《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
✎ 主持人·董坤
大家好，我们全国青年刑法学者系列讲座第15讲现在开始，我是本次讲座的主持人。今天两位老师，曾文科老师还有石亚淙老师，大家可能都已经较为熟悉了。但按照惯例，讲座之前还要给大家简要介绍一下两位老师。曾文科老师是江西南昌人，中国政法大学刑事司法学院刑法研究所的讲师、副所长，硕士生导师，清华大学的法学学士、法学硕士，日本早稻田大学法学博士，在《法学研究》《清华法学》《华东政法大学学报》等书刊上发表学术论文多篇，独译前田雅英教授著《刑法总论讲义》（第6版）。与谈人是石亚淙老师，清华大学的法学学士，法学硕士，日本早稻田大学刑法学博士。大家可能会发现两位老师，本科硕士博士的学校是一样的。博士毕业后，石亚淙老师在中国社科院法学研究所又读了博士后，现在是中国政法大学法律硕士学院的讲师，石老师的工作语言为日文和中文，擅长日本法中日双语教学研究，从2011年起发表中文、日文论文若干篇，主要的研究领域为刑法基础理论、环境刑法。好，两位老师介绍完以后，我简单说一下，本人叫董坤，《中国刑事法杂志》的编辑，目前在最高检察理论研究所工作，研究领域主要是刑事诉讼法和证据学，本来今天的讲座应该是我们研究所的石磊副研究员来主持的，但因为一些原因由我来代班，所以今天很荣幸能够近距离地学习刑法知识。那么接下来有请今天的主讲人曾文科老师来给大家做讲座，他讲座的题目是《犯罪间重合评价的分则适用》。
—主讲环节—
✎ 主讲人·曾文科
各位听众/观众朋友，大家晚上好。我是来自中国政法大学刑事司法学院的曾文科。首先感谢车浩教授的精心组织，以及盈科律师事务所赵春雨主任的大力支持。有幸受邀参与本次系列讲座，十分荣幸。同样，要对今晚负责主持的董坤老师以及与谈人石亚淙老师（也是我本科时代以来的师姐、学术的榜样）表示由衷的感谢。今天将要与诸位分享的题目看上去有点特别，不是传统的刑法学总论或分论问题，非要给个定位的话，或许可以说是“分则适用的类型化思考”吧。这样思考不针对某个具体罪名，而是尽量把有关的分则条文都考虑进去，所以不同于典型的各罪探讨；同时，这种思考也不同于典型的犯罪论、刑罚论研究，并不是为了整理出通用于所有犯罪的结论，反而是将分则的诸多规定分门别类，试图找出总论中获得的统一结论在不同类型的分则规定中是否存在适用上的区别、界限甚至例外。在这一研究路径上，张明楷教授的《刑法分则解释原理》做出了杰出贡献。一直以来，我都认为这本书是张明楷教授最具特色的一本专著。当然，本人能力有限，难望其项背，但也试图能在这条研究道路上有所思考、有所精进。车浩教授在主持第一讲时曾说到，“青年时期往往是一个人最有锐气和激情的学术创造期，很多学者一生当中最有想象力、创造力甚至最重要的作品，可能就是在青年阶段出现”。今天所要分享的内容或许不完全“对”，或许在许多同仁看来也并么有那么重要，但至少我自认为还是比较有想象力的。即便最终只是一家之言的少数说，甚至成为学界、实务界批判的素材，但若能引发“曾文科的观点为什么是错的，错在哪里”等思考，那么今晚的分享就还是有价值的。其实，大家对犯罪间的重合评价本身并不陌生。我们常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中会涉及。【例】甲造成了被害人的死亡，但查不明甲主观上对死亡是故意还是过失时，如果将故意杀人评价为过失致人死亡，那么只要能够证明甲对死亡具有预见可能性，就可以成立过失致人死亡罪，同时也回避了诉讼法上择一认定的麻烦。
【例】乙以侵占遗忘物的故意转移了实际上由他人占有之物时，一般作为抽象的事实认识错误处理，将盗窃罪的构成要件评价为侵占罪的构成要件，认定侵占罪既遂。
