实录 | 诈骗罪中欺骗行为的认定要点·全国青年刑法学者系列讲座之二十

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：徐凌波（南京大学法学院副教授）

与谈人：时方（中国政法大学刑事司法学院副教授）

主持人：江溯（北京大学法学院副教授，《刑事法评论》主编）

✎ 主持人·江溯

各位在线的朋友们大家好，今天是北京大学刑事法治研究中心与盈科全国刑事法律专业委员会主办的全国青年刑法在线讲座的第20场。这个系列讲座从今年的六一儿童节开始，历经10周，总共20场，今天是收官之场。这个讲座是由北京大学法学院的车浩教授和盈科全国刑事法律专业委员会的赵春雨主任共同策划和共同推进的。从这个系列讲座开始以来，在过去的这10周里面，每逢周一和周四，我们全国长城内外大江南北的小伙伴大伙伴们，都会事先准备好小板凳，搓着手，等待精彩的讲座。

如果没有车浩老师和赵春雨主任的精心策划，我们全国的听众是没有办法有这么好的学习机会的。因为今天是收官之场，所以我们的两位总设计师——车浩老师和赵春雨主任也到了我们的演播室，等会儿在徐凌波老师讲座和时方老师点评之后，我们两位总设计师会对过去10周的讲座进行一个总结。现在我先介绍今天第20场，也就是我们压轴场的主讲人徐凌波老师。

徐凌波老师现在是南京大学法学院副教授，她不仅获得了北京大学法学博士学位，也获得了德国维尔兹堡大学法学博士学位。徐凌波老师的主要研究领域是刑法教义学和财产犯罪，已经在《中外法学》等重要的学术期刊上发表了相当有分量的文章。在我过去关于财产犯罪的研究中，也深受徐凌波老师的影响。她在很多公开和私下的场合对我有很多启发。今天她主讲的题目是诈骗罪中欺骗行为的认定要点。今天担任我们与谈人的是时方老师，是中国政法大学刑事司法学院的副教授。曾经担任德国马普刑法所的访问学者，时方老师已经在《法律科学》等重要的期刊上也发表了很多重要的学术成果。这两位主讲人和与谈人都是对于今天晚上的主题具有非常深入研究的青年学者。我们就把宝贵的时间留给他们，在他们结束了他们的讲座和与谈之后，再请两位我们的总设计师来进行总结。好，我们今天首先把这个时间交给徐凌波老师。

主讲环节

✎ 主讲人·徐凌波

非常感谢主持人江溯教授的介绍，今天是全国青年刑法学者在线系列讲座的最后一讲，我在这里为大家站最后一班岗，非常感谢车浩教授和赵春雨主任为青年学者以及青年律师搭建的这样一个平台，也给了我们青年学者一次展示自己研究的非常宝贵的机会。除此之外，也非常感谢这次讲这次系列讲座中负责组织的各位博士生和律师助理，从6月1号到现在已经两个月过去了，每周有两次讲座，其实这个组织工作也是非常辛苦的，最后想要感谢在线坚持下来的各位听众，大家的平时的工作学习都挺忙的，然后现在又是在暑假期间，所以能抽出时间来听我们这群人在这唠叨，也是让我感到非常荣幸的一件事情。那么我今天讲座的题目是关于诈骗罪的欺骗行为的，首先我先来共享一下我的屏幕。

一、问题的提出

诈骗罪是实务中的比较常见的一个罪名。由于诈骗罪往往涉及合同的签订和履行，且和另一种常见的财产犯罪——盗窃罪相比较而言更具有交互性，它跟被害人之间会有更多的沟通和联系，所以它更加容易和民事的纠纷交织在一起，因此成为了我们现在一个比较热点的话题，就是刑民关系研究的重点罪名。当前刑民关系问题在实践中最为重要的面向在于刑法介入经济纠纷的限度。从我们当前最高司法机关所发布的各种司法解释性质的文件来看，我们的最高司法机关其实秉持着一个相对而言，在介入经济纠纷上相对比较克制的这样一个立场。

比如在2017年《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》中要求：“妥善处理民行、民刑交叉问题，厘清法律适用边界，建立相应机制，准确把握裁判尺度”。2019年最高人民法院发布《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》，其中在“赵明利诈骗再审案”的典型意义中也提到应“严格区分经济纠纷与刑事诈骗犯罪，不得动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，用法治手段保护健康的营商环境。”但与此同时在扫黑除恶专项斗争的背景下，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的出台，似乎又要求司法机关要积极出手整治民间借贷中的乱象。这一表面上的矛盾在纸面上非常容易解释：刑法不应插手正常的民事活动，但对于违法犯罪行为则应当积极地介入。

然而，以“行为属于正常的民事活动”来否定犯罪的成立只是巧妙地通过表述变换进行了同义反复，只是重复了“行为不成立犯罪”的结论而并没有为否定犯罪成立的结论提供真正的理由。在关于许多热点案件的讨论中我们也可以看到类似的主张，比如“对规则的合理利用”、“合理利用了交易的漏洞”、“仅构成民法上的不当得利”，这些论据中的“正常的”、“合理的”、“正当的”等语词中已经暗含了对行为正当性的价值判断，这是“行为不构成犯罪”结论本身的同义反复，在修辞学上具有一定的效果，但并不是有效的论证。正确的论证逻辑是，正因为行为不满足犯罪的成立条件，才可以认为行为对于规则的利用是合理的，当事人之间的经济纠纷是普通的、正常的民事活动，刑罚作为国家最为严厉的法律后果不应发动。强调行为是正常的民事活动、规则的合理利用只是将结论置换为理由。通过同义反复我们仍无从知晓在何种条件下一个行为不构成犯罪，仅作为民事纠纷进行处理，还是构成犯罪，应当发动刑罚予以制裁。本次讲座主要是结合我们实践中可能碰到的一些最高法院发布的一些典型的案例，包括可能还有一些舆论上面讨论的一些热点的案例来介绍以下三个方面的内容：

首先是一个关于刑事欺诈和民事欺诈之间区分的这样一个辨析，我们通过对于其中所使用的语言概念的理清。在诈骗罪的范围内，刑民关系的问题常常被转化为民事欺诈与刑事欺诈的区分问题。但是语言上的歧义掩盖了理论上的立场共识。在这一部分主要通过澄清语言的含义来寻找理论上的立场共识，同时找出仍然有待解决的问题。接下来是我认为的两个有待确定的问题：

第一是欺骗行为的体系位置。在体系地位问题，应当明确的是欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，且在所有成立条件中应当进行优先审查。需要警惕的是两种不当的扩张倾向：其一，是过度强调欺骗行为的意义，以欺骗行为的不法替代整个诈骗罪的不法本质，消解认识错误与财产处分要件的意义；其二，消解欺骗行为的独立意义与功能，将欺骗行为矮化为认识错误的引起或者将其作为推定非法占有目的存在的证据。这种解释倾向在理论与实践中都出现过，在本质上都是由于欺骗行为的体系定位不清而造成的。

第二是结合诈骗罪整体的规范目标对欺骗行为进行规范的、实质的解释。在欺骗行为的规范特征上，应当注意：第一，欺骗是一种沟通行为，即意义的表达与交换。

其次，欺骗行为中的意思表达不等于、甚至在一定程度上民法上法律行为中的意思表示。

第三，欺骗行为可以分为作为与不作为，作为欺骗是指行为人积极的表达了意思，而该意思是不符合事实的；不作为欺骗则是指行为人消极地没有表达意思，且行为人就该意思的表达负有保证人义务。

