窃罪，例1-2法院判决为盗窃罪，例1-3法院则判决为诈骗罪。该类案件中客观面处分行为认定没有疑义，但主观面处分意识界定则存在问题：被害人认识到移转行为本身，但没有认识到该行为发生财产移转的效果，更没有认识到特定财产的存在。传统物理空间下以有体物为对象的财产犯罪中，有处分能力的被害人至少能认识到客观转移财产的行为及其效果，处分意识的讨论一般局限于是否要求认识到特定财产的存在；但在上述案件中，技术性因素渗入虚拟空间的财产移转流程，被害人甚至对财产处分的法律效果难以认识。据此，是认为应当跟进网络支付时代的改变从而对处分意识问题做出新的解释，还是坚守传统刑法中对处分意识界定的底线，有待讨论。
（二）问题二：移转存款债权数量是否须为处分意识内容
例2:行为人发送给被害人 “1元（或是2元）支付链接”（事先植入了支付被害人账户内全部余额的程序），以“升级”、“退款”、“查看付款记录”等名义诱骗被害人点击该链接进行1元或2元的象征性支付。之后，被害人银行卡内大额钱款则通过预设的计算机程序转移至行为人账户内。
例3：行为人作为买方利用各种手段操纵称量结果（例如，事先将空货车装满水称重后再将水放掉装载货物、在称重地磅上安装感应仪器再利用遥控器控制地磅），使卖方交付货物的实际数量（重量）较之双方约定数量增加，卖方在对此毫不知情的情况下交付更多的货物却只收取约定的较少价款。
例2被害人不仅认识到客观处分行为本身以及财产移转效果，主观上更是具有“支付一定财产”的意图。但是，由于被害人仅仅作为指令发出者，具体移转一定数额财产的操作由行为人掌控的计算机程序进行，因此，被害人没有认识到账户内钱款转移的真实“数量”。网络支付环境下侵犯存款债权的财产犯罪中，犯罪对象一般是数字化形式的电子货币，产生争议的仅仅是对“数量”的认识是否为处分意识的内容，即成立处分行为是否要求被害人认识到移转账户内钱款的真实数额。即使是例3对有体物的“量”产生认识错误的传统犯罪，司法实务一般认定为诈骗罪，但亦不乏盗窃罪的判决。最高人民法院颁布了臧进泉指导性案例后，实务中对此类案件仍然存在诈骗罪与盗窃罪的不同判决。原本处分意识的内容界定在理论上尚未形成一致结论，而以存款债权为对象的新型支付方式财产犯罪更是面临新的挑战。问题在于，司法实务对于类似“偷称案”没有认识到处分财产数量的情形，普遍认为不影响处分行为的成立；但是在臧进泉指导案例中，被害人支付1元时没有认识到30.5万元移转的事实本质上亦为没有认识到财产数量，却否定处分行为的存在而定性为盗窃罪。二者为何会出现如此区别，是否有区别的必要，有待讨论。
02网络支付下财产移转效果的处分意识必要
（一）处分意识的层次性分析
处分意识，即被害人对于客观处分行为所具有的主观上认识。韩国判例采取处分意识必要说，“这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为”；德国判例及理论则采取区分说，“在诈骗有体财物的场合，财产处分以被害人具有处分意思为前提。在诈骗无体财产性利益的场合（例如债权等）的场合，处分意思则不是认定财产处分的前提条件”。我国司法实务中通常采取处分意识必要说，认为处分意识包括对具有明确性的特定财物、处分行为的外在形式以及转移财物控制权的处分结果均具有认识。通过分析日本学者对处分意识的界定，可以剖析处分意识的层次性要求。
1. 日本刑法理论对处分意识的界定
西田典之教授认为，必须有基于被诈骗人意思的财物或财产性利益占有的终局性移转，且认为“将不让对方知道所移转的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为”。换言之，只要伴随着客观终局性占有移转行为的同时认识到该行为本身的存在即可，不需要认识到行为的对象和具体内容，也不需要认识到客观行为处分财产的效果。