【例】丙以杀人的故意，丁以伤害的故意共同造成被害人死亡时，如果采取部分犯罪共同说，会得出丙、丁在故意伤害致人死亡的限度内成立共同犯罪的结论。此时，故意杀人的行为被评价为了故意伤害致人死亡的行为。
将具有重合关系的重罪评价为轻罪时，往往起到不轻纵犯罪的效果。以往的讨论也大体止于刑法总论相关问题。可是，能否将犯罪间的重合评价一概援用到分则条文的适用中，并非毫无疑问。尤其是将具有重合关系的重罪评价为轻罪反而使行为人处于不利地位时，往往会有违“轻罪应轻罚”这一朴素的法感觉，甚至表面看上去有违罪刑法定原则。例如，能否将一次数额较小的抢劫评价为盗窃，再与一次只是数额巨大的盗窃累计数额，达到数额特别巨大的程度，最终按一个盗窃罪（数额特别巨大）处理，而不按普通抢劫与盗窃（数额巨大）数罪并罚？又如，行为人一年内两次盗窃、一次抢夺时（累计三次数额也未达到数额较大），能否将抢夺评价为盗窃，从而按照多次盗窃追究行为人的刑事责任？还如，能否将绑架罪评价为非法拘禁罪，从而适用第238条第2款第2句，对于“犯绑架罪，使用暴力致人伤残、死亡的”，也一概拟制为故意伤害罪、故意杀人罪处理？即便按照总论中我们获得的只是，认为抢劫罪、抢夺罪能评价为盗窃，绑架罪能评价为非法拘禁罪，对上述问题也并非当然都能得出肯定结论。这就涉及到犯罪间重合评价的在分则适用中的界限问题。即将可重合的某个重罪评价为轻罪时，哪些情形下使行为人处于不利地位是合理的，哪些情形下则并不合适，划定这种犯罪间重合评价的适用界限时有无规则可循？在探讨犯罪间重合评价的适用界限前，首先需要说明满足何种条件时可以将两个不同的犯罪类型评价为“重合”。能否妥善解决抽象的事实认识错误（及共同犯罪）问题，是检验重合评价标准是否合理的试金石。以下主要以财产犯为例讨论犯罪间“实质重合”的标准。在财产犯中，一般将（数额较大的）盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪视为互斥关系，即不可能将针对同一被害对象的同一行为既认定为盗窃罪，又认定为诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪。可是，在我看来，将盗窃罪与这三个罪评价为“实质重合”，既有可能也有必要。一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系。但从构成要件的角度看，盗窃罪与诈骗罪完全有可能在盗窃罪的范围内评价为“实质重合”。第一，虽然盗窃罪属于夺取型财产犯，诈骗罪属于交付型财产犯，但并不能因此得出二者不能重合的结论。例如，抢劫罪、敲诈勒索罪分别属于夺取型财产犯与交付型财产犯，但将抢劫罪实质评价为敲诈勒索罪，几乎没有障碍。无论是夺取型财产犯还是交付型财产犯，在“违背被害人的意志转移占有”这一点上是一致的，都属于移转罪。此外，如果说诈骗罪通过引起被害人的意思瑕疵侵害了其处分、利用财物的自由，难道盗窃时直接违背被害人的意愿转移财物占有时，被害人还存在着处分、利用财物的自由吗？尤其是在三角诈骗的场合，其构造与盗窃的间接正犯极其相似，差别只在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位。但无论被骗人的权限或地位如何，从被害人的角度来看，法益侵害及被侵害的方式是一样的；此时至多只能说被骗人的处分财物的意思决定自由受到侵害，而被骗人又不是被害人，被骗人所遭到的“侵害”不能说是法益秦侵害。如此一来，可以说，诈骗罪实际上是将一类盗窃的间接正犯特别地规定为新的犯罪类型；移转罪中盗窃罪是基本犯罪，而诈骗、抢劫、抢夺等是派生出来的特别犯罪。第二，从比较法的角度来看，日本刑法第246条之二规定了使用电子计算机诈骗罪，该条本质上规定的是盗窃财产性利益的情形。