二、民事欺诈与刑事欺诈关系的语言分析

民事欺诈与刑事欺诈之间的关系，是刑民关系这个重大理论问题之下的重要子命题。陈兴良教授认为刑事欺诈与民事欺诈存在重大区别，需要在欺骗内容、欺骗程度、非法占有目的三个方面进行界分。张明楷教授则认为，没有必要讨论两者的区别，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的区分只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。这两种观点看似对立，实则共识大于分歧。这种分歧主要是语言的歧义造成的：

首先，“区别”一词本身有歧义。中国古代名家思想家公孙龙有一个著名的命题叫“白马非马”，逻辑上看，白马非马这个命题是有歧义的，因为非这个词有两种意思：一为不等于，二为不属于。“白马不等于马”这个命题是正确的。但是我们通常会理解的是第二种意思，也就是“白马不属于马”，即“非”是“不属于”的意思。那么这样一种对于种属关系的否定，使我们通常会觉得这个命题看起来是错误的。同样，在“刑事欺诈跟民事欺诈的区别”的问题上，“区别”也有类似的歧义。区分论者主张刑事欺诈区别于民事欺诈，刑事欺诈不等于民事欺诈的意义上，重在强调不能仅仅因为行为构成民事欺诈，就当然地认为它也构成刑事欺诈。非区分论者认为没有必要区分刑事欺诈与民事欺诈，则是在种属的意义上理解两者关系的。两者的共识在于，不管是主张区分论的学者，还是主张非区分论的学者都强调我们应当依照刑法分则对罪名的成立条件来独立地认定刑事欺诈，跟民事欺诈没什么关系。

除了“区别”这个词本身具有双重的意义之外，“刑事欺诈”的也有两重含义：

第一，以欺骗行为为成立要素的罪名。首先，我们通常所理解的刑事欺诈指的是那些以欺骗行为为要件的罪名，我们又可以把它分成两类，一是虚假陈述类的犯罪，如刑法第161条欺诈发行股票、债券罪。二是诈骗以及它的特殊条款，比如说诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗等属于诈骗类的罪名，那么整个来讲我们可以把它叫做以欺骗行为为要件的罪名。这些罪名在理论上会把它统称为刑事欺诈。

第二，作为这些罪名成立要素的欺骗行为本身。这个是一个简单的概念的辨析。

那么从这样一个对刑事欺诈含义的分析来看，我们可以看到在理论上要认定罪名意义上的刑事欺诈，主要解决的是两个问题：

第一，欺骗行为之外，还需要哪些成立条件。按照罪刑法定原则的要求，这些条件原本应当是由刑法分则具体条文来规定的。但是在我国刑法对财产犯罪普遍采取简单罪状的立法模式的情况下，这些分则罪名的成立条件往往需要借鉴国外的理论。这种对国外理论的借鉴虽然很大地推动了理论的发展，但其实并非长久之计。分则罪名的设置是具有地方性和历史性的。在不同时期、不同的文化中，同样被叫做“诈骗”、“盗窃”的行为要如何描述立法者可以作出不同的决定。而在我们今天刑法这种简单罪状中，这种立法者决定至少是非常不明确的。

第二，基于罪名规范的整体目标来对欺骗行为要素本身进行限制或者扩张。这种通过规范保护目的来解决刑法与民法之间的法域冲突是当前最为有效的刑民关系分析手段。这种因为规范目标的不同而导致同样的表述作不同解释的现象有很多。在前述虚假陈述类刑事欺诈与诈骗罪类刑事欺诈这两类罪名中，两者除了成立条件的不同之外，由于规范目的不同，对欺骗行为的解释也会有差异。

综上，在民事欺诈和刑事欺诈的关系上，理论上的共识被语言上的歧义所掩盖。民事欺诈不排除刑事欺诈。不能通过主张行为只构成民事欺诈，而得出否定刑事欺诈的结论。民事欺诈不等于刑事欺诈。不能通过主张行为构成民事欺诈，就当然地认为行为构成刑事欺诈。民事欺诈的成立并不能左右刑事欺诈的判断。在罪刑法定原则的基础上，国家刑罚权发动的前提，刑法介入的界限是由刑法尤其是刑法分则罪名成立条件明文规定的。罪名的法定成立条件及其解释才是刑法介入界限的基本准则。我们在解释上来讲，真正有待解决和探讨的问题其实是：

不管是那种刑事欺诈类犯罪，都不是只要存在欺骗行为就能成立的，通常都还需要其他的犯罪成立条件。我们需要充分的调动和合理的分配这些不同成立条件在限制刑事责任范围上的功能，而不是过度地期待通过某个单一的要素一劳永逸地解决问题。这是欺骗行为的体系地位也要回答的问题。其次是要结合规范目标来限制解释欺骗行为。日常语言中欺骗等于说谎，但并不是所有的说谎都可以成为刑法意义上重要的欺骗行为。这是对欺骗行为在教义学上的规范特征所要解决的问题。

三、体系位置

（一）欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件

欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，我们既不能过高地去期待欺骗行为有一个一劳永逸地解决所有诈骗罪成立的这样一个功能，也不能忽视其在诈骗罪结构中的独立地位。但是我们在当前解释中可能会有两种错误的解释倾向值得警惕。

其一，过分强调欺骗行为，而忽略了诈骗罪成立的其他条件，甚至认为诈骗罪的成立既不需要认识错误也不需要财产处分，只需要欺骗行为，引起了财产的损害就可以了。

其二，消解欺骗行为的独立意义与功能。甚至是将欺骗简单定义为认识错误的引起行为，即与认识错误存在条件关系的行为。诈骗罪对于构成要件行为有明确描述的，我们不能将其简单化为财产损害的引起或者是认识错误的引起，这样的话就会消解掉欺骗行为它本身所具有的那样一个独立地去限制诈骗罪成立范围的功能。

（二）欺骗行为在诈骗罪成立诸要素的审查中在逻辑上具有优先性

陈兴良教授曾经指出，阶层犯罪论体系的形式特征是位阶性。这种位阶性体现为不同判断阶层存在逻辑上的先后顺序。后一个阶层的判断以前一个阶层的成立为前提。如果前一个阶层不成立，就不需要进入到后一个阶层的判断中。这种位阶性并不仅仅存在于构成要件符合性、违法性与有责性这三个大的阶层之间。事实上，这也存在于每个阶层中各要素的内部。这是体系方法本身的题中之义。如果我们要建立一个我们自己的立足于中国本土语境的这样一个刑法体系，体系的方法仍然是必不可少的，而既然要求体系的方法，其实我们就需要对于不同的犯罪成立的条件，尤其是要在分则所规定的构成犯罪的成立条件之间建立起这样一种逻辑上的位阶关系，而在诈骗罪之中，欺骗行为在逻辑上面是处于优先位置的，由于客观判断应该先于主观判断，所以欺骗行为一直到财产损害这种客观要件应该要先于主观的诈骗罪故意和非法占有目的来审查。

欺骗行为和认识错误、财产处分一直到财产损害的过程，它是一个在因果链条上环环相扣的一个过程，欺骗行为是最初的起点。而欺骗行为是对诈骗罪成立与否进行检验时需要首先审查的要件。这种逻辑上的位阶性意味着当欺骗行为要件得不到满足时，就可以直接否定诈骗罪的刑事责任，而无需再进行后续要素的审查。但是在我们的司法判决之中或者是在大家对许多实际案件的论述中，这种逻辑上的位阶性并没有得到严格的贯彻，经常出现的错误便是“将第二步置于第一步之前”，跳过欺骗行为而先审查其他成立要件，或者将欺骗行为内含于其他要件之中进行审查等。

