实录 | 结果避免可能性的案例与规则·全国青年刑法学者系列讲座之十六

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：徐然（中国政法大学法律硕士学院副教授、硕士生导师）

与谈人：蔡仙（苏州大学王健法学院讲师）

主持人：韩正武（盈科福州刑事部主任）

✎ 主持人·韩正武

各位朋友晚上好。欢迎大家来到全国青年刑法学者在线系列讲座的课堂。我是本次讲座的主持人，盈科福州分所刑事部主任韩正武。本系列讲座是由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心与盈科律师事务所共同举办。今天的讲座是第16期，主题是“结果避免可能性的案例与规则”。

我先简要介绍一下今天的主讲人徐然老师。徐然老师是中国政法大学法律硕士学院副教授、硕士生导师，北京大学法学博士，中国犯罪学学会常务理事、副秘书长，中国法学会研究会青年人才。徐然教授的研究方向为刑法基础理论、网络犯罪和被害人学，先后在北京大学出版社、中国检察出版社出版《社会救助视野下的犯罪被害人救助实证研究》《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》等多部理论专著，并在《北大法律评论》《政法论从》《法制日报》《检察日报》等国家核心期刊、报刊发表多篇重要学术著作。

与谈人蔡仙老师系苏州大学王健法学院讲师，北京大学刑法学博士，德国波恩大学访问学者，在《清华法学》《政治与法律》等期刊发表多篇学术论著，主持有教育部人文社科青年基金项目、中国法学会一般项目等课题，参与课题数项。博士学位论文《论过失犯中的结果回避可能性》获得2016年-2018年第四届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖，研究方向为西方刑法史、刑法教义学。

现在我把麦克风交给帅气博学的主讲人徐然老师。

主讲环节

✎ 主讲人·徐然

好的，谢谢韩主任。各位同仁，各位同学，大家晚上好。首先特别感谢这次活动的筹办方北京大学法学院的车浩教授和盈科律所的赵春雨主任。没有他们的大力支持，我们这些初出学堂、青涩还没有退去的学者是没有机会在这样一个全国性的平台上，把自己的所想所思与大家分享的。同时也因为受众不再是学校的同学，而是包括实务一线的律师、法官、检察官们，这也会使得系列讲座不仅仅是一个理论分享的过程，同时也是接受实务挑战和进一步引发讨论反思的过程。

同时，还请允许我对今天的与谈人蔡仙老师表示感谢。蔡仙老师虽然是我的师妹，但是她不仅深入研究了结果避免可能性的法理问题，而且对风险升高理论也有进一步的思考。有这样一位对议题很有研究的与谈人，我本人感觉与有荣焉。

今天的主题通过朋友圈和各种微信群的方式宣传之后，有很多人问我这个主题什么意思，这是否仅仅是一个理论上的问题？对此我要做一个背景性的说明。对于结果避免可能性这个问题，从2005年周光权老师在《法学研究》第2期发表的《结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责》这篇文章开始，到现在为止，围绕这个议题大体上发表的论文是10余篇，具有代表性的包括车浩老师在2008年的《法学研究》上发表的《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》、陈璇老师在2012年《中外法学》上发表的《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》、孙运梁老师2017年在《比较法研究》上发表的《过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心》，以及周光权老师在《法学》2018年第8期发表的《风险升高理论与疑点与存疑有利于被告原则》等相关文章。这些代表性论文主要围绕着结果避免可能性的内容、归责的标准、体系的定位，与相关的规范保护目的和假定因果关系的区别这些领域展开。

那么这个理论对实务的照应如何？我们待会从问题的引入开始，可以看到实务界在讨论这个问题的时候，会出现大量的概念之间的混杂，以及对运用何种方法进行结果避免可能性的判断也存在争论。对于实务来说，这样一个理论过于规范化。长期以来我们在过失犯领域上，规范性的思考是非常缺乏的。在某种意义上来说，我们的过失犯的规则更多的还停留在结果的预见义务和心理罪责层面。我们对于回避结果行为的基准化，以及对这样一个基准化行为与规范之间的关联，在个案中的检验是很少的。

但是比较幸运的是这样的情况在逐渐变化，我们待会引用的案例也会显示，部分法院在审理此类案件的时候，不再仅仅做一个形式化的判断，即把交通肇事的行政责任认定直接作为刑法的交通肇事认定的依据。另外，在2018年海淀区人民法院做的一个判决中，首次在主文里正式运用了客观归责理论，突出强调了创设法所不容许的风险，以及这样一个风险与规范之间的常态关联的问题。可以想见，随着客观归责理论的铺开，结果避免可能性不再只是理论上的屠龙刀，它更多的也会在实务之中得到适用。而事实上这样一个理论一旦向实务推广，更大的受益者恐怕来自于辩护方，作为辩护方的辩护律师，可能在这一方面会有一个更大的发言权。

现在我们进入到今天课程的主要内容，为了避免陷入理论的丛林中无法走出，我们首先将从真实的案例出发，来看我们的控、辩、审三方对于这一问题的理解，以及德国、日本包括台湾地区对这一理论的实务的见解。这是第一部分，我们要从问题中来，然后到理论中去。我们要关心这个问题是怎么成为一个问题的：结果避免可能性为什么要在个案中检验、以什么方式来检验；检验之后，如何来归责、归责的标准又是什么？这是我们后面三个部分来谈的。最后我会就结果避免可能性在未来适用之中可能存在的问题提出我的一些思考，这是今天课程的一个框架。

一、问题的引入

首先看一个北京市海淀区的一个案子（赵达文交通肇事案）：被告人驾驶小客车，在圆明园西路主路路口南20米处，根据控方对犯罪的事实的指控是因超速行驶，其所驾驶车辆压在散放于路面的一个雨水井盖上，后失控冲入隔离带与正常行驶的富康车和自行车相撞，造成了三死两伤的结果。根据北京市公安局交通管理局海淀交通支队的认定，被告人对此次事故负有全部责任。那么根据2000年交通肇事的司法解释，致死三人又负全部责任，属于其他特别严重情节，刑期应该是在三年以上七年以下进行考虑。

我们来看这个案件中辩、审的立场和见解。首先来看被告人和辩护人在一审和二审所坚持的辩护事由和立场。在被告方看来，引起这场事故的责任应该归咎于雨水井盖，也就是散落在路面上的这样一个雨水井盖是本次的事故的原因。第二，辩护人提出在被告人行使的路线上不可能看到交通限速标志。如果圆明园西路主路没有限速标志，把它理解为城市的主干道的话，按照主干道的行驶的限速，本案的被告人显然就没有超速。这是被告方的两个见解，一是事故的原因本身不在于被告人，而在于井盖；二是行驶的路线上，他没有办法看到交通限速标志。

从一审法院的意见来看，它对检察机关指控的事实做了进一步的规范性的延伸，也就是它没有停留在超速行驶这一对事件的描述上，而是进一步的表述为因超速而采取措施不及，导致车辆压在散放于路面的一个井盖后失控。这里增加了未能及时采取措施的表述，我们待会再说这一点意味着什么。第二就是被告人多次在上述路段驾驶，一审法院认为，被告人有多次驾驶的经历，所以推定他知道这条路的限速。在这一基础上，一审法院认定被告人知道这条路限速的要求，同时他又没有遵守限速，进而导致压到井盖之后采取措施不及，车辆失控，冲入到了辅路，与行人和自行车相撞，导致三人死亡的结果。最后法院的意见倾向于判三缓三，在三年以上七年以下有期徒刑里选择了一个最轻微的刑罚的适用，这是一审法院的意见。

 接着看，二审法院进一步的完善和补足了一审法院在某些方面的不足。比如二审法院没有简单地停留在“被告人多次在这条路段上行驶”，而是补充了两个事实：第一，被告人自己供述对于该路段熟悉；第二，对现该路段的现场进行查勘发现，这里的限速标识牌十分明显，没有被遮挡，也不存在被移除的问题。这是第一点，解决了行驶路线上不可能看到交通标志的问题。另外二审法院在论述这个案件的时候提到了轧上井盖是否必然导致结果发生，缺乏证据证明。这一点实际上是要回应辩护方提出的事故的缘由是井盖所致。法院显然将这样一个轧上井盖是否导致失控的问题，作为一个辩护方的举证责任来看待了，于是认为缺乏证据证明，由辩护方来承担这样一个不利的利益。

我们来看一下这个案件中涉及到与今天讨论的规范关联以及结果避免可能性的点：第一点就是一审法院补全了检察机关指控的事实，它强调行为结果的发生不仅仅是超过了限速的规定，而是由于超过了限速的规定，导致采取措施不及，没有办法规避失控的风险。这里实际上是说限速本身作为一个注意义务，它的目的正是在于确保驾驶者能够及时的采取必要措施，回避路面的障碍物，或者避免高速情况下车辆失控。将这样一个注意义务的内涵与未采取结果回避行为相结合，这是一审法院对检察机关指控的一个补足，它突出了违反注意义务的行为和注意义务之间的关联性。我们可以看到，这一点是在用规范性的思考去理解事实问题。