日本学者一般认为使用电子计算机诈骗罪与诈骗罪在构成要件上是重合的。既然盗窃财产性利益与诈骗财产性利益可以存在构成要件上的重合，那么盗窃财物与诈骗财物的情形中也应当在构成要件上评价为实质重合。另一方面，在英美法上，根据弗莱彻教授的研究，《1916年英格兰盗窃罪法》“形成了英美盗窃罪的首个立法定义。定义中小心翼翼的措词反映了一百年来将盗窃罪带入各种行为模式的诉讼历程，而这些行为模式在其他法系中，或者不予处罚，或者作为诈骗罪或侵占罪对待。比如，‘侵夺’一词显然从盗窃罪的定义中被删去了，以便包容任何这样的人：‘在没有物主同意的情况下，诈骗性地或者在没有真诚做出权利主张的情况下，便取得并拿走任何可偷之物者……’”“由于‘侵夺’的消亡，盗窃罪不再是一种彰显秘密或强力取得的犯罪”。第三，更重要的是，承认盗窃罪与诈骗罪在构成要件上重合，有利于解决抽象事实认识错误问题。【例】A伪造加油卡去自动加油机器上刷卡加油，A误以为自动加油机器与自动售货机一样，无需人工确认，但实际上自动加油机器连接着办公室的电脑终端，每次刷卡后均需工作人员核实余额后点击确认键才能实现自动加油。
以“机器不能被骗”为前提，如果不承认盗窃罪与诈骗罪的重合，那么A只能认定为盗窃未遂与过失诈骗，这样的结论难以令人接受。只有承认两罪在“违背他人意志转移占有”这一点上可以重合，才能得出A构成盗窃罪既遂的合理结论。
第四，将诈骗评价为盗窃在实务中遇到的最大障碍或许是司法解释确定的追诉数额标准。有人会提出，本来诈骗1500元的不应当作为犯罪处理，通过将该行为评价为盗窃1500元，是否形成了间接处罚，架空了有关诈骗罪的司法解释？首先，司法解释对诈骗罪设立的追诉数额标准高于盗窃罪的追诉数额标准，本身是否合理呢？如果认为，诈骗罪除了侵害财物本身外还通过欺骗的方法侵害了被害人的意思决定自由，那么从法益侵害的角度看，诈骗罪的追诉标准本不应该低于盗窃罪。当然，追诉标准的确定除了考虑法益侵害性，还会考虑预防必要性的大小。但在电信诈骗愈演愈烈的当下，诈骗罪的预防必要性是否真的小于盗窃罪，有待重新检视。其次，即便按照司法解释认为诈骗1500元没有达到追诉标准，也不过是说这种行为不构成诈骗罪，并不能说该行为完全不可能构成其他犯罪。例如，强奸男性的不构成强奸罪，但完全可以构成强制猥亵罪。最后，考虑到罪刑均衡的要求，对于诈骗金额在1000元以上不满3000元的，虽然可以按照盗窃罪定罪处罚，但量刑时不应该超过诈骗3000元时按照诈骗罪所科处的刑罚量。既然同为交付型财产犯的诈骗罪与盗窃罪可以评价为实质重合，那么在原理上就不能否定敲诈勒索罪与盗窃罪也可在盗窃罪的范围内评价为实质重合。因为敲诈勒索罪中也包含了“违背他人意志转移占有”这一核心要素。可能存在的质疑是，一方面，盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪在侵害样态上并不相同；另一方面前者与后二者在保护法益上也不同，盗窃罪保护的是财物的占有或所有权，而诈骗罪、敲诈勒索罪还同时保护处分财产的自由或者意思决定的自由。但我认为，这些质疑均不成立。第一，侵害样态上的不同并不足以否定犯罪间的重合评价。如果两个罪除了保护法益，连侵害样态都一模一样，那么本来就不会形成两个犯罪构成要件。侵害样态的不同可能是由于两罪的构成要件完全不重合而引起的，也可能是由于其中一罪在包含了另一罪的所有要素后另具备有关行为样态的额外要素而引起的。诈骗罪、敲诈勒索罪的侵害样态之所以与盗窃罪的不同，并不是因为不包含盗窃罪的要素，只是在盗窃罪的要素之外多增添了要素，即“使被骗人或被恐吓人产生认识错误或畏惧心理从而交付财产”而已。第二，当同一个犯罪规定了多个侵害样态，而这些侵害样态之间发生不一致时，并不当然地否定犯罪的成立。【例】B教唆C以暴力的方式实施抢劫，结果C通过胁迫的方法压制了被害人的反抗并取得财物