以赵明利诈骗再审案为例，比较有意思的是它对于无罪的理由的这样一个说明，那我们现在展示的这一段话是关于非法占有目的的论述：

“非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在货物交易型案件中，据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：（1）提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，是否使用了伪造、失效的印章、证明文件等欺骗对方，以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货……”

值得注意的是裁判理由对论证顺序的组织。它首先否定了被告人的非法占有目的，其次否定了行为人的欺骗行为。但为什么没有非法占有目的呢？又是因为没有欺骗行为。这里我们看到一个耦合的、互相嵌套的论证思路。

然后我们可以来看，欺骗行为与非法占有目的之间是不是真的存在推定关系。

首先很明显，当欺骗行为存在时，不能当然地推定非法占有目的存在。否则就没有必要规定骗取贷款罪了，骗取贷款罪的规定恰恰针对的就是那样一种实施了欺骗行为，但是没有非法占有目的的一个情况。

当欺骗行为不存在时，它也不是推定非法占有目的不存在的理由。而是说，既然欺骗行为不存在，诈骗罪的刑事责任审查就到此为止了，根本没有进入到审查非法占有目的这个阶段的必要性。

这种耦合式的、互相嵌套的论证方式，是理论上一直批评的、传统四要件理论在逻辑上的问题。而且从这段论述可以看到，他所浪费的笔墨表明，他并没有其所宣称的操作上的经济性。反过来说，主张阶层犯罪论体系的学者，如果无法将这种位阶性贯彻到每个判断阶层的内部，仅仅只是维持一个形式上的三阶层判断，但在具体要素上又完全没有厘清不同要素之间的逻辑关系。其所宣称的体系性也是浮于表面的。

四、欺骗行为的教义学要点

首先在讲教义学的要点之前，由此我们可以区分三种形式的欺骗行为：明示的欺骗、默示的欺骗和不作为的欺骗。

在实践中，同一个案件中可能同时存在多种欺骗行为。我们可以沿着从明示欺骗、默示欺骗、不作为欺骗这个顺序来进行考虑。

需要注意的几个要点在这简单的说一下：

第一，欺骗行为是一种沟通和交往的行为，它必须要表达和沟通某种意思，这是第一点。

第二点，其实在刑法意义上作为诈骗罪成立要件的欺骗行为是有可能广于民事欺诈的。

第三点，在民事的欺骗的情况之下，虽然可能会非常明确的是有一些陈述了某种虚假的意思在里面，但是其实并不是只要有弄虚作假，只要有资料的伪造，就可以构成民事的欺骗了，在我们当前的很多的司法解释和一些最高法机关颁布的判例之中，其实已经可以看到这样的倾向，就是即便被告人有一定的弄虚作假，但是从整体上来讲，没有对于财产的处分起到一个非常关键性的意义的时候，对这种作假司法机关也日渐倾向于不把它认定为是欺骗。

第四点就是在默示欺骗的场合，我们说它是通过行为去表达了一定的意思，那么这个行为所表达的意思是需要结合交易的惯例来进行解释，因为我现在话都没有说，所以你要去解释我行为的时候，通常需要结合我这个行为所处的一个上下文的语境去进行解释。

最后就是不作为的欺骗，其实特别需要注意的是可能因为讲到的是分则的罪名，大家就会把总则的一些东西给忘记了，不作为的欺骗也是一种不纯正的不作为犯，所以在不纯正不作为犯的场合，并不是只要没有告知就构成了不作为的欺骗，他还需要有一个保证人地位作为它的前提。

（一）欺骗行为是沟通行为

在沟通的部分，其实我们通过强调欺骗行为应当是人与人之间的沟通交流行为，相对于欺骗而言，人对物的存粹的操纵本身并不构成欺骗，而只是欺骗的前置预备阶段，对于讨论偷换二维码案而言这是一个非常重要的要点。

我们在理论上进行讨论的时候，主张否定它构成诈骗罪的很多观点其实是认为说被害人没有处分的意思，因为他都没有意识到自己处分了这个东西，所以他没有处分的意思，在逻辑上面应该要先讨论有没有欺骗行为，而恰恰是筹款二维码这个案件之中，去思考它没有实施一个沟通意义上的欺骗恰恰是会有问题的，因为这个过程之中，店主和偷换二维码的被告人之间其实并没有一个就财产的决策进行沟通交流的一些活动。你后面认为说它有认识错误、有财产处分、财产损害应该归于谁，这些东西理论上都可以讨论，但是在第一步就已经可以把它排除在诈骗罪之外了。

那还有一类案子就是逃缴高速路费案，我们可以看到，2002年最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款:使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费的行为,以诈骗罪定罪处罚。构成欺骗行为的是伪造号牌的使用行为，而号牌的伪造行为本身只是物体的操纵，是欺骗行为的预备。在通过收费口时，使用伪造的号牌向收费者表达了“我有权获得通行费优惠”的意思，而这个意思是虚假的，这个意思才构成欺骗，而前面的这样一个号牌的伪造其实还不够，它只是一个物体的操纵。与此相对，我们在最近可能会看到一些案例中，行为人通过跟车闯关逃缴高速路费的行为，同样也应认为由于缺少沟通意思，其不构成欺骗。

（二）刑法上的欺骗行为完全可能广于民事欺诈行为

诈骗罪的欺骗行为应该是一种沟通，是一种意思的表达，好像它就应该是民法上作为法律行为制度核心的这样一个意思表示，其实不然，诈骗罪中的欺骗行为尽管是对意思的表达，但不同于民法上的意思表示。

最典型的一个区别在我国刑法第224条合同诈骗罪的规定上，它说以非法占有为目的，在合同“签订”和“履行”过程中采取虚构事实隐瞒真相的，也就是说这个行为是可以出现在合同履行过程之中的。而相反在民法上，合同履行过程中交付财物的行为是不是一个独立的法律行为还有争议，履行阶段的弄虚作假是不是构成民事欺诈，得看要不要承认物权行为理论了。

例如张海岩合同诈骗案中：承运人将处于自己占有之下的货物偷偷调包，导致收货人产生了货物已经按质按量收到的错误认识，最终成立了诈骗犯罪。在吴某合同诈骗案中：承运人以次充好将承运的货物掉包的行为，成立了合同诈骗罪。

这两个案件中买卖双方订立买卖合同，承运人和卖方之间订立货物运输合同。承运人和收货的买方之间并没有合同。承运人以次充好向买方提供不符合合同约定的货物，在民法上不属于法律行为，但是在刑法上通过这个行为表达了”送达的是合格货物“的意思，买方也因此陷入了认识错误而接受了履行。 

当然，认为刑法上的欺骗行为广于民法上的欺诈行为，可能会被认为违反了刑法谦抑的原则，但这一担心是多余的。因为民法上的欺诈行为可以直接导致合同被撤销，而刑法上仅欺骗行为本身并不成立任何犯罪。诈骗罪的适用范围是由本罪所有的成立要素共同划定的，寄希望于通过某个单一要素的解释一劳永逸地解决所有问题，划定个罪的处罚范围是不切实际的。也没有必要要求某个单一要素在概念上必须窄于民法上的对应概念，以实现刑法谦抑的效果。