前田雅英教授持处分意识必要说，认为“作为处分行为主观面的处分意思，是对财物的占有或者利益的移转及其结果的认识”。即不仅要求认识到移转行为本身，还要认识到该行为所具有的导致财产移转的效果；但不要求对处分财产具有具体的认识，例如“袋子中装有邮票，但却欺骗说‘什么都没有放入’使被害人交付袋子的行为，是作为诈欺罪的。这种场合，被害人没有处分邮票的认识；债务的免除场合，同样不需要认识到个别具体的债务且明确表示免除的意思”，进而主张，既然不要求对处分的具体财物的认识，也就没有必要特意承认无意识的处分行为。
山口厚教授持处分意识必要说，分两种情形讨论：（1）对于交付对象本身并无错误的情形，不论是对于财物或财产性利益，都必须认识到“占有转移”的事实本身；（2）对于交付对象物本身存在错误的情形，问题主要在于是否要求对财产本身存在的认识。其反对上述西田典之教授主张的“完全没有认识到移转对象存在”的无意识处分行为说，认为“像这样宽泛地认定交付行为的范围的场合，可以说，没有被认识的物的移转也有作为‘违反了占有人的意思’来看待的可能，因此，如果基于这一点来，上述情形‘难道不成立盗窃罪吗’”。也就是说，认为处分意识应当包括对财产本身存在的认识。
大谷实教授根据财物与财产性利益转移行为的不同特点，主张对二者的处分意识作区别处理：由于财物占有转移行为的主观意思易于认定，采取处分意识必要说，要求对“财物占有的转移”的认识；由于财产性利益转移行为本身不易确定，主观上的认识更难以明确，“在不实施欺骗行为对方就会做出必要的作为的场合，即便被骗者没有意识到法律上的效果，也应看作为处分行为”。换言之，只要财产性利益转移行为是基于意思实施，对发生转移的行为本身具有认识即可，不要求对财产性利益转移效果的认识。
大塚仁教授观点亦为区分制的主张，一方面原则上采取处分意识必要说，“需要处分行为人自己了解其处分行为的意义”；但是，对于“无意识的不作为所事实地财产性处分行为”，认为“即使被欺骗者对其不作为所具有的具体意义是无意识的，如果是被实施了欺骗行为，就由自己的不作为把财产上的利益事实上转移到进行欺骗的行为人或者第三者，对此事态具有一般的认识”即可。例外地承认无意识的不作为属于处分行为。这里的无意识，实质上是对不作为所导致财产性利益转移的最终结果没有明确的认识，但是至少认识到该行为是具有如此效果的，因此不是彻底意义上的无意识。但正如前田雅英教授所言，如果不要求明确地表示转移财产性利益，也没有必要如此例外地承认无意识的处分行为。
通常认为，西田典之教授采处分意识不要说，山口厚教授、前田雅英教授采处分意识必要说，大谷实教授与大塚仁教授则采区分说。但结合以上分析，所谓的不要与必要之间的对立面十分狭窄。采取必要说的学者并不要求对处分对象本身的具体性认识，只要求对客观转移财产行为的“占有转移”效果具有表面认识；采取不要说的学者同时也强调应当对具有财产转移效果的行为本身的认识；大塚仁教授主张的“无意识”也只是对不作为转移财产行为具体意义的无认识，仍然要求对占有移转的一般认识；大谷实教授对于财产性利益的转移与西田典之教授观点相同，即不要求对利益转移效果的认识。正如山口厚教授总结道，“即便是无意识的交付行为说，为了肯定存在基于意思的占有转移，也是以存在某种转移意思为必要……如果对交付意思的内容作相对宽泛的理解，两种学说之间的对立就止于表面（并不存在根本性对立）”。总体而言，日本学者对处分意识的认定呈现缓和倾向，尤其是缓和对财产性利益处分意识的认定。
2. 处分意识的层次性梳理
处分意识是否必要的讨论前提是对处分意识内容的界定，聚焦于每个学者的具体结论进而梳理其中对处分意识层次的要求，比贸然贴上不要说或必要说标签的阵营式划分更有助于理解其观点的核心。处分意识的界定可以分为四个层次：对移转行为本身的认识——对行为转移财产效果的认识——对特定财产存在的认识——对财产具体情况的认识。前三种涉及处分意识必要说与不要说的选择，第四种则为处分意识的具体内容问题。采取处分意识不要说的西田典之教授和采取区分说的大谷实教授以及德国的通说对财产性利益处分意识的要求停留在第一层，采取处分意识必要说的前田雅英教授、山口厚教授对第三层缓和认定，大塚仁教授对作为的财产性利益处分要求至少认识到第二层。