接着我们可以看到辩护方提出行为人在行驶路线上没有办法看到限速的标志，这涉及到我们要说的事实性的结果避免可能性问题，这个问题指向的是行为人在特定的场合下，能不能采取回避结果的行为，这是行为人的行为能力的前提。也就是说如果事发的路段没有限速牌，或者限速牌被明显遮挡，又或者行为人日常出行不用导航，导航也没有提示这个路段有限速的规定。那么，我们可以认为在城市的主干道上，按一般对主干道速度的规定行驶即可。如果事实上证明限速牌被明显遮挡，那么行为人没有能力采取注意义务所要求的限速的行为，事实性的结果避免可能性更多的是在行为当时去判断他的行为能力，看他能不能在客观上采取法律要求的行为。

我们来看今天要重点讨论的规范性的结果避免可能性。二审法院的裁判文书里提到，轧上井盖是否必然导致失控是辩护事由，举证不利的责任归于了辩护方。对于今天要讨论的结果避免可能性，实际上是要去追问，如果按照60公里每小时的速度压上井盖，会否导致车辆失控？换句话说，注意义务所要求的规避结果的行为能不能真正的回避这个结果的发生，如果不能怎么办？这是第一个案子。

第二个案子是上海静安大火案之一，即吴国略等重大责任事故罪一案。今天讨论的是直接作业的电焊组，也就是吴国略和王永亮在没有配备灭火设备，没有使用电焊接火盘的情况下，在外部的脚手架上实施电焊工作。电焊所带来的金属熔融物引发了下方9层脚手架上的保温层，也就是聚氨酯材料燃爆，引发火灾并最终导致了严重的后果。

我们可以看到在这个案件中律师提出了三点值得考虑的辩护事由，这里面或夹杂着结果避免可能性的问题，或夹杂着与这个理论相关的其他概念，我们一一来看一下：

第一个是辩护方提出事故原因的事实不明，他指出每层的堆放的保温材料如果合格，如果具有阻燃性，或者在每层之间设立了隔火带，大火就不会发生。他要求查明保温材料是否合格，以及各层之间的隔火带有没有设立。这是第一层，从因果关系角度来看，觉得事实上对于致害的原因还不清楚。

第二，辩护律师提出根据监理日记上的显示，堆满了聚氨酯材料保温材料碎片和碎屑的这些场地内有大量的烟头。从辩护方提出来的角度来看，在多重违规下，比如说现场安全保障措施不足、安全防护措施跟不上等等，没有吴国略的电焊，迟早也会有其他的火花带来这场大火。换句话说，没有吴国略的行为，这场大火也在所难免。

我们继续来看，他的第三个辩护意见很有意思，但是没有被法院采纳。辩护人雇佣了一个有证的电焊工，在同样的高度下，铺了市场买来的保温材料。通过点火作业的方式，想要证明一个有证的电焊工在不用接火盘，没有防火措施的情况下，也不会点燃底下的聚氨酯材料。他以此想要证明是否使用接火盆，是否采取了防火措施，并不是这个案件的关键。

现在来看法院对辩护意见的态度。第一，对于是否在各层之间搭建隔火架以及保温材料是否合法，法院认为这是一个多重过失的问题。也就是说每个过失应该单独去判断，而不能依赖于对另一个过失的判断。换言之，法院认为本案要细斟的过失行为，就是被告人在没有持有证的情况下，没有采取防火措施的这种条件下，强行违规进行电焊，导致了火灾的发生。那么，对于其他的竞合过失，包括说现场的聚氨酯材料是否合格，有没有搭建脚手架，则作了另案处理，也就是这两个事件的追究并行不悖，这是法院的基本立场。

第二个是法院针对没有行为人的电焊作业，也可能因为现场不规范的抽烟的行为引发火灾，并且最后导致结果的意见是没有回应的。事实上法院不回应的做法，本身跟理论上对于辩护事由背后的假定因果关系的态度是一样的，认为假定性的因果关系是不能够阻却因果关系，进而也不可能阻却责任的情形。我们可以看到今天要讨论的结果回避可能性是说，如果履行了合法行为结果依然还会发生，这里可能也存在一个没有前行为，后结果也会发生的问题。我们会在下一步进一步去辨析假定因果关系和结果避免可能性到底是一个怎样的关系，怎么去辨别它以及怎么运用结果避免可能性的理论。

第三个值得关注的是辩护人的模拟实验，他提到一个有证的电焊工在同样不采取防火措施的情况下，并没有点燃下方脚手架上的聚氨酯材料，这一点能不能用来否定本案既成的因果关系以及否定本案的归责？我们带着这个问题进入到理论丛林当中来。结果避免可能性它是怎么出现的，为什么成为了理论上一定要去关注，一定要去检验的问题，进而如何带动实务去理解这个问题？

在进入之前我们简要的看一下在这个问题上各国的立场。首先根据目前国内的案例来看，对此存在两种可能性，一种是完全没有考虑结果避免可能性的问题，而另一种可能采取了风险升高理论，这个在最后一部分风险归责当中，我们会进一步的阐述。就德国和日本的态度来看，他们的判例的立场是一致的，只有在合法行为完全能够避免结果的这种场合下，才可以认定过失犯成立。换句话说，只有当你按照注意规范采取适当的结果回避行为，损害结果百分之百能够避免的时候，才可以认定成立过失犯的不法。这是德国、日本关于结果避免可能性的判例立场。

德国的案件是一个超速肇事的案件。行为人在60公里限速的路上开了90公里，有行人闯入了行车道。在这种情形下，因为刹车制动距离太短，导致闯入的行人死亡。事后查验，即使按照60公里每小时行驶，对于突然闯入到行车道的行人来说，死亡结果也是注定的。换句话说，按照规范所要求行为，也还是会面临同样的结果。德国认为这里的过失不法就不能够确证，只能否定掉过失犯的成立。

日本也有相似的黄色信号灯的案件。行为人在绿灯转黄灯之际，按照行车的注意规范需要减速通过，但他没有减速通过，而是采取40公里每小时的速度通过，遇到左侧由西向东方向的车辆并撞在了这个车辆上。事后证明被撞车辆驾驶人有酗酒情形，在通过路口的时候又是属于闯红灯通过。因为闯红灯通过的被害人已经死亡，刑法责任的视角就盯到了没有按照黄色信号灯缓缓行通过的驾驶员身上。从事后的侦查实验来判断，即便他按照不是40公里，而是15公里每小时行驶，在那样一个场合下也不可避免的会出现闯红灯的驾驶员死亡的这样一个结果。

二、问题的由来

我们来看一下为什么理论上如此关注结果避免可能性，以及德国日本的判例已经接受了结果避免可能性的缘由，它是从哪来的？

（一）从结果预见到结果回避

从早期来看，在判断过失犯的不法和责任时，更多的强调过失的责任主要来源于对法益侵害有没有预见的可能性。这在德国叫纯粹罪责要素理论，在日本理论里叫旧过失理论，强调的是对危险的预见，责难的依据是“应预见、能预见而不预见”。它是由心理上没有预见的状态以及规范上对预见义务的违反共同组成的，是责任层面的要素。在这种理论看来，故意犯与过失犯在不法层面是一致的。

这样的观点会带来一个很大的问题。伴随着工业革命所带来的科技进步，我们会在行动自由和社会、工作风险当中划定一个相对合理的范围。从事后有被允许的法律风险来看，事实上有的风险是法律应当允许，并且基于此能够推动技术和科技发展的。换句话说，在这样一个时代之下，其实风险无处不在，你在任何一个场合下出门可能都能够预见到一系列的风险。比如说驾驶车辆，你可能能预见到有肇事、擦碰的风险。如果把这些风险的预见都作为过失的责任基础的话，就会出现阻碍、迟滞社会社会活力的现象。也就是说当我一旦预见到风险，就不采取任何行动了吗？可能极端的角度就会出现杞人忧天的问题，由于担心天塌了，就连家都不出了。

进一步的理论会认为，重要的不在于有没有预见到风险，而是有没有按照社会一般性的要求、社会交往中的规范去采取一定的基准化的行为去规避风险。一旦你采取了社会交往中的这种常态性的要求，那么即使你预见到这样的行为可能会有风险，但你依然不可归责，原因就在于过失的评价从责任转向了不法，转向了行为，你采取了基准化的行为，于是就出罪了。