（三）明示的弄虚作假不能当然地构成诈骗罪意义上的欺骗行为

积极的虚假陈述也并不一定当然地构成欺骗。

以张文中案为例，相比于原审判决，最高法院的再审也表现出了对欺骗行为认定进一步的限缩立场，就是并不能够因为在材料上面有一部分的弄虚作假就直接认定行为人实施了欺骗，还需要对欺骗的行为进行一定的实质性的、规范性的一个限缩的解释。比如在申报资格的问题上，物美公司当时冒用了诚通公司下属企业的名义，但最高法院认为他最后用的还是物美本身的企业名称，所以没有欺骗。仅从弄虚作假的角度来看，这个是虚假的材料在的，要否定欺骗，其实还是要有一个对于欺骗行为中所蕴含的那种财产损失的实质风险的认定。当然最高法院在这个判决中没有给出一个非常明确的指导性原则。

在这里可以简单的提一下，关于客观归责理论在这个问题上其实是有一定借鉴意义的，而且认为从客观归责的角度来讲，我们可以把欺骗行为，尤其是在整个的诈骗罪的这样一个规范目标之下，我们可以把欺骗理解为是制造了一种法所不允许的认识错误的风险。行为人正是因为制造了这种认识错误的风险，而需要对相对人因认识错误而作出的财产处分要进行答责。

那么在这样的一个标准其实比较好解释，我们最高法院的判决其实认为虽然确实有弄虚作假的情况，但是因为它后续还使用了企业的真实的名称，包括邀请相关的人员进行调研，那么这个过程中其实行为人又同时消除了这样一种认识错误的风险，所以在整体上来讲，这个行为并没有在实质上制造一种法所不允许的实质风险，故不构成欺骗。

同样的，在骗取贷款罪解释中也有越来越多的学者认为，不能仅仅因为提交的材料有虚假的内容就肯定构成欺骗行为。在我们的实务部门，虽然可能并没有说有意识地去采取，比如说像客观归责这样的理论，但是从整体上来讲，尤其是在我们强调的对于营商环境的保护、对于民营企业家的这样一个保护的政策导向之下，实务上的立场慢慢的倾向于不能够简单地因为有一些弄虚作假的行为，就当然的认为它构成欺骗。这个是第三点。

（四）默示欺骗需要结合交易惯例

第四点就是关于默示欺骗，那么默示欺骗我们通常看起来会稍微复杂一点，但其实在默示欺骗的场合，一般需要两步走：第一，根据交易惯例来确定行为人通过行为所表达的意思；第二，判断这个意思的真实性。

在第一个问题上，举的例子是前段时间舆论比较热门的航班延误险理赔案。这里使用的是原本媒体报道出来的事实版本，因为后来警方公布的事实版本中构成诈骗没有问题。反而在媒体公布的事实版本中，其中就涉及到了一个默示欺骗行为中非常重要的问题，即怎样去解释行为人通过行为所表示出来的意思。申请理赔的动作要构成欺骗就有两种可能性：

第一种是结合交易惯例，申请理赔的行为中表达了“我实际乘机”的意思，而这个意思是虚假的。这是默示欺骗的内容。

第二种是行为人原本应当向保险公司说明自己没有实际乘机的事实，而进行了隐瞒，这是不作为欺骗要考虑的内容。

不作为欺骗我们放到后面一点来讲，这里先讨论默示的欺骗，这里的核心问题就在于在默示欺骗的部分，我们能不能从航空延误险的交易惯例之中，认为行为人向保险公司提出理赔申请的时候就已经包含了实际乘机的意思。主张成立诈骗的观点主要引用了一些航空延误险的理赔条款：“下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（四）被保险人未能按预定行程办理登机手续；（五）被保险人办理完登机手续后，未能准时登乘原计划乘搭的航班（由于保险事故而导致被保险人未能准时登乘除外）”。

这种直接援引民事合同中的条款作为刑事责任依据的做法本身会有疑问，更何况，这个理赔条款还是个格式条款。所谓的格式条款，我们在《民法典》中也做了规定，《民法典》第496条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

《民法典》对于格式条款在合同中的使用尚且有限制，在刑法上我们也不能直接地，仅仅因为它被规定在了保险合同里面作为一个格式条款反复地被使用，就把它拉过来作为一个刑事责任的依据。

我个人的观点认为我们不能够仅仅因为这样的条款规定在了保险合同之中，且因为它是格式条款被反复的使用，就当然地认为它可以作为解释默示欺骗中行为所表达出来的意思作为它的依据。要成为交易惯例，它就不能够只停留在纸面上。

还有一个这个例子可能搞研究的同学会更加熟悉一点，就是错误汇款。存款账户名义人偶然地发现自己账户中多出来很多的钱，在明知这部分钱不是自己的情况下把钱取出来。这个多出来的钱可能是银行系统错误，被称为错误记账、也可能是他人转账错误，被称为错误转账。

关于错误汇款的讨论最初来自于日本刑法理论，在日本理论上将解决这类问题的关键归结于存款占有的归属，由此形成了银行占有说与存款人占有说的对立主张，主张采银行占有说的认定成立诈骗罪，主张采存款人占有说的认定成立侵占罪。其实这个问题，从诈骗罪构成要件内部的判断位阶看，这类案件要解决的也根本不是存款占有的归属问题，而是欺骗行为的有无问题。

我们假设有一个情况，我知道这个钱不是我的，我（存款名义人）带着自己的银行卡去银行取钱，通过取钱这个行为表达了两层意思：

第一，我是银行卡的正当持卡人。

第二，我对卡上的存款拥有正当的债权。

第二步，需要判断取钱行为所表达的这两层意思是否是符合事实的。第一层意思毫无疑问是正确的，第二层意思是否正确则有疑问：

一种观点认为，这种错误汇入的存款是随时可撤销的，处于不确定状态，因此债权实质上不存在。当事实上他并不对于这部分现金有正当债权的时候，而我拿着银行卡通过取钱的行为表达了我对于卡上的存款拥有正当债权的意思，我的行为就是一个欺骗行为。这种观点已经过时，当前的通说认为，就算随时可撤销，在撤销之前，持卡人对于这笔钱都拥有形式上的债权，因此第二层意思也符合事实，默示诈骗也应当被排除。

我们可以看到，第一种观点，其实就是银行占有说所主张的，因为你对卡上的现金没有正当的存款债权，所以占有应该归属于银行。而后面一种观点认为，因为形式上的债权是正当的，所以这个债权可以占有可以归属。

也就是说，当前所谓的存款人占有说与银行占有说之争的关键其实也是行为人对这部分钱有没有正当债权。如果有，基于法律上占有，占有归属于存款名义人，如果没有，占有归属于银行。这样做在体系上的错误就在于，按照诈骗罪的审查顺序，只有先判断欺骗行为，再判断认识错误，然后才是财产处分。财产处分的时候才要讨论占有有没有移转。他们把原本应当放在欺骗行为里讨论的东西，挪到了占有里面去，又因为占有的概念不够用了，分化出来各种不同的标准。这就是前面强调的，即便采取三阶层的犯罪论体系，在犯罪成立条件的内部，无法理顺不同要素之间的逻辑关系，这种体系性也是名存实亡的。