相较于日本和德国多主张对处分意识的缓和认定，我国学者通常对于应当认识到移转行为本身及其财产移转效果有着基本的共识。有学者虽然主张所谓“否定说”，但否定的只是“受骗人认识到特定交付物的存在”，并没有否定应当认识到客观行为移转财产的效果；有学者虽然旗帜鲜明地提出处分意识不要说，但认为“只需认识到财物外形上的占有转移即可”，亦要求认识到第二层财产移转的客观效果；相反，有学者虽然声称是采处分意识必要说，但认为“处分意思不能以对转移占有及其引起的结果的认识作为考量标准，而应以行为人对交付即移转行为本身是否存有意识”，即仅要求第一层的处分意识。有学者认为，即使按照无意识的处分行为说，只要被害人认识到了被骗而交付的财物的外形，就可以认为被害人“处分”了财产，这显然是将作为处分意识不要说与必要说最低限度分歧点的第二层误解为第三层。
（二）应坚持最低限度处分意识——对移转效果的认识
处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键环节，这也是主张处分意识必要说观点的有力论据。但是，主张在新型支付环境下处分意识不必要的学者，会从客观的财产交付方面区分盗窃罪与诈骗罪。于是有观点认为，“处分意识不要说主张者会从有无客观处分行为来区分构成盗窃罪抑或诈骗罪，因此作为区分标准的理由不足以支撑处分意识必要说立场”。但是，与处分有体物的场合相比，网络支付下大量存在被害人没有认识到客观处分行为财产移转效果的情形，仅以客观处分标准区分诈骗罪与盗窃罪会导致违背被害人移转财产意思的侵犯财产行为划入诈骗罪之中，这是否还是准确界定二者的结果不无疑问。
1. 客观处分行为的界定需要处分意识的辅助判断
甲与乙闲聊中起意搞一辆摩托车，乙雇请被害人丙驾驶摩托车到甲所在地载上甲，接着以等人为由让丙停车等候。乙趁丙不注意将摩托车骑走，丙欲追赶，甲则以乙只是用车找人马上回来为由欺骗丙，丙信以为真放任乙去。对于该案，法院认为丙由于甲的欺骗行为默认了乙对摩托车的占有，丙丧失摩托车是因受骗上当“自愿”交出的表现，认定甲乙构成诈骗罪。学者对该案件的评论中指出，丙准备去追赶时，乙还未对摩托车建立起一个稳固的新的占有关系，丙受骗放弃追赶后，才能视作摩托车的占有发生了转移，这是丙通过容忍方式实现处分的形式。也就是说，有些情况下，客观处分行为是否成立的判断依赖于对被害人主观上占有意思的考察。刑法上的占有是一种事实支配状态，“是否存在占有，可通过综合考虑对财物的支配这一客观要件（占有的事实）以及支配意思这一主观要件（占有的意思），按照社会一般观念来判断。”占有意思对于是否存在占有的判断作用，可以映照于处分意识对于是否移转占有的判断。上述案件中，之所以认定乙将摩托车骑走之际还未实现占有移转，就在于丙主观上仍然具有占有意思，丙受欺骗放任乙将车骑走实际上是放弃占有意思后具有处分意识的容忍式处分行为。由此可见，是否发生了终局性移转占有的客观处分行为，有时取决于被害人是否放弃了占有意思，进而表现为是否具有以转移财产为内容的处分意识。诚然，占有是一种类型的概念，占有意思对占有的认定只是起补充作用；与之相对，转移占有也是一个类型概念，因此发生了网络支付方式下无处分意识的客观转移财产行为。但是，只要存在占有移转的判断需要结合占有意思的情形，处分意识不要说就难以解释此类案件。
2. 诈骗罪与盗窃罪区分——从固有本质和保护目的展开