在这种情况下，在过失犯的评价里，结果的预见就让位于结果回避行为。而这样一个回避行为通常是一定的行业的一定的操作性的规范所体现所代表的，它要求你按照一定的规章来行事。比如说最常见是交通领域的驾驶规定，驾驶员要按照一系列的驾驶规定来操作。从而使得即便预见到风险，但采取了合适的结果回避的行为，就可以阻却过失犯的归责，使得评价的核心从罪责要素变成了不法要素，变成了行为。

（二）从因果关系到客观归责

评价核心变为行为之后，行为的不法的判断意味着，在传统的因果关系的认定之后，会进一步地讨论这样一个导致结果发生的行为是不是属于构成要件所要实质处罚的对象。从客观归责的角度来看，实际上是要挑选那些值得评价为行为人的作品的那些行为来处罚。通过这样的方式，能够在不法层面上实现一般预防。

我们可以看到，从客观归责的角度来看，它的下位规则包括风险创设、风险实现，与我们今天要讨论的结果避免可能性直接相关的就是风险实现这个环节。也就是说当你没有采取法律规范所要求的回避结果行为的时候，你就已经在创设不法的风险了。在结果已经出现的情况下，还要进一步地来看，规范本身对于这个风险有没有关联性。一旦确认规范和风险之间存在某种程度关联性的话，就可以认为客观归责已经完成，行为的不法已经成立。违规的行为更像是一个射出把子的箭，而风险实现的规范的关联性问题更像是靶子，我们要去验证箭有没有射到靶子的范围内来。一旦确认射在靶子中心，我们可以认为不法成立了，这正是规范所要规避，而行为人恰恰违反了的行为。

经过从结果预见到结果回避，从因果关系到客观归责的变化，我们可以发现过失的评价逐步到了不法行为的评价，而对不法行为的评价又逐渐的依赖于规范的目的和规范的效力。也就是说规范在个案的场合下，能不能发挥回避结果的作用，这个成为了我们说的义务和行为违反之间的规范的关联性问题。

三、理论的内涵

（一）归责依据：风险与损害间的规范关联性

我们接着看结果避免可能性的内涵。从归责的依据来看，当一个人没有遵守注意义务的要求，没有按照限速的规定而是超速行驶，那么这样的行为就已经射出了一支箭。但是这支箭有没有射到构成要件的靶子上，还要经过义务违反关联性的判断。首先，我们要看未采取结果回避措施的行为是否创设风险；随后，在确认风险已经被创设后，我们还要看创设的风险是不是规范所意图规避的一种常态路径，这个路径是不是规范所排斥的。我们在接下来会讲规范目的排斥的问题。最后，在判断关联性时，关联性不仅仅表现在是不是以一种规范所预见的常态性的风险实现的路径展开的，还要去考虑规范在个案中有没有发挥真正的实效，也就是遵循规范本身能不能避免结果发生。那么一旦完成这三个环节的判断，即行为人没有采取妥当的结果回避行为，而这个行为和结果又是规范目的所排斥的，并且规范本身在这个案件中是管用的，那过失犯的不法就确认了，它的义务违反了关联性也就被确证了。我们所要讨论的结果避免可能性就属于第三个环节：依循规范所要求的行为，能否避免结果的发生。

（二）检验的方式：合义务行为的替代

我们来看看它的基本的检验方式，我们首先看第一环的规范保护目的。规范保护目的主要去考虑的是风险到规范所要保护的法益之间的常态关联。我们经常举的例子就是在高速公路上有人超速行驶，使得被超车的人突发心脏病而亡。在这个环节当中我们可以发现，第一，超速是没有采取注意义务要求行为的过失行为。他有一个超速的行为，结果是有人因此心脏病发，存在一个若无前者，即无后者的因果关系，显然在形式意义上，已经有了行为、结果和因果关系。

那么还要进一步讨论的是什么？是超速的注意义务背后的规范保护目的它是什么含义。也就是说为什么要禁止超速，禁止超速的目的是否包括避免他人因你超速的所带来的惊吓而病发的这样一种风险，是不是能涵盖到这种风险？而这样一个风险是一种常态性的判断，也就是说规范在制定的时候，就已经考虑到、预设到规范所要规避的常态性风险，而显然超速的这样一个注意义务，不包括避免他人心脏病发的这样一个风险。那么我们就可以说这样一个风险不是超速的注意义务的常态性的风险，那么因此在规范保护目的的环节就可以把它给剔除掉。

而在常态性风险之后，我们会发现每个过失的案件中，特别是是对象过失、多重过失的场合，我们会发现说，有时候即便你按照规范的要求，也没有办法避免结果的出现。这就会引入进一步的可以说是区别于常态性关联的个案性检验，一个反面检验，检验的是在这个案件当中，当环境不变的情况下，用合法的行为去替代个案中的违反义务的行为，去观察最后的结果是否会出现。

我们可以看到，一旦引入了合义务的替代行为，就会去进一步地讨论拿什么替代，这个合义务的行为到底是什么行为？在我们刚刚举的赵达文案里，合义务的行为包括很多种，他可以当天不开车出去，它可以在很远的地方选择另一条更熟悉的道路，也可以选择在同样的道路上采取60公里每小时的行进速度。它有很多种合义务的行为作为选择，我们就要进一步的来看结果避免可能性中作为替代检验的合义务的行为应该如何挑选。

第一点是合义务的行为应当和违法行为属于同一行为类型。比如说在赵达文案中，虽然他有很多备选的合义务行为，但是作为替代的合义务行为是他在限速范围内行驶，也就是说不能选择备选的其他行为。他的行为同样应当和违法行为一样，都是属于驾驶行为，只不过一个是超速行驶，一个是在限速范围内行驶。

第二，如果都在限速范围内行驶，60公里以下有很多可选的范围，那么选哪个？在合义务替代行为的情况下，是检验规范的极端的效力。也就是要去看它最低程度要求的合义务行为。时速60公里以下有很多选择，但是合义务的替代行为只能选60公里每小时，就是说要以遵守注意义务要求的最上限标准来选取合义务的替代行为。

第三，什么时候用合义务行为替代？我们可以发现有的案件里，比如说小孩突然出现，导致你在5米内无法做出及时反应，最后撞死小孩的案件。如果替代的对象是半个小时前的行为，如果你没有超速行驶，那么你根本不会在案件发生的当时出现在小孩出现的地点。如果是做这样的替代的话，大量的行为都没有办法再继续的进行检验了。为了限定这样一种替代，我们就会说要在接近于结果发生的场合做合义务的替代，也就是快要撞击到小孩的时候，要假定这个时候替代他的行为是没有超速的最上限的行为。这是整个的结果避免可能性的检验方式，它是通过拿合法行为来替代不法行为，判断结果的走向，来确定规范在个案中真正的作用。一旦我们发现规范没有作用的时候，就会涉及到后面说的归责问题。

（三）概念辨析：假定因果关系

假定因果关系是什么？这里举一个集中营案：战后第三帝国的警察局局长，因曾经将三名犹太人送往集中营，被控以严重剥夺自由罪。被告人辩称他的行为并非结果的原因，因为即使没有他的申请，被害人也会因为其他人的申请而被送进集中营。他这个抗辩在理论上就叫做假定的因果关系。

假定的因果关系在因果关系的判断里，是作为条件说的反对观点出现。因为我们条件说说的是“若无前者，即无后者”，而警察局长的辩护是在否定这样一个条件关系，就是没有我的行为，依然有三个人会被送往集中营的结果，他是在讨论这样一个问题。对于假定的因果关系，理论上的共识是，“真实的存在不会因为可能的替代而无效”，因此假定的因果关系不阻却因果关系。耶赛克有一个经典的表述，他说，对于行为的条件质量而言，根据我们的经验，根据自然的法则，确定发生的是实存的因果关系，不能够考虑没有发生的或者其他人的行为。

假定的因果关系不阻却因果关系的实质性理由大体上有两点：第一点是建立在规范的意向或者规范的规制目标上。因为规范评价的是合法与否的问题，也就是行为人在那一时刻是否做了合法行为的问题，它并不关注被害人的命运。第二是建立在归责和因果关系评价的基础之上，由于所有的法益都不是在完全无损的状态下的，法益通常处于一种消耗的过程之中，比如每个人都会生老病死，每个物品都会逐渐的变旧损坏。一旦承认假定因果关系，那么所有的人终将死亡，所有的物终将毁灭，所有的利益终将灭失，以这样的理由来否定一切的归责，反过来刑法的归责就不存在了。这是否定假定因果关系的一个实质性的根基。

这里可能产生的问题是，既然都是假定，同样用了假定性思维，为什么假定的因果关系就直接在因果关系里被否定掉了，而结果避免可能性将要在归责层面上发挥可能阻却归责的作用？多数说认为，这二者存在重大的区别，大体上分成四点。