（五）不作为欺骗的成立前提是保证人地位

最后，在航空延误险理赔案与错误汇款案中还可能涉及不作为欺骗的成立，即行为人没有向保险公司或者银行说明交易上重要的事实，例如自己并未实际乘坐航班或者账户内新增的存款并非自己所应得。由于此时所讨论的是以不作为形式实施的欺骗，属于不纯正不作为犯的范畴。与所有不纯正不作为一样，不作为欺骗成立的前提是行为人就特定事实负有解释说明义务，且该说明义务应当是以行为人的保证人地位为基础的，即保证人义务。日本判例上认为收款人具有此种解释说明义务，该义务是“诚信原则上的义务”，义务的根据是收款人具有“继续进行存取款交易的人”的地位，援用的是“社会生活上的条理”。这与当前不纯正不作为犯的一般法理并不兼容。

✎ 主持人·江溯

非常感谢徐凌波老师的精彩的讲座，徐凌波老师今天晚上讲座的主题是诈骗犯罪中欺骗行为的认定要点。整个讲座的背景是当前我们在处理相关的财产犯罪，特别是涉及民营企业家的财产犯罪的过程中民刑交叉的问题。在这个报告里，徐凌波老师首先从语言的角度区分了民事欺诈和刑事欺诈。她指出，实际上不管是陈兴良老师所持的区分说，还是张明楷教授所持的不区分论，在本质上其实是没有差别的，两者的共同点是根据犯罪的成立要件来独立判断刑事欺诈。在这个基础上，她引出了今天报告里面的两个核心的问题。

第一个问题是在诈骗罪中欺骗行为的体系性地位是怎样的。关于这个问题，徐凌波老师指出了两点，第一点是欺骗行为是诈骗犯罪的一个必要但非充分的一个条件，也就是说诈骗罪的成立需要欺骗行为，但欺骗行为并不是诈骗犯成立的唯一条件。诈骗罪的成立还需要其他构成要件。第二点是在诈骗罪的成立要件的判断中，欺骗行为具有优先的位置。在诈骗罪的各个成立要件的判断中，存在着一种严格的位阶关系，在这个位阶关系里，欺骗行为是应当首先予以判断的一个客观要件。

徐凌波老师报告的第三个部分对欺骗行为的具体认定提出了非常独到的见解。在这个部分她首先对欺骗行为进行了一个大致的分类，把欺骗行为分为作为的欺骗行为和不作为的欺骗行为，又将作为的欺骗行为分为明示的欺骗和默示的欺骗。在此基础上，对于欺骗行为的具体认定，她结合典型的案例，以及近期在媒体上报道的一些典型案例，展开了非常深入的探讨。

我的总体感觉是徐凌波老师今天的讲座反映出一种很强烈的一种刑法教义学的色彩。在解释中国刑法上的诈骗罪之时，立足于中国的刑法条文以及我们的司法实践，从我们的刑法条文出发，通过总结我们的司法实践中的一些经验，对我国刑法中诈骗罪的欺骗行为作出合理的解释。这是一种我个人非常赞同的立场，刑法教义学应当立足于本国的法律和本国的司法实践。在此基础上提炼和建构我们的教义学理论，这是一种正确的方法论。

我们下面有请时方老师来点评。

与谈环节

✎ 与谈人·时方

各位理论界、实务界的同仁，大家晚上好，我是时方。很高兴作为与谈人参加今天的讲座，感谢凌波老师的邀请，感谢主持人江溯老师的介绍和主持，并且还为我分担了一部分的与谈任务，对凌波老师的讲座进行了一部分点评工作，感谢江溯老师。今天是系列讲座的最后一场，之前的19场讲座我都有学习，受益匪浅，让疫情期间原本有些虚无的研究生活多了很多真实感。在此要特别感谢车浩老师、赵春雨主任及其领导的团队，给我们青年刑法学者搭建的交流提升平台，感谢以往各期青年才俊的辛苦付出。

关于本场讲座的主题：诈骗罪中欺骗行为的认定要点，可以说诈骗罪作为财产犯罪的基础罪名之一，是一个常读常新、历久弥新的主题，谁都能说一点，但是要想说全说清楚却有很大的难度。并且随着时代的发展、技术的更新，和其他古老的自然犯罪类型，如杀人、放火、抢劫、强奸等不一样的是，诈骗罪与时俱进，不断以新的面貌呈现在世人面前。对于诈骗罪认定的难点莫过于对欺骗手段的判断。因此今天晚上从诈骗行为的欺骗角度认定，具有很强的理论深度和实践争议，也是有一定的难度的。

我今天的与谈主要包括两部分，第一部分是对于凌波老师的讲座谈一下自己的学习心得体会，第二部分主要是结合个人的研究，谈一下自己对本主题的一些看法。在与谈当中，我可能会对于欺骗行为和欺诈行为做统一用语的表述，都是属于一种客观的传达错误意思表示的表意行为，属于客观行为构成要件的要素，不包括主观要素。

首先是对于凌波老师的讲座学习，讲座在引入欺诈行为当前的时代背景下存在的一系列问题，从三个方面展开。第一，凌波老师从语义学逻辑分析角度，对民事欺诈和刑事欺诈的关系进行分析，引入刑法学两座大山：陈兴良教授和张明楷教授，对于刑事欺诈与民事欺诈的这种立场界分，认为两位老师的观点貌似对立，实则统一，理论上的共识实际上是被语言上的歧义所覆盖，并得出民事上的欺诈并不排除刑事欺诈的认定，但是民事的欺诈并不等于刑事欺诈，同时民事欺诈的成立并不能左右刑事欺诈的判断。基于刑法规范保护目的的限制机能，诈骗罪的欺骗手段认定，有其特有的刑法教义学的分析路径。

在第二部分，凌波老师从欺诈手段的体系性地位进行判断，实质上是阶层犯罪论体系在诈骗罪欺骗要素判断上的具体运用，同时也有方法论建构的意义。凌波老师强调，欺诈行为在诈骗罪构造中的体系地位应当按照逻辑顺序在客观构成要件要素中进行分析，而非先通过主观非法占有目的的认证，这也是阶层犯罪论体系先客观后主观、层层递进的思维体现。同时注重犯罪构成要件中每一阶层内部各要素的逻辑分析，厘清各要素在同一阶层内部的逻辑关系，使得研究更加精细化。此外，在分析欺骗这一客观手段时，凌波老师还引入了诸如赵明利诈骗案等，使得论证说理更加清晰详实。对于凌波老师的这一部分的认定路径和观点，我都是持赞同观点的。

第三部分，凌波老师具体阐述了欺骗行为在教义学认定的一个要点，我认为这主要是从形式上判断欺骗行为的技术性分析，也是讲座认定的一个重点。根据我国理论通说，欺骗手段可以分为作为的欺骗和不作为的欺骗，与此相对应的可以概括为虚构事实与隐瞒真相。虚构事实就是一种作为的欺骗，而隐瞒真相是一种不作为的欺骗。在虚构事实的作为欺骗中，可以进一步区分为明示的欺骗与默示的欺骗，而不作为的欺骗需要依据保证人地位进行前提性判断。可以看出欺骗的行为方式却有一种“乱花渐欲迷人眼”的感觉。但是如何才能做到“不畏浮云遮望眼”？凌波老师主要从5个方面展开了详细的论述，分别是从欺骗行为的属性，是属于人与人之间的一种表意沟通行为；通过以偷换二维码案以及骗取过路费案，说明对物的操纵以及对人的作用时间节点的不同，表现出欺骗认定效果上会存在不同的差异。同时对于刑法上欺骗行为在涵摄范围上可能广于民事欺骗行为。这一点我个人认为可能要进一步斟酌一下，也就是说两者含义的这种外延的广度区分，如何能够进一步得到厘清，以及明示欺骗、默示欺骗以及不作为欺骗的这种具体认定。