诈骗罪中错误认识可能会存在两种：对财产移转前提条件真实情况的无认识，以及对财产移转客观效果的无认识，属于错误认识的内容则不能再要求具有处分意识。“诈骗罪的本质与窃盗罪和强盗罪不同，并非违反对方的意思夺取财物等，而是基于对方有瑕疵的同意使之交付·处分财物等的犯罪。”“诈骗罪中所谈的处分意识或交付意思，就是盗窃罪中的允许财物转移占有的同意。二者虽处不同构成要件之中，其义相同。”对财产转移的同意阻却盗窃罪的构成要件符合性，换言之，“借由欺骗而获得同意，如果欺骗行为没有破坏被害人的内在的自由意思决定，那么，阻却窃盗构成要件的成立”。但由于同意是在受到欺骗的前提下作出的，这种有瑕疵的同意能够阻却盗窃罪的成立却不能阻却诈骗罪的成立，阻却后者的同意毋宁需要对不平等财产损失的结果存在全面认识（这也是盗窃罪的不法程度高于诈骗罪的原因之一）。因此，存在客观处分行为的案件中区分盗窃罪与诈骗罪，关键在于被害人的认识内容是否得以阻却盗窃罪的成立。据此，被害人的认识内容正是认定阻却盗窃罪构成要件同意以及处分意识的判断资料。具体而言，盗窃罪是违背被害人财产转移意志的夺取罪，破坏了被害人是否移转财产的内在自由决定，当财产移转是在被害人完全无意识的情况下发生时，实际上并不存在能够阻却盗窃罪的同意。诈骗罪中的错误认识不应当包括能够阻却盗窃罪构成要件的同意，因为对该同意的错误实质是同意不存在的表现，盗窃罪的构成要件不能被阻却。因此，错误认识只能针对处分条件是否成就等前提性事实，而不能是对最终财产移转效果的错误。对最终财产移转效果的无认识是盗窃罪违背被害人意志的本质特征，这是由盗窃罪与诈骗罪的固有本质决定的。
有观点认为，诚信、公平交易的经济秩序亦为诈骗罪之保护对象；反对观点更为有力：“虽然存在从重视欺骗人的手段违法性的见解出发将交易方面的诚实信用作为保护法益的立场，但是，这只不过是作为诈欺罪处罚的反射效果，诚实信用的保护本身并非本罪的保护法益。”本文赞成诈骗罪的保护法益不应当包括对交易活动的维护，但诈骗罪是通过作用于“交易自由”进而造成财产侵害的犯罪。“诈欺罪，可以说是以经济性交易作为目的或前提的犯罪……财产上的交易目的的达成·不达成，决定诈欺罪‘财产损害’的有无。”所谓“交易”不是指狭义的市场买卖，而是对财产的处分实现指向财产相关权能的特定目的。该目的究竟为经济性对待给付目的或者社会性目的在所不问，只要是通过财产权能得以实现之目的即可，该目的必定与财产的经济价值相关。换言之，诈骗罪的法益侵害基础建构在财产相关权能的利用过程中。因此，诈骗罪中被害人为了利用财产权能而移转财产，对其的欺骗应当是作用于关于处分财产意志决定的动机。如此一来，对财产的保护不是单纯基于价值本身，而是作为交换手段、实现目的的手段而予以保护。因此，刑法设置夺取罪、交付罪等相关罪名对于财产的保护是分层次的，以存款债权为例：诸如盗窃罪的夺取罪类型直接作用于存款债权本身的存在，从而保护为实现特定目的中财产利用活动的物质前提，这是第一层次的保护；诸如诈骗罪等交付罪则是要求存款债权基于无重要瑕疵的意思下进行移转，从而保障利用财产实现特定目的的动态过程，这是第二层次的保护。那么，即使被害人客观上实施了转移账户内钱款的行为，若其没有认识到转移效果，就不能说是利用存款债权的过程，刑法对其的保护并未进入第二层次，仍应在第一层次中解决，即以盗窃罪的规定予以保护。
（三）不应缓和网络支付中处分意识的认定
随着财产犯罪对象存在方式的数字化和侵财行为的虚拟化，出现了以新的时空背景为依托主张缓和认定甚至是不再要求“认识到行为移转财产效果”的观点。有学者提出，“处分意识必要说，是通过不完全归纳法得出的结论存在天然缺陷，并被机票案直接推翻”，在利用第三方支付方式实施的诈骗犯罪中自愿交付的通说要件受到了挑战，从而主张处分意识不要说。同样以“机票案”的论证为契机主张对财产性利益诈骗的处分意识不作要求的观点有：有学者采取和德国以及日本大谷实教授相同的区分说，“在涉及利益及权利诈骗的案件中，允许无意识的财产处分；而对物诈骗的场合，必须要求处分意识”； 有学者虽然要求处分意识必要，但认为“仅以被害人具备‘就财产决策是想加以沟通的意识’为必要”；有学者则据此案例直接提出要求认识到行为占有转移效果的处分意识必要说难以概括新型支付环境下的财产犯罪，“刑法理论总是动态的，技术的进步和社会的发展必然要求刑法理论的发展……应当在诈骗罪与盗窃罪区别的理论上再向前走一步，将处分意识扩大为配合意识”。除此之外，有学者虽然采取处分意识必要说，但认为“‘交付意识’应依错误论的法理来解释，至少应为对交付行为的预见可能性”。