B当然成立抢劫罪既遂的教唆犯，绝不会得出暴力型抢劫与胁迫型抢劫不能重合评价的结论。将盗窃、诈骗、敲诈勒索规定在同一个条文中形成选择性罪名（如像治安管理处罚法第49条规定的那样），还是像现行法这样将盗窃、诈骗、敲诈勒索分别规定在三个条文中，不过是立法技术上的差异，不能因规制的条文不同而断然否定重合的余地。
第三，在判断犯罪构成要件是否重合时，保护法益才是关键性标准。的确，认为诈骗罪、敲诈勒索罪在保护财物的占有或所有权的同时，还保护财产处分的自由或者意思决定的自由，这种观点并非毫无道理。但比起财物的占有或所有权，财产处分自由或意思决定自由终究只是次要的法益，并不起决定性作用。例如，暴力型抢劫与胁迫型抢劫除了在侵害样态上不同外，还分别保护身体—生命与意思自由这两类不同的次要法益，但并不会因此得出两种类型的抢劫不可重合评价的结论。另外，从根本上看，“意思决定自由”到底是不是我国诈骗罪、敲诈勒索罪的保护法益，也值得再推敲。与规定了胁迫罪、强要罪的德日不同，我国没有哪个犯罪的保护法益是单纯的“意思决定自由”。法益不单纯是一种利益，必须是通过实定法确认予以保护的利益。既然刑法不单独保护意思决定自由，为什么可以将其以次要法益的身份纳入财产犯罪中呢？所以，德日有关诈骗罪保护法益的学说并非当然可以援用至我国。一般以是否具有“利用意思”区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。此外，关于“毁坏”的含义，存在物理毁弃说与效用侵害说的对立。桥爪隆教授指出，“如果将财物的物理性破坏作为器物损坏罪的法益侵害内容，那么由于盗窃罪中并不要求达到效用丧失的程度，所以也可能得出否定两罪重合的结论。但是，依照判例与通说，只要使财物陷入利用困难的状态就足以称为‘损坏’了（效用侵害说），并不要求达到物理性损毁的程度……因此，虽然在哪个时点可以肯定‘损坏’尚存疑问，但实际上在不具备不法领得意思的状况下使被害人丧失占有，侵害其利用可能性的行为，可以广泛地认定成立器物损坏罪。若以此为前提来考虑，则可以将盗窃罪评价为器物损坏罪的加重类型（基于不法领得意思而责任加重），于是可以在器物损坏罪的限度内承认构成要件重合”。虽然我也赞成效用侵害说，但采用效用侵害说并不意味着必然肯定故意毁坏财物罪与盗窃罪存在重合。这里涉及到如何理解“效用侵害”的问题。如果认为“效用侵害”是指被害人在一段时期内难以利用财物，从而减损了财物相对于被害人的效用或价值（效用侵害说①），那么从被害人因盗窃行为而丧失占有的那一刻起，可以认定为该当了故意毁坏财物罪的构成要件。另一种理解方式是，认为“效用侵害”是指被害财物自身的效用丧失或者显著减损（效用侵害说②），从而使被害财物未能按照其事物本性发挥作用。根据这种理解，行为人盗窃财物后的利用行为恰好证明了财物自身的效用并未受到侵害，此时尚不该当故意毁坏财物罪的构成要件。我们结合一个共犯的例子来看两种观点会有何不同。【例】F教唆G毁坏被害人的财物，G却产生了利用意思，在将该财物盗窃到手后（时点1），发现该财物对自己并无用处，于是将其毁坏（时点2）。
按照效用侵害说①，由于G盗窃的行为本身使得被害人在一段时期内难以利用财物，于是F在时点1就可以成立故意毁坏财物罪的教唆犯。与此相对，按照效用侵害说②，由于G盗窃的行为并没有当然地使得财物自身的效用减损，所以只有到了时点2，F才成立故意毁坏财物罪的教唆犯。我赞成效用侵害说①。因为，第一，故意毁坏财物罪作为财产犯罪，所要保护的是个人法益，而非纯粹的财物本身。既然是个人法益，那么必须联系具体的被害人来考虑法益是否遭受损失。也就是说，故意毁坏财物罪的保护对象实际上是被害人，而不是被害财物本身。