以及在不同要件罪名场景下展开具体认定和检验时。对于有些理论中以及实务中存在的认定情形，如错误汇款等相关的案例指出了以往理论和实务界可能存在认定方法上的路径偏差。总体而言，凌波老师的讲座逻辑清晰，分析透彻，操作性很强，正如阶层犯罪论体系一样，环环相扣，层层递进，思维缜密，分析细腻不繁琐，内容丰富不冗长，体现了扎实深厚的教义学功底，使我个人收获颇丰。

凌波老师在讲座中对于欺骗行为的认定，我认为是一种形式认定标准，即明示默示或者是一种作为或者不作为的欺骗手段进行的比较详细的阐述，在这一部分的评论环节，主要是想补充两点自己的一些思考。一个就是欺骗行为实质认定标准的问题，以及当前欺诈手段在经济犯罪，尤其是涉众型经济犯罪当中，存在着一些适用的问题，在此做一些思考。

首先是欺骗行为的实质认定问题，应该关注诈骗罪的一个规范保护的目标。从规范层面而言，不论是在刑法条文的表述，亦或是犯罪构成的基础理论构造，德日刑法中的诈骗罪和我国刑法规定的诈骗罪其实并没有太多的差别，其基本构造都体现行为人实施了欺骗行为，被害人产生或者是维持了错误的认识，基于错误认识处分财产，由于处分财产造成了被害人的财产损失，以及行为人获取了相应的财产收益，这是一个比较闭环式的一个犯罪认定路径。

因此在多年来的理论和实践当中，我们国内学界对于诈骗的认定一直可以说是借鉴了德日诈骗罪的一些理论营养的汲取。但是我们可以看出，在欺骗手段的认定方面，其实德日和中国是有存在很大的差别的。在当前以德国日本为代表的大陆法系国家，大多数都将民事欺诈行为直接作为诈骗罪中的欺骗行为进行认定。因此在诈骗罪处罚范围上面其实是要宽于我国的，这也使得德日国家并不刻意讨论欺诈行为的民事与刑事属性的差别，这与我们今天所讨论的主题，我国当前司法实践和理论中对于诈骗罪客观欺骗手段的认定，其实在我们国家是更为复杂的。因此在这个具体问题上而言，是不能完全照搬德日的结论的。诈骗在欺骗手段上面，它本身就有个不同语境和不同国情问题。

对于欺骗手段这一形式化的认定标准，它的划分我觉得似乎只是做到了判断上的排除法，并没有框定具体的界限。如刚才讲座中所提到的，对于作为一类比较典型的明示的弄虚作假的这种欺骗行为，可能并不当然构成了诈骗罪意义上的欺诈。那么这也就是表明了虽然形式上面可能是构成，但是实质上它可能不构成，它是一种排除法式的认定，并不是一种所谓的概括式或者是具有划定界限的认定。所以我认为这种可能只能是进行个案的排除，而不能进行类型化的进行范围的确认。

第二个方面，对于形式判断认定标准，在个案中，比如对于像空手套白狼似的无对价的一种欺骗行为认定，对于某些虚构借款用途的借款或者是集资行为，如果按照客观要素分析的路径，进行优先独立直接认定为刑法上的欺骗，似乎并不可行，可能还需要通过事后是否能够返还财产，以及是否造成了实际的财产损失，来进行具体的判断和认定。我们比如说一个人如果是虚构借款用途，对外谎称需要自己投资项目，但实际上并没有投资到所宣传的项目，而是投入到自认为收益更高，但是风险也同时更大的这种项目过程中，这种欺骗行为到底是民事欺诈还是一种诈骗刑事欺诈？又如对于借款的过程中，如果是对外谎称需要进行项目投资，但实质上是用于个人挥霍或者是用于违法犯罪活动，用于类似于赌博或者吸毒其他违法犯罪活动。这种情况下是认定为民事欺诈还是刑事诈骗活动的？所以我认为单纯从虚构借款用途的形式欺骗角度来区分，确实或者是说在事实上并没有界分的功能。因此作为最主要表现形态的明示作为的欺骗，又或者是不作为形态的欺骗，这种形式意义上的个案判断，并不能解决类型化上的刑法上对于欺诈判断的统一认定标准的问题。

对于实质认定标准，我主要是从路径和检视两方面展开，这种路径的解释还是从罪名确定的规范保护目标，就是是否侵害到法益或者是对于法益造成风险的情况下进行判断。在实质认定标准这方面，我主要是从欺诈行为的独立性和依附性两个方面进行一种辩证法的看待。

所谓欺诈行为的独立性，也就是说，对于财产犯罪保护的规范目标，虽然我们不用刻意去区分到底是一种民事的欺诈或者是刑事欺诈的界分，防止问题过于纠缠，但是刑法欺诈行为的认定，欺诈行为能否纳入刑法诈骗罪的考量，不是基于其欺骗的手段方法等形式的判断，也不是基于是否具有非法占有目的的主观分析。在这个意义上而言，欺诈行为的判断它是有一定的独立性的，它区别于或者是独立于其他要素，进行独立性判断。但是其实我刚才也提到，单纯的欺骗内容判断，并不具有划定界限的功能，相反可能是成为容易扩张刑法打击范围的一种工具，缺乏了评判刑事欺诈手段的尺度。因此我在这里所以又强调了需要结合具体罪名中财产法益造成的实质损害结果，以及可能产生的风险进行规范目的的考量。从这个角度而言，侵犯手段其实是具有依附性的，它并不能独立承担判断欺骗行为是如何的样态，以及不能完全支撑起欺骗行为，这一要素判断的功能和责任。至少在我国当前现实的司法环境下，以及现实案件处理过程中需要结合财产法益是否遭受侵害的规范保护目标进行综合性的评判，应当从欺骗行为的客观形式判断标准，转向法益侵害有无等实质评判。

对于实质认定的路径，在这里我们主要是通过三种行为样态进行检视。

第一种情形是交易目标的实现和财产损失的有无。如果一个行为人在合同订立交易中，在经济交往过程中是对于无关紧要的内容进行了欺骗，并没有影响到交易目标的实现，也没有对他人或者是相对方产生现实的财产侵害，这种情况下我认为就不应当认定为诈骗罪中的欺骗行为。比如说行为人为了在市区交通便利的地方，离上班近租了一套一居室的工具，租金价格也很明确，行为人租住的房屋的主要目标就是为了交通便捷上班去，但是在房屋的签订的过程当中或者是签订之前，出租人对于房屋的实际面积大小和房屋的装修年代，甚至对于小区的绿化率容积率有一定的虚夸成分，那么对于这种欺骗行为，由于并没有影响到租客对于房子选房的一种目标的实现，只要是房屋结构功能完整，满足居住条件的这种要求，对于房间的这种面积和新旧并没有严格的要求，在明确房租的前提下，对于房间的其他要素这种欺骗性的表述，我认为并不构成诈骗罪中的欺骗，也没有造成刑法财产法益的一种损害、这是第一种情形，其判断行为人交易目标的实现，以及保护的财产法益损失问题。