首先，将处分意识理解为受骗者对处分行为发生财产转移效果的认识可能性，类比错误论的法理从而承认受骗人“过失”（应当认识到处分行为性质却没有认识）的处分行为不可取：虽然主观罪过经过价值评判有过失至故意的罪责程度层递，然对于行为转移效果认识的处分意识作为被害人心理状态是一种事实的判断，只有存在与否并无程度之分。受害人因过失而没有认识到处分行为性质，重点不在于存在认识可能性，而在于认识状态上的无。其次，区分说不能适用于我国的诈骗罪。德日刑法理论对财产性利益处分行为的主观认识作缓和认定，是因为均不处罚盗窃财产性利益的行为，为了减少对侵犯财产性利益行为的处罚漏洞采取了两种方式，一种是设立突破“机器不能被骗”的诈骗罪受骗者要求的计算机诈骗罪，另一种就是通过缓和认定财产性利益的处分意识以降低侵害财产性利益行为构成诈骗罪的门槛。既然我国刑法中财产性利益得为盗窃罪的保护对象，更应强调处分意识以区分盗窃财产性利益犯罪和诈骗财产性利益犯罪。更何况，网络支付是利用计算机等终端设备及信息网络对银行账户的贷记、借记，实质为存款债权在个人之间的转移，作为电子货币的存款债权与一般的财产性利益债权相比债务的履行更具保障，“储户是将银行作为保险柜进行利用，在其想取款时就能够取出存款来，在法律上对存款的自有处分很容易”。换言之，存款债权作为数字化的“电子货币”具有与所有权相似的支配力，属于具有高度独立意义的物的请求权，更不应当以其财产性利益的本质作为区分处理的依据。
诚然，在处分有体物的场合，认识到处分行为本身一般就能够认识到处分财产的效果；但是，网络支付环境下财产性利益的转移具有抽象化、不定型化的特点，以及存款债权移转过程中技术成分的渗入，导致了行为人对移转行为本身与移转效果的认识分离。前述以“机票案”等网络支付中无意识交付行为的出现为契机从而仅要求所谓“沟通意识”、“配合意识”甚至不要任何意识的主张，更容易得出对行为人较为有利的诈骗罪认定，实则是对网络支付环境下犯罪手段高端化、隐蔽化的妥协。这一妥协结果使得对具有处分意识的被害人和不具处分意识的被害人作相同程度的保护，但是，后者对于财产损害来说明明具有更大的危险性（被害人往往在事后收到银行通知短信甚至直至自己主动查询账户时才发觉财产损失，难以及时追回财产）。利用计算机网络技术实施侵财行为，欺骗被害人进行无意识处分，被害人成为行为人取得财产的“工具”（被害人没有处分意识），是科技进步展现出的“恶”，在这样的犯罪背景下，刑法更应当体现出对人们利用电子货币时处分意识的保护。
（四）应认识到财产减损意义的移转效果
处分意识必要的前提下，最低限度的要求是对客观行为本身以及移转财产效果的认识，处分有体物时即为认识到财物空间上事实支配关系的改变。但是，在网络支付环境中存款债权的移转效果判断具有一定复杂性。例如，“调换存折”案——行为人事先冒用被害人名义办理银行卡和存折A，以谈生意及验资的名义，使被害人开办银行账户办理存折B，再趁被害人不注意以存折A调换存折B，进而诱骗被害人向存折内转入钱款，之后，行为人用事先办理的与存折A配套银行卡将钱取出；再如，“刷单”案——行为人购买具有替换支付宝付款链接功能的电脑软件并安装在自己电脑上，后谎称为淘宝卖家刷单，到商家店内拍下商品后，诱骗商家使用QQ远程操纵功能到其事先安装好上述软件的电脑上支付货款。商家误以为是向自己的账户内支付，点击已被软件替换的支付链接，所支付的款项实际上进入行为人事先设置好的支付宝账户内。