第一点是形式意义上的，主要涉及到两个概念所发挥的功能作用是不同的。假定因果关系发生在条件说的因果归因的这个层面，它更多的涉及到一个事实的判断，而结果避免可能性，它更多的停留在风险实现的规范关联性问题上。在形式意义上它们的各自的功能不同。

第二是对比参照的对象不同。我们可以看到假定因果关系期望的是第三人的行为，即没有我的行为，还有第三人，还有其他的警察警察局长，会把这三个犹太人送进监狱。而结果避免可能性，所对比参照的是没有我的违法行为，换成我的合法行为，会不会出现结果，这是在对规范的效力进行检验，它不再涉及因果关系的判断。

第三点，法益侵害的含义和指向是不同的，在集中营案里，这三个人最终被抓捕的法益侵害是一个抽象的损害，也就是在我这个行为的当时他们未必被抓，但是在之后的某一个时刻他终会被抓，只是在被抓捕入狱这个层面上他们是相同的。而我们看到结果避免可能性的场合下，法益就是我在实施违法行为，当时如果采取了合法行为，损害结果会不会发生？它指向的是同一个具体的损害。

第四点是原因力的不同，我们可以看到集中营案里即使没有警察局长的行为，在未来某个时刻也会有其他的人的介入，这是有真实的第三人的行为介入的。举一个场景，某人要上马航370的飞机，在上飞机之前被人枪杀。那么杀手能不能以我不杀他，他也会因为空难而逝世为理由来阻却自己的归责？我们可以看到马航失事本身也是一个实实在在、真真切切存在的原因力，这样一个原因力本身是存在的。但是在结果避免可能性的场合，我们在检验规范效力的时候，会发现拿合法行为替代自己的不法行为的那样一个场景，是彻彻底底假定的，它并不存在现实原因力的。

与多数说相对应的是限定说，也就是说在这部分观点看来，结果避免可能性只是假定因果关系在归责层面上的一个例外，它是根据规范的目的进行了一个限缩，这是第一点。其次，限定说认为两种理论检验的方式都以假定行为人合法来替代现实中的违法，它认为这两个概念本身都是认为当时是合法的，把非法的行为加以抹除，然后再看法益侵害的情形。第三点就是在限定说看来，在合义务的替代行为替代了实际的不法行为之后，也要看具体的原因发生的状况，也就是说除了对一个条件进行假定之外，其他的判断依然是具有现实的原因力的。

如何来评述这两个观点？对此，可以引入假定性思维的视角考察。从限定说的角度来看，它更多考虑的是假定果关系和结果避免可能性都采取了一个假定性思维，这是一种反事实的思维。事实已经发生的情况下，采取替换某个行为或减少某个行为的方式，来看结果是不是发生，来评估结果的走向，这是一种假定性思维。从限定说的角度来看，它觉得拥有假定性思维的都是同一类概念，这一类概念无非是做了一个规范目的的限定，那么是否如此？

我们可以看到在假定性的思维当中有三种类型，第一种类型是减法式，把因果关系链条的事实进程当中的一个因素直接抽离掉，来看整个的因果进程。第二种是加法式，在这个过程中抽取了一个行为之后还要添加一个行为，再看这个结果的变化。第三种是替代式，把这个事实进程当中的某一个要素替换下来，换成另一种要素。

在刑法的不法的层面上，对应这三种假定性思维分别有三个理论。第一种是事实归因层面条件说，也就是没有前者a即无后者b，在整个事实进程中把前者拿掉，看会不会出现后者的结果。第二类是假定因果关系，说的是没有行为人的行为a也会有其他的因素c导致结果b的出现，它在减少要素的同时增加了本来不在这个事实进程当中的要素。第三种采取了假定性思维的是以a替换A的方式，看是不是还有结果的出现，这是一个替代式的逻辑。

由此可见，使用假定性的思维不代表有一种亲缘性，更多的只是说明他们在思维的构造上相似。即便如此，我们也可以看到条件说、假定因果关系说和结果避免可能性说尽管都运用了假定性的思维，但是却在具体的思维构造上存在差别。另外，我们可以看到，如果认为结果避免可能性是假定因果关系在归责层面上的一个例外的话，就会出现假定因果关系在归因中已经死去，又在这个归责中活过来的一个荒谬的景象。这就特别让我想起于谦扮演的英国王子，每天早晨第一束阳光能同时照射在他的脸上和他的屁股上。因为两组概念本身的定位和功能是不一样的，即便可以存在运用假定性思维的相似性，要是成是同一概念，也会产生很拧巴的感觉。这个是假定性的因果关系和结果避免可能性的讨论，我们通过一个实际的案例来看一下两组概念的运用。

在阿里山火车车祸案中，森林小火车因刹车失灵导致火车出轨翻覆，造成17人死亡、173人受伤，事后查明肇事原因是四个车厢的脚旋塞没有打开。这种气刹式的火车，需要以打开脚旋塞的方式，从火车头把气传导到各节车厢，然后使得每一节车厢都通过脚旋塞的方式来实现自主刹车，通过这种方式能够形成多节列车同时刹车的这种情形。但是在阿里山火车案中，四个车厢的脚旋塞都没有打开，导致刹车失灵，最后出轨翻覆，造成了严重的伤亡。事后查明，对于角旋塞的核检，检车员，正、副驾驶员和列车长都负有职责。

此时，这四人彼此都可以主张没有自己的行为也会发生悲惨结果，也就是说自己尽管没有按要求去打开脚旋塞，但即便在因果链条上摘掉自己的这样一个行为，结果依然会发生，因为其他三个人都没有去检查。因此，这四个人都不能以假定的因果关系来来否定自己未妥当检修车辆而导致的现实的因果关系。

与之相对应的是结果避免可能性的问题。如果四个人分别负责其中一个车厢的角旋塞核查检验的话，其中一个人就可以主张，即使我按照要求打开了脚旋塞，但因为其他三个角旋三都没有打开，在只有一节车厢刹住的情况下，也依然会随着惯性出现越轨翻覆的问题。这时就可以以结果不可避免为由来否定过失的不法。

四、归责标准

我们最后看一下归责的标准。德日的判例和理论的通说认为，必须要通过侦查实验的方式来确证，注意规范在个案中完全有效。如果采取了合法行为，百分之百或者排除合理怀疑的会排除结果的发生。这种观点采取的是结果完全可避免的立场。如果按照侦查实验的方式，在相同的条件、人员、器材的场合下，测10次并且10次都要出现同样的结果，这显然加大了控方指证的难度。对于另一种极端情况，即结果完全不可避免，无论何种学说都认为这里缺乏必要的规范关联性，因为结果跟规范所要规避的目的本身在个案中达不成关联，按照合法行为行事也无法避免结果。

就实体法中的结果避免的多种可能性而言，在结果完全可避免和结果完全不可避免之间，还有结果的小概率可避免、结果的大概率可避免以及结果是否可以避免无法测验。在出现不同的概率和不同类型的可能性的时候应该怎么办？对于结果是否大概率或小概率能避免这个问题，属于事实无法确认，并不是归责的标准问题。对于能够查清不同概率可能性的场合，有一种观点认为只要证明采取合法行为风险就能够被降低，那么逾越合法行为的违规行为就创设了法所不容许的风险，而这样一个风险本身就实现了和规范目的之间的关联，这就是风险升高理论。换句话说，风险升高理论实际上把多种可能性的归责的标准放到了结果小概率可避免就行。如果按照结果完全可避免的话，10次侦查实验中都要有相同结果出现才能成立过失犯。而在风险升高理论中，处罚的是升格的小概率的危险，而不是过失的实害，只要存在1次避免结果的情形即可。

对风险升高理论，有两点反对理由。第一，危险升高指向的法益侵害可能性程度的提升，由于并非确定的百分之百，故有违“罪疑惟轻”原则；第二，哪怕在合义务替代行为的检验中，存在回避结果的一线可能时，依然要肯定注意规范的效力，存在将过失犯变为过失危险犯的可能。

对于反对的理由，大体上存在三个方面的回应。首先，在结果回避可能性不确定是大概率能避免还是小概率能避免，不确定有无结果避免可能性的场合，是属于事实不清，在这种情况下当然存疑有利于被告，疑点利益就归于被告了。

其次，我们刚才说的结果确定可避免、结果大概率可避免、结果小概率可避免、结果确定不可避免这四点都是建立在事实已经相对查清，有侦查实验基础上的规范性标准，这个规范性标准涉及到更多的只是解释学上的方案和选择而已。这就好比盗窃罪中，盗窃既遂的标准到底是接触、失控、转移还是控制，到底采取哪种学说决定了既遂会在不同的时间段成立。其实结果避免可能性的归责标准实际上也只是解释学上的不同方案，不涉及到事实不清的问题。