只要使得被害人丧失了对被害财物的利用可能性，就可以说被害财物对于被害人的效用减损或丧失了，行为人是否具有利用被害财物的意思，事后是否实际利用了被害财物，都不影响以具体被害人为保护对象的故意毁坏财物罪的认定。而按照效用侵害说②，对于单纯毁坏无主物的行为也可能认定为故意毁坏财物罪，这种结论并不合理。第二，虽然一般以是否具有“利用意思”来区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，但并不意味着故意毁坏财物罪以“不具有利用意思”为成立条件。换言之，“不具有利用意思”在故意毁坏财物罪中只是用以区别盗窃罪的“界限要素”，并不增加该罪的违法性或有责性。当查不明行为人在转移占有时是否具有利用意思的场合，不能得出无罪的结论，而应认定为至少可以成立故意毁坏财物罪。第三，一般认为，隐藏财物的行为也构成故意毁坏财物罪。效用侵害说①与该结论一致，因为隐藏行为使得被害人在一段时期内难以利用财物。但按照效用侵害说②，由于单纯的隐藏行为并没有使被害财物自身的效用丧失或减损，于是难以说明何以构成故意毁坏财物罪。第四，按照效用侵害说①，盗窃罪与故意毁坏财物罪在后者的犯罪内可以实质重合，所以盗窃罪是重罪，故意毁坏财物罪是轻罪。这种轻重评价也符合现行法对两罪法定刑的设置。而按照效用侵害说②，则需要寻找其他理由（如一般预防必要性）来说明为什么盗窃罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。【例】在朱建勇故意毁坏财物案中，被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。上海市静安区人民法院认为，“被告人朱建勇为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日间，已故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元。这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的，依照刑法第275条的规定，已构成故意毁坏财物罪，应当受刑罚处罚”。
试想，倘若朱建勇不是出于泄愤目的，而是存在使自己或第三人获利的目的，难道其行为就没有损害被害人资金和股票的效用吗？可见，当行为人存在非法占有目的时，我们习惯于用盗窃罪来评价，但这并不意味着故意毁坏财物罪的构成要件被排斥了。
总结上面所说的我们会发现，即便侵害财产的样态、方式不同，甚至所欲保护的次要法益也不同，但只要其中一罪并不欠缺另一罪的要素，在保护财产这一主要法益上一致，即满足主要法益同一性（或包容性）的条件，就有可能广泛地认定两罪间的重合。换言之，主要法益的同一性（或包容性）是判断犯罪间重合的决定性标准。当然，需要特别指出的是，承认盗窃罪与诈骗罪等的重合，并不意味着二者的区分就不重要了，也不意味着主张要把盗窃罪与诈骗罪合并为一个罪。即便认为二者重合，也仍然承认诈骗是一种“特殊的”盗窃，这种特殊性何在，其实就是盗窃与诈骗的区分问题。可是，虽然二者有区别，我们却没有必要非把二者完全对立起来，理解为互斥关系，完全可以承认在特殊情况下，为了得出合理结论，将诈骗罪评价为盗窃罪。虽然在刑法总论的问题视野中，为了妥善解决抽象的事实认识错误等问题，不得不广泛承认许多罪名之间存在“实质重合”，进而将重罪评价为轻罪。但在适用具体分则条文时，将重罪评价为轻罪后，使得处罚从无变有或由轻变重时，并非都有合理性。下面我们分为四大类情况分别讨论。1.当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制可以但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。