这两种案件的法院判决结果均有盗窃罪与诈骗罪的分歧，争议点就在于对移转效果的认识判断。首先，客观上存在被害人直接导致财产移转的行为；其次，被害人主观上认识行为具有导致存款债权在不同的账户之间“移转”的效果。但是，被害人均以为财产的“移转”只是发生在自己支配下的不同账户之间，未认识到财产移转后的主体变换性（即由被害人一方移转至行为人（或第三者）一方），进而没有认识到财产的减损。因此，基于网络支付中财产移转过程的不可探知性，应当注意作为财产移转效果本质的财产减损的发生，对不具有财产减损意义的财产“移转”效果认识，不能称为处分意识，最直接的要求即被害人需认识到钱款移转目标账户的主体变换。
03移转存款债权数量应当为处分意识内容
（一）数量作为处分意识内容的相关争议
日本刑法理论中，即使采处分意识必要说的学者对处分意识内容一般不作具体要求：例如前田雅英教授认为，认识到处分行为本身及移转效果即可，不要求对处分财产有具体的认识；山口厚教授认为，即便对所转移的物或者财产性利益的价值、内容、数量存在错误，也可以认定处分行为。前述将处分意识内容分为四个层次，数量是否为处分意识内容问题的讨论至少应发生在第三层——对特定财产存在的认识，或者第四层——对财产具体情况的认识。德国、日本的刑法理论普遍将处分意识缓和理解为第二层——对行为移转财产效果的认识，自然不多此类争议。而我国学者的此类争议则较为明显：例如张明楷教授认为需要认识到特定财产的存在，但不需要认识到财产的数量；周光权教授则认为需要具体认识到处分财产的数量。另外，有学者认为，“在不同的案件中，同样的财产特征对于财产处分的重要性可能并不相同，因此，对处分意识内容的要求不可一概而论……如果这些外部特征（种类、性质、数量）在相关的交易中也具有至关重要的意义，则对这些特征没有认识，就应当认为缺乏处分意识；相反，诸如财物重量、价值、质量这样的不能被直观认识的财产特征，往往不会影响到处分意识有无的判断”。这个观点存在两个问题：首先，对交易具有重要意义的特征的无认识并非一定不具有处分意识，行为人往往就是通过对财产重要特征的欺骗达到使被害人作出处分行为的目的；其次，“重量”只是对种类物数量的另一种计算方式，是否能够直观认识并不取决于认识因素是重量还是数量。
有学者认为，“被害人只认识到移转的部分特定财物，没有认识到其余移转的财物时，应认定其仅对前者有处分的意识”，即要求处分意识应当包括财物的数量，“被害人仅对金额为1元的债权有特定的认识，对于其余债权并无认识”，例2类案件应定性为盗窃罪。有学者认为，只需要认识到财产移转的外在事实即可，不要求认识到财物的价值、数量，从而对于例3“偷称案”认定为诈骗罪；但是对于臧进泉案，却认为被害人“并没有认识到304999元债权发生移转的外观事实，对于这种财产移转欠缺相应的处分意识”，应定性为盗窃罪，但并未阐明为何要做此区分处理。与前述观点相反，有学者认为，“隐瞒真相应当既包括隐瞒交付物的真实数量、质量、价值等外在属性或事由，还包括隐瞒特定交付物本身的性质……被害人对网上转账金额、收款账户不知情不影响其交付财产的自愿性”。有学者一边强调，“在处分意识中只需讨论处分的财产即可，无需讨论财产的价值、数量、种类等，因为这些都属于错误认识的范畴”，但同时又要求需要认识到特定财产的存在和减损状态，甚至认为“偷称案”中被害人显然没有对多余的财产增减的认识，被害人没有处分意识，构成盗窃罪”。
数量是否为处分意识内容的问题之所以出现如此争论，根本原因在于，没有认识到财产数量的另一面，就是没有认识到多余数量财产的存在本身。若一方面强调认识到处分财产的种类、性质以认识特定财产的存在，又认为不需要认识到财产的数量，这本身就是存在矛盾的。
（二）以移转财产外形的认识为标准——数量作为处分意识内容区分制