最后，与危险犯不同的是，过失归责之中已经完成了对实害的判断，这样一个因果关系已经充足了，结果已经发生了，这里检验的只是合规范的情况下结果会不会发生的问题。它已经无关于由危险转为实害的判断。另外，我们可以看到过失中的结果回避行为从来都不是百分之百保护法益出现的，会有大量允许的风险，这说明结果回避行为的设定本身就是在行为自由和防范结果之间的最优化的平衡。一旦防范结果达到了优势状态，那大概率可以避免结果的情况下规范应该是有效的，而不需要等到规范完全地确定地可以保护结果的场合才承认其有效性。

这是对于主流观点对风险升高理论反对理由的再回应。虽然支持了风险升高理论，但是基于以下三个理由，我还是认为简单的、低程度的风险的升高还不足以证成行为和规范之间的关联性，重要的主要是在于以下三个点。

第一个点是说谨慎的义务违反，它在构成要上的重要意义是，它对于结果而言具有关键性作用。在仅仅小概率地可以阻却结果发生的场合，谨慎义务的作用是不够关键或者说不够主导的。

第二点理由已经在反驳的理由说了，注意义务本身是划定风险的，它是划定行动自由和刑法的风险预防的这样一个平衡的工具。而一旦在采取合法行为可以大概率规避结果的场合，这样的规避行为本身就是可取的，没有必要等到确定可以避免的程度，这样反倒影响每个人的行动的自由。

第三点是说风险升高理论，它在规制过低的规范关联时会使得法益的损害和违反义务之间的关联形同虚设。比如如果通过侦查实验10次里只要证成1次，这么低程度的关联性如果都能被认可的话，结果避免可能性能发挥的作用也被压制到了最小程度。事实上，人们常常习惯于从结果去找寻原因。那么对于这样一种心理的追因的过程，会使得结果避免可能性就不需要存在了。所以在这个意义上，我觉得风险优势性的升高，大体上至少保持在比如说10次的侦查实验稳定的出现6次相同结果的情况下，才能够认为过失犯的不法成立。

最后我们回到开始时的案例。赵达文案的不法归责，大体上按照不法规制的逻辑来推进，第一就是判断它的事实性的结果避免可能性的问题。他有没有能力按照限速的要求去行驶？他事实上有能力而没有按照限速去行驶，属于创设风险的行为。进一步看，这种创设风险的行为跟限速规范本身的目的有没有关联，就得看限速的目的在于避免车辆的避让不及，或者高速情况下的车辆失控。而事实上恰恰因为车辆轧到井盖之后，出现了高速的失控，撞向辅路的结果。这里常态性的关联已经建立了，注意义务所要去规避的行为，恰恰在注意义务的目的之内实现了。我们进一步的来看结果避免可能性，要去考虑以最高的限速60公里每小时去压井盖，能不能显著的降低失控的风险。这一部分需要侦察实验的数据和事实的还原来判断。如果得出是的结论，那么很显然规范在这个案里还是有效的，高速行驶的行为使得最终压在井盖之上失控，使得本身大概率可控的行为变成了一个损害的事实，对此应当归责。而相反，如果证明不能够显著的降低车辆失控的风险，那么只能考虑规范在这里是无效的，规范在这里跟不法行为没有建立足够的关联性，不应当归责。

对于吴国略案来说，首先要审查的是本案创设不法的行为到底是未持电焊证，还是未办动火证，还是未接接火盘。事实上吴国略是原持证，因为过期之后没有去备案而无证，实际上说明他是有电焊能力，有电焊资质的。在这个过程中我们就会考虑注意规范的目的。注意规范其实有很多类型，一种是行政管制类的，就类似于持证上岗的这种要求，它是确保有能力的人干有能力的事；另一类是保护法益型的，它直接指向一种可以避免法益侵害的结果回避行为。我们可以看到未持电焊证，但实际上有电焊工的资质和能力，只是没有去补办证件，这个本身并不能构成这里所说的规范的常态性的关联。而事实上，直接相关的是在于它作为一个有资质的电焊工，他没有在动火的情况下，使用防火的措施，采取接火盘的方式。我们可以看到接火盘的方式本身是在电焊作业之中要求的“十不烧”原则下要避免的结果，它需要行为人注意观察附近的燃爆的场景，从而避免这样一个结果的发生，而行为人恰恰在这种状况下没有采取回避火灾发生的这种措施，最后导致了电焊“十不烧”所欲规避的一个结果。

在这个结果基础之上，我们看到吴国略的辩护人提出了一个有证的电焊工在同样不配备接火盘的情况下，这么操作没有发生案件中燃爆的结果。这样一个替代是不是我们说的结果避免可能性的检验？其实不是。他要去检验的，恰恰是如果在堆满了聚氨酯材料的情况下，在大体的8楼和9楼之间的这种高度内，如果你使用接火盘点火电焊，会不会降低燃爆的风险？正确的检验方式应该是这样。进一步的来看，如果能够显著降低，那么就可以进行不法归责；如果不能，就可以认为没有规范的关联性。当然这里还需要说明的是辩护人特别提出了在整个的现场，三栋楼只有一个接火盘的场景，即使吴国略存在过失的不法，也可以在责任层面的期待可能性上，认定他没有办法为合法行为，来考虑罪责上的轻缓，这是吴国略案的不法归责的路径。

最后是简要的未完成的思考。第一个就是刚刚说的小火车出轨、翻越案。在多重、连环的这种过失场合下，如果采取结果避免可能性，会不会导致一种集体不负责任？行为人彼此都可以引用对方也没有做这种事由，结果同样会产生，来作为自己的出罪事由。

第二部分是作为替代的合义务的行为，我刚才说了三个标准，那么这三个标准都不包括用是用一般人的标准还是用行为人的标准来进行合义务行为的替代。之前有一部在日本可能每10年都会翻拍一次的医疗剧《白色巨塔》。在这部剧里，一个特别优秀的外科医生财前五郎因为要去德国海德堡开会，对他的患者没有尽到足够的诊断义务，使得病患的癌症在当时扩散的情况没有被发现，以至于他去德国之后癌细胞急速扩散，导致病人死亡。从我们的视角以及作者给出的设定来看，财前只要认真的履行谨慎义务，就能够发现这个病灶已经扩散并提前进行干预，可能就能避免病人的死亡。在这个案件发生之后，作为医疗和法律剧结合，这个案件的一审就是以过失行为来进行告诉的，里面重要的一点就在于作为鉴定人东京大学教授的证明，即从一般人的标准来看，采取合义务的行为是不能发现病灶的，因此，财前在一审中以结果不可避免为由获胜。然而，如果按照特别能力标准，则财前显然存在过失。这里到底合义务的替换行为是按照一般人还是按照特殊人标准，值得讨论。

最后可能是一个诉讼法上的问题，那就是证明责任的归属。从法院的立场来看，目前提到结果是否必然发生的问题，它将此归为一个辩护事由，将这个责任转移给辩方，这恐怕是不合适的。因为行为和结果之间的规范关联更多的是入罪的要素，这个责任应当是在控方。当然在未来的情况下，一旦根据经验法则没办法确定这个结果是否确定可避免的时候，需要运用侦查实验笔录的方式来进行认定的时候，就会存在侦查笔录的审查问题和运用问题。对于辩护人来说，更多的是要去考虑实验的计划，以及计划里人员、器材、条件是否合适、妥当。还要去考虑除了给定的结果之外，在不同的矛盾的结果之间，存在什么样的变量的变数，从而为辩护去攻辩侦查实验笔录提供一个必要的介入的渠道。

好，我的报告到此，谢谢大家。

✎ 主持人·韩正武

非常感谢徐老师用了将近一个半小时的时间，对结果避免可能性理论做了一个深入浅出的讲解。说实在的这个题目在我们司法实践当中确实运用的不太多，但是这一类的案例可以说是时有发生。给我的感觉是，司法实践中，包括律师也好，法官检察官也好，对这个理论掌握的并不够，准确利用这个理论进行司法裁判的则更少。刚才徐老师讲座时也提及早在2005年和2006年周光权老师就已经引入了这个理论，而且大量的学者，包括今天的主讲人和与谈人都写了这方面的文章，可以说在理论上相对还比较成熟，但实践中运用的很少，问题到底出现在哪？

我觉得今天徐老师的授课深入浅出，从四个方面，包括问题引入、理论的由来、理论的内涵和归责的标准等进行阐释，而且结合典型案例进行了深刻的讲解。下面我们把话筒交给我们的美女老师，请苏州大学的蔡仙老师进行与谈和点评。