例如，根据第238条第2款，犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。同时，绑架罪可以评价为非法拘禁罪。那么，能否将“犯绑架罪，使用暴力致人死亡的”也拟制为故意杀人罪处理呢？可以。否则，只能按照绑架罪（法定最高刑为无期徒刑）与过失致人死亡罪（法定最高刑为7年有期徒刑）数罪并罚，无论如何也不可能判处死刑；而在非法拘禁的场合，却能够拟制为故意杀人罪，最高可判处死刑；于是出现了犯重罪时比犯轻罪时处罚更轻的不均衡局面。另一方面，是否必须将“犯绑架罪，使用暴力致人伤残的”也拟制为故意伤害罪处理呢？考虑到故意伤害罪中出现普通重伤结果时法定刑最高为10年有期徒刑，不及绑架罪与过失致人重伤罪并罚重，所以此时不必拟制为故意伤害罪处理，否则也会造成罪刑不均衡的局面。所以，在“犯绑架罪，使用暴力致人伤残、死亡的”情形中，可以将“绑架罪和过失致人死亡罪或过失致人重伤罪的并罚”与通过法律拟制得出的“故意伤杀人罪或故意伤害罪”视为想象竞合的关系，选择处罚较重的方式处理。又如，第269条虽然没有将抢劫罪、敲诈勒索罪规定为前提犯罪，但抢劫罪、敲诈勒索罪可以评价为盗窃罪，并不欠缺盗窃罪的成立条件，所以也可以拟制为抢劫罪来定罪处罚。2.当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理（处罚轻）时，不能否通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚（处罚重）。例如，根据第399条第4款，司法工作人员收受贿赂徇私枉法行为的，依照受贿罪与徇私枉法罪中处罚较重的规定定罪处罚。同时，徇私枉法罪可以评价为滥用职权罪。显然，按照滥用职权罪与受贿罪并罚，会比按照徇私枉法罪与受贿罪中较重的一罪来处罚更重。但是，不可以将徇私枉法行为评价为普通的滥用职权行为，从而回避第399条第4款的适用。既然立法者针对特殊法条规定了罪数处理上的优待（暂且不论该“优待”是否合理），那么将该当特殊法条的重罪评价为该当一般法条的轻罪从而回避该“优待”时，会使得该“优待”毫无适用余地。如果允许将徇私枉法行为评价为滥用职权行为进而与受贿罪并罚，实际上就完全架空了第399条第4款。从法解释学的角度看，应当相信立法者不会设置毫无用处的条款，若某种解释得出某条款形同虚设的结论，则有必要重新检视该解释的前提。大家都知道，拐骗儿童罪与拐卖儿童罪并非对立关系，后者只比前者多了“出卖目的”这个要素，二者所欲保护的主要法益一致，完全可以把拐卖儿童的行为评价为拐骗儿童的行为。【例】J以出卖为目的拐骗儿童后，因为一直没有找到买家，所以抚养了该儿童12个月后才将其卖出。
当以拐卖儿童罪追究J的刑事责任，对此没有争议。一直存有争议的是，先拐骗儿童再将其出卖的或者以其为人质勒索财物的，应当如何处理。
【例】K以抚养为目的拐骗儿童7个月后产生出卖目的，进而继续以实力支配该儿童5个月后将其卖出。
2010年3月15日两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中提出，“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处”。按照该司法解释的见解，对K应当以拐卖儿童罪一罪处理。与此不同，张明楷教授提出，“拐骗儿童后产生出买或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应另认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚”，即对K以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪并罚。