关于处分意识内容的问题，存在根据商品包装状态区分处理的观点：财物的存在方式使得被害人能够直观加以认识时可以肯定处分意识，当行为人利用封闭包装的方式掩盖财物导致被害人无法发觉财产的存在时，不能认定被害人具有处分意识。这种观点将对“数量”认识的要求化解在对特定财产存在的认识认定中，可谓抓住了本质。关于处分意识的内容是否包括数量的问题，还是应该回溯到诈骗罪与盗窃罪的区分标准——是否完全违背被害人移转财产的意志。仅仅以商品外包装状态作为区分标准，不能准确界分是否“完全违背被害人意志”。对处分意识具体内容的判断，一般会列举财产的种类、数量、性质等能够在事实层面予以直观判断的特征。之所以将认识的内容停留在“直观”表面，是因为诈骗罪中错误认识的本质即为介于“完全违背意志”与“对财产交易状态的完全认识”之间一种“有瑕疵的认识”，“瑕疵”就在于被害人虽然认识到财产表面上的移转，但没有认识到存在于深层次中不对等的交易状态。被害人至少要对其“客观处分行为作用力范围内的财产”存在外形上、表面的认识，但不要求认识到作为这种“外形”内容的、具有“若知晓真相则不会交付财物”重要性意义的真实数量。因此，即便交付封闭外包装内的财物时对其中多余数量财物没有认识，也不影响行为人对其客观处分行为作用涉及的该封闭包装物的移转存在外形上认识，不能否定其处分意识。
有体物的处分中，存在发生于现实空间的客观处分行为及该行为作用力所及的具体财物，被害人对于该财物在物理上的外形会产生正确或错误的认识。但是，利用新型支付方式的财产犯罪中，被害人的客观处分行为仅限于点击链接发出支付指令，被害人的主观认识也仅限于其输入的具体支付要求。以数字化形式存在的存款债权经过计算机程序的运行实现移转的全过程，单纯作为指令发出者的被害人，对此虚拟化、观念化的财产转移，既无法具体探知亦不能实际掌控，因而不会对客观转移的真实财产存在外形认识的可能性。电子货币作为一般等价物，具有意义的唯一财产特征就是数量的多少，因此，此类案件中转移账户内钱款的数额就是所谓财产的外形。被害人操作页面上支付指令的数额不一定为真实移转数额，决定数额多少的关键为链接中的支付程序，被害人在网络支付中并没有认识到实际上转移钱款真实数额的可能性。因此，既然被害人的客观处分行为是点击页面上支付一定数额的链接，那么，被害人只对移转该数额的外形存在认识，从而只对该数额的钱款具有处分意识。换言之，网络支付方式中被害人对存款债权的处分意识应当包括“数量”，对于没有认识到的多余数额钱款的转移不具有处分意识。正是财产存在形式和利用方式的改变，导致与有体物财产的处分存在着区别。
04案件定性与合理性分析
（一）例1、例2应定性为盗窃罪
例1中，被害人在无意识的情况下向银行发出支付请求，由于没有认识到客观移转财产的效果因而不属于处分行为，行为人构成盗窃罪。有学者认为这种案件与先获取账户信息资料然后通过信息网络使用的行为并无本质区别，只不过是先获取后使用变成了获取并即时使用，这种即时使用的方式不应当影响行为的定性。但是，二者存在区别：前者直接导致财产转移的是使用账户信息的行为，行为人构成盗窃罪直接正犯；后者类型的例1中，完全不了解行为客观效果的被害人实质上是行为人利用账号密码转移财产的“工具”，行为人属于盗窃罪的间接正犯。诈骗罪实质上是“从盗窃罪的利用被害人的法益关系的错误而转移财产的间接正犯中，将受骗者有处分意识与处分行为的情形分离出来而形成独立犯罪”。处分意识不要说否定了盗窃罪间接正犯中利用被害人自身行为的场合。有学者认为，承认存在将财产交付主体作为转移占有工具的情形会使得盗窃罪与诈骗罪混为一谈，但这是处分意识不要说下才会出现的现象。由于网络支付中财产移转对计算机和信息网络的依赖性，被害人无意识处分行为的“错误”实质上是对计算机程序和技术的错误，此时，与其认为被害人处分了财产，不如说作为技术黑匣子外单纯应用者的被害人只是被掌握财产移转技术优势的行为人所支配的“工具”。