与谈环节

✎ 与谈人·蔡仙

各位老师、同学，晚上好。首先非常感谢车浩教授、赵春雨主任为我们提供这样一个学习平台。也感谢徐然老师的真诚邀请，让我有机会对结果避免可能性问题有更深层次的思考。同时，也感谢韩主任的精彩主持。其实今天作为与谈人对徐然老师的报告进行点评，有些惶恐，虽然我的博士论文研究主题是过失犯中的结果避免可能性，但是，除了今天作为主讲人的徐然老师外，这个线上论坛的许多老师都对结果避免可能性理论进行了深入研究，得出了许多独到见解。而我对结果避免可能性的研究也是在学习和借鉴他们成果的基础上完成。其中，徐然老师是我就读北大时比我大两级的师兄，我和徐然老师在法学院图书馆都有一个固定的座位，而且座位是相邻的。我写博士论文期间，经常向徐然老师请教并一起探讨一些问题。当时，他对过失犯问题，尤其是过失犯在我国司法实践中面临的认定问题，做了非常细致的研究。这一点从他在2015年、2016年发表的两篇文章《重大责任事故罪的责任归属与过失竞合——以上海静安“11·15”特大火灾案为展开》、《结果避免可能性与过失犯的客观归责》可知一二。在和他讨论过程中，他对实务问题的关注也给了我很多的写作上的启发。

因此，对于我的与谈报告中的一些不成熟意见，还希望各位老师、同学多多包涵，并批评指正。

一、主报告的基本立场

1、理论与实务之间的巨大鸿沟

徐然老师的报告首先是从我国司法实践中发生的两个争议非常大的过失案件切入，并对其中涉及到的理论问题进行了层层细致的解剖。从这两个案件的判决内容来看，刑法理论所关注甚至奉为通说的结果避免可能性理论，并未进入法官们的视野。

2、结果避免可能性理论的诞生

徐然老师从社会结构变迁以及理论演变的视角阐述了结果避免可能性理论诞生的背景。也就是，随着心理过失论向规范过失论、过失从责任要素到不法要素演变，结果避免可能性才替换结果预见可能性成为过失犯核心建构要素。除此之外，徐然老师在报告中细致地剖析了作为不法类型的过失犯基本构造。

3、义务违反性关联作为归责依据

徐然老师将注意义务违反与结果之间存在的义务违反性与保护目的关联视为过失犯认定中要判断注意规范保护目的与结果避免可能性的依据。同时对注意规范保护目的和结果避免可能性进行了清晰的划分。按照他的观点，注意规范保护目的的要判断，注意规范一般情况下要防止什么样的结果。而结果避免可能性所要检验的是规范在个案中有无发挥实际效用的问题。

4、合义务替代行为作为检验方式

结果避免可能性的检验是通过在个案中，在其他环境、条件等因素不变的情况下，以“合义务的行为”替代个案中违反义务的行为，去观察和判断结果是否可以回避。另外，由于结果避免可能性和假定因果关系一样在思维方式上采取了假想的思维方式，因而，容易混淆。而由于在规范层面，“法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令”，因而假定因果关系并不影响刑法中归因与归责。为了区分二者，徐然老师主要从心理学上的假设性思维的具体类型、替代因子的选择和判断目的的取向的差异展开。

5、风险优势性升高作为归责标准

德日通说认为，实体法上的结果避免可能性是指结果确定可以避免，程序法上，基于排除合理怀疑原则，对结果避免可能性的证明标准要达到“当行为人履行注意义务时结果近乎肯定会避免”。而徐然老师认为，在实体法上，只要当行为人履行注意义务，结果得以避免的可能性达到60%以上时，便可以将结果归责于行为人。在程序法上，对于这超出60%的可能性的证明应当达到排除合理怀疑的标准。

以上便是徐然老师报告的核心内容和观点。可以说，徐然老师对结果避免可能性进行了一个十分全面的、体系化、精细化的研究。另外，结果避免可能性理论源于德日，在我国语境下讨论这一主题，应当基于一个本土问题意识，徐然老师从我国司法实践中的过失犯案件入手，恰好体现了他的这个问题意识。再者，就整个报告而言，徐然老师叙事逻辑非常清晰，表达方式引人入胜。其中，他的绝大多数观点我都是非常赞同的。仅在个别问题上有些不同的看法，后面我还会提到，还希望向徐老师请教。

二、结果避免可能性理论的法理依据

过失犯中考察结果避免可能性并非仅在德日刑法语境中才有。无论是前苏俄，还是现在的俄罗斯，在过失犯的因果关系认定中都会考量结果避免可能性。在英美刑法中，结果避免可能性是在法律上的因果关系范畴下解决的。但是，在日本，虽然存在新旧过失论之争。新过失论将结果避免可能性视为履行结果回避义务的前提条件，因而，也是过失犯的成立要素。以往仅强调结果预见可能性这一要素的旧过失论随着对自身的修正，尤其在过失犯的实行行为实质化、因果关系规范化后，结果避免可能性要么被纳入实行行为，要纳入因果关系判断中。而结果避免可能性理论在德国实务和学界中的地位，徐然老师的报告也作了十分详尽的阐释。

这也在一定程度上说明，在过失犯中考察结果避免可能性的价值在于其本身的真理属性，而非地域性归属。徐然老师在他的报告中指出，在过失犯中考虑结果避免可能性是因为要考虑在个案中规范的效力是否发挥作用。

而我认为，结果避免可能性，其实探讨的是行为人的结果避免能力。可能性与能力虽然是不同的概念，但其实是一体的两面，因为行为人有了结果避免能力之后，才具有避免结果的可能性。结果避免可能性作为过失犯成立要素是基于刑法中的责任主义（即逾越能力则无义务原则）和被允许的风险法理。这一点车浩老师和孙运梁老师在他们的文中也持类似的观点。一方面，过失犯是法定结果犯，刑法规定过失结果犯的目的是希望行为人通过履行必要的注意义务以防止结果的发生。而实现这一要求的前提是，行为人能够履行必要的注意义务，并且能够通过履行必要的注意义务获得防止结果发生的能力，否则，这一规范要求便是强人所难。另一方面，虽然在过失案中，例如交通肇事中，行为人可以通过保持静止不动的方式避免结果，但是，法律并不禁止人们从事一切有风险的行为，而是希望通过要求行为人履行必要的注意义务将风险控制在合理范围内。如果即便行为人履行了注意义务，合理范围内的风险仍引发法益侵害结果，这也是人类社会发展进程中必须承担的后果，而不应归责于个别人。这两点便是支撑结果避免可能性理论的法理依据。

当然，如何具体应用，可能要考虑到各国的基本国情、法律原则、司法政策等。例如，责任主义在德日以及我国刑法中是一项基本原则，因而，多数说在认定结果避免可能性的标准上，要求确定能够避免结果。但是，在带有很强功利色彩的英美刑法中，在特殊领域，比如、食品安全、环境保护等领域，基于公共政策的考量，可以放弃责任主义，采纳严格责任原则。这样一来，对结果避免可能性的证明标准就会相应降低，从而，更可能得出类似徐然老师的看法。

三、归责标准：近乎肯定会避免还是风险优势性升高？

在实体性标准上徐然老师采纳的是法益侵害危险的优势性升高标准，亦即，结果得以避免的可能确定在60%以上时，便可以对行为人进行归责。但是，我们知道，在德日，风险升高标准面临了违反存疑有利于被告原则以及将结果犯转化为危险犯的指责。为了给风险升高标准辩护，徐然老师对上述两个指责提出了质疑。他对第一个指责的质疑，我是基本同意的，因为结果避免可能性在实体法上的本体到底指什么确实需要先明确。在未厘清结果避免可能性在实体法上的本体是什么之前，就开始从程序法上质疑风险升高理论违反存疑原则，在思路上的确有问题。

为了论证60%的结果避免可能性标准，徐老师提出了三个论据。我觉得这些论据本身还可以进行商榷。

首先，谨慎义务的违反只是在其成为关键性原因时才在构成要件上具有重要意义。但是，这个关键性原因到底是指什么？好像不是很明确。但是，从这个角度来看，似乎与个案中规范效力的检验没有必然关联。因为还有40%的可能性证明，个案中规范不能发挥其效力。

其次，徐然老师提及注意规范的保护目的在于降低法益侵害发生的风险，这一点我基本同意。但是，注意规范和刑法规范二者并不同，二者的保护目的也不一样。刑法上能否归责要考虑的是刑法规范的保护目的。刑法规范的保护目的需要结合特定罪名的构成要件来判断。譬如，刑法中过失结果犯背后的规范目的是为了防止结果发生。只有当被违反的注意规范指向并且能够避免构成要件上的结果时，行为人才能够因为违反注意义务造成侵害结果，从而违反刑法上的义务。因此，这一理由并不能反驳通说对风险身高理论的批判。