第二种情形是对于交易目标的落空与财产损失的认定的问题。

为了享受特殊的按摩服务，但是进行充值，但是没有享受到特殊服务使得交易目标产生了落空。表面上看，行为人的行为具有欺诈成分，可能是构成诈骗罪中的欺诈手段。对于套路嫖这种行为，我认为也是处于一种打擦边球式的虚假广告行为，依靠充值提供正规按摩服务，并没有使相对人遭受财产损失。没有对刑法中独立个体的财产法益这一规范保护目的造成冲击，所以我认为是不构成刑法上的诈骗罪，也不成立刑法上的欺骗行为。

第三种情形是对资金安全的实质判断，最为典型的案子就是当前对于银行金融机构的一种资金贷款安全的保护问题。如果行为人在向银行贷款的过程中虚构了事实，提交了一些虚假的证明材料，但提供了足额的或者是充足的担保，在这种情况下并不会对借贷的资金安全所产生侵害风险，也就不能认定为是刑法上的欺诈行为。

上面的三种样态是我对于实质判断标准的一种场景性的解释，也是我对于实质判断标准的初步的看法。当然对于欺诈行为的实质认定标准，我也同样主张应当先进行形式判断，再通过实质判断，形式判断优先，通过是作为与不作为，明示与暗示等形式判断行为是否属于是法律意义上的欺骗行为，这可能是作为一种正向的做加法的认定标准。

第二个部分主要是对于经济犯罪当中，尤其是涉众型的具有欺骗性的诈骗型的经济犯罪，当前在欺骗行为认定方面可能存在一些问题，在这里和大家一起交流。

第一个，当前在经济领域的这种欺诈行为，相比于传统的生活领域诈骗罪中的欺诈行为，可以说是有过之而无不及，其互动性或者涉众性的这种特征更为明显。那么在这一领域当中的欺骗行为的认定，在司法实践当中我认为其实是有一定的问题。这不仅表现在对于欺骗行为，它本身在犯罪构成体系当中的地位，以及对于诈骗罪的一个基本构造，我认为也是存在一定的冲突的。

我们可以看，从2001年《全国法院审理金融犯罪案件的工作工作座谈会纪要》，以及近年来出台的多部诸如集资诈骗罪的司法解释，以及信用卡诈骗罪的司法解释，都对于金融诈骗犯罪领域的欺诈手段，它的这个认定作用可能有一定的提升。在很多条款当中，对于非法占有目的，主观构成要件要素的判断，往往是通过客观的欺骗手段进行认定的，也就是说如果一个行为有了欺骗手段，在很多金融诈骗类犯罪案中，可能就能直接推导出它具有主观占有目的，具有了主观占有目的和刚才所说的客观的欺骗手段，那么主客观要件完备了，欺骗手段可能完全就是成立了诈骗犯罪或者是金融诈骗领域的犯罪的全部的构成要件，一个客观行为完全可能支撑起整个犯罪构成要件的全部要素。因此在司法实践当中欺骗的行为，它的地位可能被过高的适用。

从另一个侧面而言，可能是矮化了欺骗行为的功能。也就是说欺骗行为可能在上述司法解释当中成为推定非法占有目的的主观构成要件认定的一个附庸工具，客观行为的欺骗本身成为主观构成要件认定的一个工具。他的行为手段其实从独立要素变成一个辅助要素，一定程度而言，可能是矮化了欺骗行为的一种功能。

第三个方面主要是对于诈骗罪基本构造的一个冲突，我认为这可能是属于一个当前比较明显的问题。近两年我们出现了大量的P2P平台爆雷跑路的案件，只要一跑路可能就认定具有非法占有目的，同时在集资手段过程中可能存在一定的欺骗手段，所谓的欺骗手段和主观构成要件要素，加之平台爆雷往往是基于还不了投资人的钱款，出现了财产损失，那么就直接认定为集资诈骗罪。但其实很多参与P2P平台的投资人或者说所谓的投机人并不是基于平台所谓的投资理财项目而参与其中，而是为获取高额的收益，刻意忽视或者是根本不在意行为人所宣传的项目内容，只是基于单纯的获取高利，类似于赌博行为参与其中，因此也就无从谈起是基于错误行为而交付财产进行投资。对这类行为其实只是单纯出现欺骗手段以及损失后果，再加上主观要件的非法占有目的，就构成了集资诈骗罪，犯罪成立并没有考虑到欺骗手段的表意行为产生的意思勾联作用，缺乏相对人基于错误认识而参与投资这种行为的判断，其实是对于诈骗罪的基本构造产生了一定的冲突。又如对于诈骗型的传销，我们国家当前规定的这种组织、领导传销活动罪，在理论界或者是实务界达成的共识是，我们刑法上打击的主要是一种诈骗型的传销活动，它具有诈骗罪的一个基本构造，同样面临着类似于P2P平台或者是互联网金融非法集资认定的冲突或者是困境。

以上是我对于诈骗罪中欺骗行为的一些不成熟的看法，也是近期的阶段性思考，有不正确的地方还请各位同仁批评指正。

✎ 主持人·江溯

感谢时方老师的精彩评论，他的评论已经不简单是一个评论了，实际上是一个小的报告，在小的报告里面他表达了自己对于诈骗中欺骗行为的观点。他认为除了形式的判断以外，还应该有实质的法益侵害的判断。而且，针对经济犯罪中的欺骗行为的具体认定，他表达了自己很独到的看法，我认为他的观点让人很受启发。因为我们在线的朋友们给徐凌波老师提了好多问题，我们下面给徐凌波老师一点时间，简要地回答一下大家的问题。

问答环节

✎ 主讲人·徐凌波

好的。谢谢江老师。

首先非常感谢时方对我讲座的评论，其实我觉得我听下来我们两个人之间的观点基本上还是比较一致的，除了对于欺骗行为的一些形式上面的认定之外，其实我也认为是需要结合诈骗罪的整体的规范目标来对欺骗行为进行实质解释的，而这种实质解释的后果可能是在不同的以欺骗行为为要件的罪名之间，对于欺骗行为的认定的标准的掌握可能会不一样，这个是当然因为时间的关系没有太多展开，那么我现在简要的回答一下刚才发给我的几个问题。

Q1：徐老师讲座提到诈骗时，经常提“虚假陈述”四字，据我所知，这是英美法系描述诈骗的用语，国内谈诈骗很少用这个词。请问，英美法的虚假陈述是仅仅指语言欺骗，还是能包括所有的诈骗方式？比如默示欺骗，挂假牌照骗免费用这类无须语言的诈骗？

首先第一个问题，其实我觉得可能只是表述上面的一个区别，其实在我们国家对于积极的作为的欺骗行为，也是以虚构事实作为它的一个一般的定义的，那么所谓的虚构事实，其实事实本身是不能虚构的，因为事实就在那个地方，客观的那样一个事实，一直都是在的，你能够虚构的，其实是对于这个事实的陈述，陈述指的是对于这个事实的一个描述，对吧？这个是我们在命题上面有事实判断和价值判断，所谓的陈述其实是对于事实的一个描述，只有这种对于事实的描述才是有可能来进行虚构的，而事实本身它是客观就在那个地方，不管你怎样怎样去伪装它，这个是什么都是在的。能够虚构的，其实是对于事实的陈述，在这个意义上来讲，我们刑法上对于虚构事实的表述和虚假陈述，这两个意思其实是没有太多差别。那么这个地方需要强调的一点就是这里讲的对于作为欺骗的一个虚构事实或者虚假陈述的一个表达，并不一定只有在通过语言文字这种形式的陈述，是我们这里讲的虚构事实或者虚假陈述，它其实也包括了默示的通过行为去表达这种意思，表达对于事实的描述的这种意思，它也是可以包括在内的，这是关于第一个问题。