例2中，被害人为查看付款成功记录点击支付1元链接的行为仅对“1元数额”具有处分意识，其余钱款的转移由行为人预设在链接中的计算机程序进行，被害人作为不知情者只是行为人发出大额款项支付指令的支配工具，行为人构成盗窃罪的间接正犯，对于诈骗1元的事实不构成犯罪。应当注意的是，被害人点击1元支付链接是为了查看记录或是交易并不重要，只要被害人意识到实现该目的需要导致账户内一定数额钱款的转移，那么，任何动机都是指向财产权能的特定目的。
（二）拆分被害人损失数额的合理性分析
有学者反对处分行为的成立要求被害人对钱款数额的认识，并假设如下案例进行反驳：“行为人伪装成淘宝商户与被害人进行虚假交易，并且发给被害人一个被植入病毒的虚假链接，付款时显示转账金额3000元，实际转账3800元。如果坚持受骗人对交付物必须具备认识，则对超出3000元的部分，被害人没有处分意思，因而对800元构成盗窃，加之原本的3000元交易也是虚假的，行为人对3000元成立诈骗，此时便面临着一个是否需要数罪并罚的问题。一方面，如果认为应当数罪并罚，则其逻辑前提便是行为人实施了数个行为，而非一个行为。可问题在于行为人仅发送了一个虚假链接，该虚假链接背后实际转账的金额就是3800元，从外观上看者这确实是一个行为，而非数个行为。”对此，本案中行为人有两个行为，即诈骗行为和窃取行为，应当数罪并罚：首先，即使我们强调处分行为对于诈骗罪成立的重要意义，都不能混淆欺骗行为才是诈骗罪实行行为，行为人发送虚假链接是欺骗行为，被害人点击链接的处分行为以页面显示的3000元数额为对象；其次，多余800元数额的移转由行为人事先植入的计算机程序完成，不知情的被害人只是行为人激活该程序的工具，被害人点击链接即为应归责于行为人的第二个行为，即支配被害人实现窃取多余数额的间接正犯行为。认为本案只有一个行为的观点，实则混淆了被害人的处分行为与诈骗罪的实行行为。另外，页面显示的3000元数额的移转是基于被害人有瑕疵的意志，多余800元数额的移转则为完全违背被害人的意志，不会发生诈骗罪与盗窃罪的想象竞合。
但是，这种处理方式却不能回避下述案件处理结果的质问：行为人与被害人虚假交易并发送给被害人植入病毒的虚假链接，付款时显示转账金额2900元，实际转账3800元。按照以上处理思路，认定诈骗罪数额2900元，盗窃罪数额900元，如此一来，被害人明明损失了3800元，拆分为两罪后却均未达到定罪标准。或许有观点认为盗窃罪移转财产在违背被害人意志程度上较高，因此违法程度高于诈骗罪，可以将重罪盗窃900元的数额归入轻罪诈骗的2900元中，以诈骗3800元定罪量刑。但是，既然行为人存在两个行为——窃取行为、诈骗行为，两种行为相互对立并无违法程度递进的关系，盗窃罪与诈骗罪并不存在想象竞合的可能，这种处理显然并不合理。本文认为，应当以两罪均未达到入罪标准而对行为人认定无罪。人们之所以对这种处理结果感到“为难”，是因为同一被害人因为同一个“点击链接”行为导致的损失数额超过了两罪任何一罪的入罪标准。首先，定罪依据的是行为人实施的构成要件行为，而非被害人的行为，本案中确实存在行为人实施的两个符合构成要件形式的行为；其次，财产犯罪中行为人的同一种构成要件行为即使对不同的被害人造成财产损失，数额亦得累计计算，可见，作为非专属法益的财产损失中被害人数量不具有重要性；最后，罪刑法定原则下刑法对法益的保护通过规制类型化的构成要件行为实现，单纯的财产损失事实只有链接至作为假定条件的构成要件行为才能动用作为法律后果的刑罚，本案中，窃取800元的事实与诈骗2900元的事实在我国定性又定量的入罪标准下均不能构成犯罪，无罪处理是应有之态。更何况，以上处理思路在“支付1元链接导致10万元（甚至100万元）损失”的案件中，由于大部分犯罪数额是完全违背被害人意志的窃取行为所致，定性为盗窃罪更能实现罪刑均衡。
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