再者，从可罚性上来看，过失犯中，行为人并不存在对法规范的一种敌意，通过刑罚象征性地重建被破坏的规范效力的必要性就很低，没有必要单纯培养他们谨慎的人格构造而采取刑罚这种严厉的处罚措施。

综上，在坚持责任主义的我国刑法语境下，我更倾向于支持通说，严格认定过失犯中的结果避免可能性。实体法上，结果避免可能性是一个是与否的要素，而不是一个盖然性的要素。而在司法证明上，需要达到近乎肯定会避免结果的程度。

四、判断标准：个别化还是一般化？

过失犯中的结果避免可能性可以按照个别化标准，也可以按照一般化标准来判断。前者是指，按照行为人特殊能力、知识和资质来判断损害可否预见和可否避免；后者则按照一般模型而不考虑行为人的个别情况，判断的是一般人可否预见和可否避免。其实，关于结果避免可能性判断标准的争论会上升到是采纳一阶层过失犯体系，还是双阶层过失犯体系的问题。一阶层过失犯体系便是在构成要件中对结果避免可能性进行个别化判断。而根据德国通说双阶层过失犯体系，在构成要件阶层对结果预见可能性和结果避免可能性进行客观的一般化判断，在有责性阶层结合具体行为人自身的资质、能力进行个别化、具体的判断。从最后结论来看，两种过失犯体系仅仅在以下情况下不同，即当行为人有能力，但一般人没有能力避免结果时，是否要处罚行为人。一阶层过失犯论认为应罚，而二阶层过失犯论认为不应罚。

二阶层过失犯体系背后的主要考量因素有三个：（1）从维护法治国的角度来看，将客观与主观、行为与行为人分开，并且遵循先客观后主观、先行为后行为人的判断顺序，过程清晰、缜密，可以防止刑罚恣意发动、维护公民自由。（2）如果义务取决于具体行为人能力的话，那么对每个人都有一个法规范。（3）追究能力超出一般人之水平的责任，实际上是一种对于道德的强制推行，不符合法治国理念下的个人主义精神。

但是，我个人更倾向于一阶层过失犯体系，理由有三：第一，不存在不去考察行为人知识背景、专业技能、特殊认知等个别化因素的一般理性人的能力。即便是客观归责理论，它也在风险判断时加入了“行为人特殊认知”这一个别化的要素。第二，虽然法律是对所有人都有效的，但是，在个案中，个人都只能运用他自己的，而不是别人的认知和避免能力去遵守行为规范。第三，对具有特殊能力者课予超出一般人能力范围的义务并不会造成特殊能力者承担更重的负担。按照施特拉腾韦特的说法，因为技术特别熟练者并不需要具有更认真的态度，也不需要具有更多的“道德感”，而只需要运用其基本能力即可。况且，刑法中的责任本来就是个人责任。

当然实践中，很难对这个有优越能力的人进行定罪，因为很难获得证据。

五、 过失竞合与结果避免可能性的认定

连环过失，也就是过失竞合情形下，结果避免可能性的认定是否会导致集体不负责任。关于过失竞合下结果避免可能性的判断，徐凌波老师之前有一篇文章就是讨论这个主题的。我也是赞同她最后所得出的基本结论。

当然，我们在谈论过失竞合时需要区分不同的情形。日本学者通常将过失竞合划分为对抗型的过失竞合（行为人与被害人的过失竞合类型）与并行型的过失竞合（复数行为人的过失竞合类型）。从过失行为与所发生的结果之间的关系来看，并行型过失中包括了累积竞合以及并存竞合的情形。累积竞合是指多个行为人单独未履行注意义务的行为不足以造成结果，但是他们同时未履行注意义务的行为会造成结果。并存竞合是指，多个行为人都未履行注意义务，而且只要一个行为人未履行注意义务便足以造成结果的发生。也就是徐然老师举出的阿里山火车车祸案。

在累积竞合的场合，对任一行为人进行归责是不成问题的，因为可以得出，若该行为人未违反注意义务的话，损害结果就不会发生了。但是，在并存竞合时会面临这样的一种境况：即便是其中一个人遵守了注意义务，其他行为人的过失行为也都足以单独导致结果发生，换言之，结果也会发生。那么，在此情形下，是否就不需要追究这些人的过失责任呢？

其实，结果避免可能性的判断是一个规范上的归责问题，需要在一个根据规范构建的世界中判断。在这个规范世界中，不允许行为人以一个他人的违法替代行为来脱逃责任。换言之，并存竞合情况下判断结果避免可能性时，需要排除他人的义务违反行为，即便这个义务违反行为与行为人违反注意义务的行为同时发生。换言之，在判断一个人是否具有结果避免可能性时，除了要假定A履行了注意义务，还要假定其他人也履行了注意义务。这样一来，即便在并存竞合的情形下，也可以追究其中任何一个人的刑事责任。

以上便是我对过失犯中的结果避免可能性问题的一点粗浅看法，还请批评指正。

六、需请教的问题

    在学习了徐然老师对结果避免可能性的报告后，我仍然有几个疑惑，这些疑惑也是我在研究这一主题时存在的。

1、疏忽大意的过失与过于自信的过失

徐然老师认为过失犯的核心要素由结果预见可能性向结果避免可能性转变。在我国语境下，我们一般认为过失犯中疏忽大意的过失是违反了结果预见义务，而过于自信的过失是违反了结果避免义务。而在德国，这两种类型在过失犯成立要素上没有区别，仅仅会对量刑起作用。那么，在两种过失犯类型中，您是如何处理过失犯中结果预见可能性和结果避免可能性这两个要素之间的关系？   

2、风险升高的体系性定位

我们知道，过失犯认定中，行为不法，也就是创设或者增加法所不被允许的场合会涉及到一个风险升高的问题，譬如，交通领域中，驾驶行为就是一个有风险的行为，而行为人超速行驶，其实是提升了这一风险。另外，徐然老师在结果不法，也就是法所不被允许的风险实现的场合，也提出了优势性的风险升高规则。那么，这二者之间的区别是什么？

✎ 主持人·韩正武

非常感谢蔡老师的精彩与谈和点评，可以看出蔡老师对这个问题也非常有研究，我想问一下我们的主讲人徐然老师对蔡老师的与谈内容要不要进行一个简要的回应？

回应环节

✎ 主讲人·徐然

好的，韩主任，我简单回应一下。感谢蔡仙老师对我报告的点评，她的大多数观点我都是认同，但是我们俩的分歧可能仅仅在于蔡仙老师更多地认为结果避免可能性是行为人能力的问题，会涉及到不能避免结果的能力的判断，而我更多地把结果避免可能性理解为规范的有效性问题，这可能是我们讨论的不同的一个根源。

另一个争论比较大的就是归责的程度问题。蔡仙老师更多的是站在主流立场上主张结果确定能避免，我之所以选择跟陈璇老师一样坚持风险升高理论，很大程度上是考虑到过失犯规范本身的特质。它不是以一个百分之百来保护法益的面目出现的，在这个过程之中，结果回避的可能性的多少，直接决定了规范的有效性的有问题，所以我可能还是更多的倾向于这是一个规范效力的个案检验的问题。同时一旦达到较高概率，以及通过事后的鉴定方式，能够确定大概率避免这种结果出现的话，就可以认为规范在个案是有效的，进而得出应当对行为人的不法行为归责的结论。这个是我的一个整体的回应。

第二就是蔡老师提到了我们国家《刑法》第15条在表述过失的时候，实际上一个是强调了结果预见的义务，一个是强调了结果回避的义务，那么相对应的前者就是疏忽大意的过失，后者就是过于自信的过失。我觉得无论两种义务的表现形式有多大差别，但最终在不法层面上还是一致的，即没有采取结果回避行为。对于疏忽大意的过失，因为没有结果预见，因而进一步的没有采取结果回避行为才是评价的关键，而不是落在结果预见本身之上。简单说，就在于因为没有预见，最后没有采取结果回避义务，所以最终两个类型的过失在不法层面的评价应当是共通的。

第三个点是风险增高在风险创设和风险实现中各用一次的问题。我注意到有观众提到说在故意的场合能不能应用这个结果避免可能性，我把这两个问题一并结合着谈。我个人觉得这个可能是故意犯和过失犯的判断的不同所导致的，就是在我理解的过失犯的结果避免可能性的场合，风险创设也就是射出去的那支箭，实际上就是没有按照结果回避义务去采取相应的回避行为，这就够了。而相对而言在故意犯的场合里，对一个行为的风险程度的把握就要去做实质性的判断，同时对因果关系的多重性也要进一步去讨论。就是说在故意犯的场合，可能在风险创设的时候就要去谈风险升高的问题，而相反在过失犯的场合，风险升高的判断更多的是被作为结果避免可能性的归责标准在用，所以可能不存在两边都在运用的问题。