Q2：请问徐老师，如何以你所讲的框架分析认定古玩市场的卖主明知为赝品，仍标高价卖出假古玩的行为？

第二个问题是关于在古董的交易过程中，卖家明知道是赝品，还是仍然以以高价进行出售的行为，怎么样来进行解释，这里其实就会涉及到是我们今天讲到的默示欺骗的情况，因为古董的行业是比较特殊，它会有一些比较特殊的交易的惯例，其实这个过程之中，我想提问的同学或者是律师可能是想问这种情况在什么意义上可以把它叫做虚假陈述。那么这个时候其实这里有几点是可以考虑的，第一就是你要去出售的赝品的，本身肯定是会对于古董上面的一些年代的特征来进行伪造的。那么通过提供这样的伪造的赝品提供的行为这种其实是表达了对于这个东西属于，比如说乾隆年间，或者这是个汝窑的或者是官窑的瓷器的这样一个意思。

第二就是在你报价的时候，以一个较高的价格去出售的时候，这种报价的行为里面也暗含了对于他的古董的真实性的一个虚假的意思在里面，这两点都是可以在认定他是欺骗的时候可以考虑的几个点。

Q3：请问徐老师，根据保险法，保险合同的解除期间是两年。如果保险公司过了两年没有发现行为人的欺诈，行为人根据在民事上有效的保险合同进行理赔时，如果将该行为认定为诈骗罪或者保险诈骗罪是否有违法秩序统一性的要求？

第三个问题我个人首先认为法秩序是统一的，违法性的判断是统一的，我基本上是一元论的观点。那么在这个问题上，我个人认为，除斥期间是不是表达了民法上对于这个行为的认可，其实是不一定的，除斥期间的规定，更多的就关于合同解除权限的这样一个除斥期间的规定，它其实是对于保险合同的另外一方，他的一个权力行使的期间的一个限定，他不能够事后的溯及性的去追认此前相对方的一个欺骗行为在民法上的一个违法性，这个是可能没有必要上升到，可能很多的学者会把作为一个刑民关系在违法性判断上有重复的一个例子，但是我个人是觉得这个案子其实并不会涉及到违法性判断的一个冲突，因为除斥期间本身并不表答对于之前行为的合法性的一种追认。

Q4：在“沟通行为”那部分，徐老师认为“物体操纵不构成欺骗，仅仅是欺骗的预备”，比如“号牌的伪造”是物体操作，“使用伪造号牌的行为”是欺骗。这个观点我同意。但徐老师的结论：“偷换二维码”不是诈骗。这个观点我有些疑虑。我觉得：单纯的物体操纵和事实变更，在不产生任何影响的时候，确实仅仅是欺骗的预备；但是当物体操纵和事实变更开始产生影响力的时候，就可以认定为欺骗了。（也就是说产生影响力的物体操纵和事实变更，也是一种沟通形式，也是欺骗），这里也可以用徐老师举的例子，“号牌的伪造”是欺骗预备，“使用伪造号牌的行为”是欺骗。所以，“偷换二维码”这里，单纯的行为人制作二维码，把自己的二维码覆盖店主二维码，到这里确实都还是欺骗预备；但是当店主把被偷换的二维码拿给顾客扫描时，这时物体操纵和事实变更的影响力就产生了，一旦产生这种影响力，就完成了沟通，这个时候就可以认定为诈骗行为了。（最后的结论和徐老师的结论出现了分歧）

第四个问题是关于偷换二维码的问题，可能稍微有点复杂，我简单地回应一下。同学的观点其实是说，因为我说到这个偷换二维码本身只是一种对于物体的操作还不能够认为是欺骗，那么他认为当这个点就把偷换了的二维码提供给顾客的时候，可以认为对顾客进行了欺骗。那么其实这个观点本身，我因为时间的关系没有讲，其实我原来在这个讲稿里面是有提到的，这其实是唯一一种可能会涉及到构成欺骗的情况，也就是当店主把这样一个被偷换的二维码提供给顾客的时候，提供的行为向顾客表达了说这是我的二维码的这样一个意思，而这个意思在事实上是假的，因为这个二维码已经被换掉了，但是这里的问题就是它现在所形成的一种诈骗罪的结构，其实是以店主为工具而向顾客实施的欺骗，因为你的欺骗的对象是顾客，而进行欺骗的主体，作为店主来讲，他确实在客观上面表达这个意思是假的，但它是被偷换了之后，店主的主观的认识上面并没有认识到这一点，他其实是被后面的行为人所操纵的一个工具，这是有可能成立的，但是从整体上来讲，因为我们现在对于他成立诈骗的情况来看，他可能会涉及到一个问题，即顾客并没有受到损害。

我们现在通常讲成立诈骗罪的情况，都不是说以顾客为对象来进行诈骗，我这里讲的说偷换二维码的行为不构成欺骗，主要针对的是主张说这个行为人通过偷换二维码的行为操纵了店主的意识，而店主因此陷入了认识错误，而做出了一个指示顾客向二维码进行支付的财产处分，所以它是一个针对店主的欺骗。我的这个地方其实主要讲的是行为人与店主之间不能构成欺骗。当然这个同学问的这种情况是有可能以店主为工具向顾客实施欺骗行为，如果是在这种情况之下，接下来需要考虑的其实是顾客的认识错误以及顾客是不是遭到了财产损失，最终他的行为能不能够成立诈骗罪的一个问题。

Q5：甲把自己的房产证交给乙，以此房产证作为抵押，向乙借款100万元，乙拿到甲的房产证后，将钱借给甲。甲又谎称房产证丢失而进行了补办，并将该房低价卖给丙，让丙以此房作为担保，以丙的名义从银行借款交给甲，每月由甲还贷。乙让甲还款才知道甲已失联，并得知该房已被卖。请问甲是否构成诈骗罪？

其实后面部分的事实不是特别重要，最主要的就是甲把房产证给乙作为抵押跟乙借款，然后他拿到房产证之后，甲又重新补办了一个。这里的问题最主要的是他在前期是不是就已经产生了不还款的意思，他在把房产证拿来交给你，跟你借款的时候，是不是就已经想好了，我就不打算还了或是怎么样的一个意思，他是不是伪装了自己的一个还款的意思？那么这个的话这个案子其实在很大程度上，我觉得是一个证据上的问题，能不能够证明在前面的交易的过程之中就已经可以构成对于自己还款意思和还款能力的一个欺骗。

这个可能是一个证据上的问题，如果是从后面的情况来看，从他给我的事实里面，其实并不太能够推知他在当时是不是已经从一开始就打算好了，我不还了，我就打算把房产证给补办了，我觉得从这个事实来看还是不够，可能不构成欺骗，可能更多的还是一个违约的问题。

✎ 主持人·江溯

因为时间的缘故，我们今天的讲座评论加上提问回答已经超过了两个多小时。我知道在线的各位朋友们一定都是依依不舍，但即便如此，我们还是要结束今天的收官讲座了。

我想用16个字来总结自己作为一个听众，在听完这20场讲座的一个感想，那就是“群贤毕至，少长咸集，后浪滚滚，势不可挡”。我觉得这是我国八零后甚至九零后青年刑法学者的第一次集体亮相。我和车老师一样，期待明年的第二次、后年的第三次系列讲座，希望这样的论坛一直办下去。我宣布我们的活动圆满结束，谢谢大家。

【受字数限制，总结环节将单独推送，敬请持续关注】

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-往期回顾-

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：秦培钊 

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