至于故意犯里，我认为可能不能适用结果避免可能性，一方面是源于这个行为本身在创设风险中会被做实质评价，会去讨论它的风险升高的状况，同时也是因为它可能会进一步涉及到因果关系的实质判定。比如说上海复旦的林森浩投毒案中，辩护人明确的提到了一个观点，就是黄某作为被害人，可能是因为爆发性的乙肝急性病发导致了多器官功能性的衰竭。如果这是一个过失行为，我们一定会去判断如果没有采取过失行为，会不会同样出现如此的结果，但是在故意犯的场合我们就会去判定在这个过程之中，到底是黄某的乙肝爆发直接导致结果的发生，或者投毒本身又引发了乙肝的爆发，还是说是由投毒本身单独去发挥作用的？

所以我个人觉得风险升高在故意犯的场合里，更多的放在创设危险里，是要去界定行为的风险性，是为了要在决定规范的场合去为一般人提供一个可资依据的指引。同样在过失犯场合里，这样一个指引就是告诉国民，一般性的注意规范通常是有效的，在这种场合下你就不能轻易逾越注意义务所要求的回避结果的义务。一旦逾越，那么剩下的结果与规范的关联性就只能由法官基于裁判规范的角度去判定应不应该处罚你，有没有处罚你的可罚性，有没有一般预防的作用，会基于事后的裁判的立场去考虑问题。

✎ 主持人·韩正武

今天听众有这么一个问题，如果风险显著升高就肯定结果归责，是否有混淆了风险创设与风险实现之嫌。当行为人在限速40码的道路上，以80码的时速行驶，进而压上井盖时，是否可以理解为仅仅是创设了较大风险的行为，这是一种行为危险的肯定，还是一种风险在结果中的实现？还有类似的情形：在变线时未保持1.5米的安全距离，仅保持了0.3米的距离，进而与醉酒驾驶的车辆相撞时，是否也是以风险升高的判断替代了风险实现的判断？

✎ 主讲人·徐然

我回答一下，蔡老师可以进一步来补充。刚刚这两个问题其实是一个意思，实际上还是涉及到如何理解过失犯场合下的结果避免可能性的地位的问题。在我的理解看来，在过失犯的场合，风险的创设和风险的实现是分成两种规范面向的。对于风险创设来说，它面向的是一般的普通的人，指引你在从事类似行为的时候，应当按照规范所要求的行为行事，所以在这个意义上它不需要像故意犯一样做实质化的对行为风险的评价，在这个问题上更多的是一个形式性判断，看你有没有按照规范的要求的采取结果回避的行为就可以了，不用再跟你讨论风险有无升高的问题。相反在结果发生、风险实现的场合，更多的是基于裁判规范的逻辑，从法官的角度去判断你这样的行为的处罚必要性和妥当性，它对于一般预防功能的实现有没有价值和意义？这是关于结果避免可能性的体系性定位的一个理解。所以在我看来，对于结果避免可能性，更多的要从结果归责的角度去判定规范有没有大概率的保障结果不发生，由此判断规范的效力。

✎ 与谈人·蔡仙

我稍微补充一点，在第一个案件中，行为人以80千米每小时的时速行驶，仅仅是一个风险创设的问题，没有涉及风险实现。对于风险实现，还需要进行一个假设性的判断，也就是徐然老师讲的结果避免可能性的问题。第二个案件，其实也是需要先进行风险创设的判断，再进行风险实现的判断。这二者是相区分的，不是谁可以替代谁的关系。

✎ 主持人·韩正武

好的。我听了两位老师的讲解，也产生了比较深刻的一个认识。我听完这个理论以后，我的感觉是，实际上就是我们在刑法上的最早的因果关系的规则上，去掉一些假设性的因果关系，留存一些确实存在因果关系的予以定罪量刑。我也也代表听众提一个问题。

我想先问一下徐然老师，通常在一个司法案件当中，会出现多因一果的问题。我们在司法实践当中怎么来区分，到底它是多因一果还是我们运用结果避免可能性理论能够排除的情形。因为有一些司法裁判中并没有区分两种情形，而是只要是可能的原因一律认定为刑法的因果关系之因，这里可能也混入了假设性的因果关系。我们怎么能把假设性的因果关系排除出去？

✎ 主讲人·徐然

好的，感谢韩主任的精彩提问。过失犯中的多因一果是大量存在的，特别是在工程建筑领域，从事后追责的角度会存在多个因素并存的问题。从我的理解来看，首先要进行的是归因，也就是在多因当中，根据条件说进行筛选。比如在上海静安大火中，其实随意堆放不合格的聚氨酯材料本身也有过失管理的问题，没有搭设脚手架上的防火层也需要对管理方进行追责。在多个原因下，首先是看电焊引燃本身，是不是同条件同情况下会发生。如果确定发生就进入到规范的层面，先看有没有规范要求防范这个结果，然后假设行为人采取了合法行为，用合义务的行为加以替代，来看结果是否会发生。如果结果同样会发生，就和行为人没有关联。目前司法实践可能会因为行为人违规就把结果算在行为人头上，而结果避免可能性就是尽量把不能发挥作用的规范摘出来，不把过失不法的锅扣在行为人头上，从而达到限缩入罪的目的。

✎ 主持人·韩正武

还有一个问题：结果避免可能性理论是不是大多数都需要侦查实验来排除或者来验证，怎么更有效地运用这个理论？        

✎ 主讲人·徐然

我觉得得分两种场景，第一种是常态性的过失犯，就是从一般的经验法则来看，当预测结果肯定能避免，双方没有争议时，就不用启动侦查实验。但是如果出现控辩的争议点，这个就没有办法离开侦查实验笔录的运用。这个时候可能就会进一步的涉及到，如果按照通说的确定能避免标准要做多少次侦查实验，你要确定在哪种条件下百分之百能重现，能排除合理怀疑。这是我对于结果确定能避免标准在实务中操作的一个担忧，就是按照通说，我们的侦查实验能不能保证百分百的还原和重现这样一个结果？我是持怀疑态度的，而我想象的是在即便是在同样的人员、器材、环境的情况下，侦查实验也会出现一些偏差，比如说10次里头有7、8次发生结果的时候，在这种大概率的情况下也应该认为规范是有效的，这是我的理解。

但是下一步来看，如果大规模的要依赖于侦查实验笔录的话，控辩双方的争议一定会聚焦到对于笔录本身的实验计划、实验结果的可信性的一个争论，可能各方还会考虑有专家辅助人的引入，来进一步说明这个案件的概率问题，这都是未来实践中可能会遇到的问题。

对于德国、日本和台湾地区等已经采纳了这种理论，并且坚持极其严格的标准的地区来说，它的侦查实验也是不可避免的。比如台湾地区先后发生了两起交通事故，行为人在自己的主行车道上超速行驶，对向来车突然越过双黄线，两车相距不到10米。在主车道上超速行驶的车刹车不及时，导致了逆向来车的驾驶员的死亡。在最早的1995年出现的案件中，先后经历6年，换了40多位法官反复进行侦查实验，最后得出不能排除合理怀疑的判断。也就是说，即便按照遵守交通限速的上限60公里的时速，也不能在10米内刹住车，并且保证对向来车的人员的安全。当然，这个判决当时采取的是用相当性的判断来描述结果避免可能性，认为本案没有相当因果关系。但是我们知道相当因果关系是在同条件、同情境之下会发生同样的结果。对于这样一个超速的行为，在同条件、同环境之下，我想一定会再次发生这种结果。所不同的是我们要去考虑结果避免可能性与相当性判断不同的地方，就是它是一种区别与相当性的反向思考，即考虑做合法行为之后能不能避免结果，所以它更多的是一个归责的问题，而不是一个归因的问题，因为归因已经在相当的层面上解决了因果的归属。

✎ 主持人·韩正武

好，我再问蔡老师一个问题。你刚才在与谈的时候有讲到一个判断标准问题，你的理解是不是说在判断标准问题上你是坚持完全个别化标准？

✎ 与谈人·蔡仙

我的立场是个别化需要考虑到行为人，比如说他的职业、特殊认知、特殊能力等这些要素，但不是说完全纯粹的个别化判断。如果纯粹个别化的话，可能会陷入到一种决定论中，也就是说，行为人在那个时候完全没有选择，结果肯定是不可以避免的。这就导致，在任何情况下都不可能对行为人进行追责。

✎ 主持人·韩正武

非常感谢两位老师，也感谢我们盈科学院的秘书团队。两位老师在两个多小时的时间内，对我们在实践当中接触不太多，但确实具有很大应用价值理论问题进行了广泛深入的讨论。也感谢北大法学院的车浩老师提供了这样一个优质的平台，欢迎各位网友继续关注全国青年刑法学者系列讲座在线课堂，谢谢大家，再见。

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🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：曾军翰 

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