如果单纯比较按拐卖儿童罪一罪处理，和按拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚处理这两种处理方法，后者处罚的确比前者更重。于是可能会有人认为，由于J一直都有出卖目的，而K只是后5个月才具有出卖目的，所以对J应当处罚更重。可按照上述学者的观点，对K数罪并罚后会比只按照拐卖儿童罪一罪处理的J处罚更重，这不合理。为了回避这种处罚上的不合理，于是支持司法解释的观点，认为对K也只能按照拐卖儿童罪一罪处理。这种思路看上去似乎合理，实则不然。拐卖儿童罪与拐骗儿童罪保护的都是儿童的人身自由与身体安全，属于继续犯，所以在量刑时实际控制儿童的时间长短是重要的考虑因素。如果按照司法解释的见解，要么对K按照拐卖儿童12个月处理，要么对K按照拐卖儿童5个月处理。第一种处理方法无视K在前7个月并没有出卖目的这一事实，将前7个月也作为拐卖儿童的时间计算，有违量刑时“以事实为根据”的基本原则。第二种处理方法则忽视了K在前7个月拐骗儿童的事实，没有对案件作出完整评价，使对K的处理与对单纯拐卖儿童5个月的行为人的处理一致，有违第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的要求。另一方面，对于J按照拐卖儿童12个月来量刑，对于K则按照拐骗儿童7个月与拐卖儿童5个月数罪并罚，未必能说前者处罚轻于后者。但是，根据具体案件中量刑的不同，按照拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚的确有可能比按照拐卖儿童罪一罪处理更重。假设，对J以拐卖儿童12个月判处6年有期徒刑，对K以拐骗儿童7个月、拐卖儿童5个月分别判处2年、5年有期徒刑，则对K最高可判处7年有期徒刑。可是，对J应该科刑更重才合理。为了使得J与K处刑均衡，一种可能的解决方案是，将J拐卖儿童12个月的行为分解为拐骗儿童7个月与拐卖儿童5个月，从而使案情与K的案情趋于一致。在理论上，的确可以将拐卖儿童7个月评价为拐骗儿童7个月，但这种做法使得原来一个行为变成了两个行为，改变了作为犯罪评价对象的数量，并不合适。此外，应以何种比例从拐卖儿童的12个月中分解出一部分作为拐骗儿童对待，标准并不明确，在实务中缺乏可行性。合理的解决方案是，在处理K的案件时应当考虑到J的案件，即在根据第69条数罪并罚的规定确定K的量刑区间（5年以上7年以下有期徒刑）后，要将K案件中的总和刑期（7年）与J案件中的刑期（6年）进行比较，取其轻者（6年）作为K最终量刑区间的上限。这种解决方案既保证了案件中的行为数不因犯罪间的重合评价发生变化，也能保障轻罪不被重判，在实务中具有可操作性，有利于形塑均衡合理的量刑标准。总之，不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。数额有时是成立犯罪的条件，用以区分犯罪与一般违法行为；有时是量刑规则，决定是否升格法定刑。从与法益侵害的关系来看，数额有时直接体现了法益侵害的程度，如财产犯罪中；有时仅仅是一种征表法益侵害程度的替代性结果，如经济犯罪中。但无论哪种情形，犯罪数额都与法益侵害相联系，与行为样态并无太大关联，所以将重罪的犯罪数额评价为轻罪的犯罪数额，从而按照轻罪的升格法定刑处理，并无障碍。【例】N犯盗窃罪数额为29.9万元，又犯敲诈勒索罪数额为1000元，根据追诉标准，虽然不能追究敲诈勒索罪的刑事责任，但可以追究盗窃罪的刑事责任（法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金）。
可是如前所述，敲诈勒索罪与盗窃罪也不是对立关系，而是在后者的范围内实质重合。敲诈勒索1000元的法益侵害并不低于盗窃1000元的法益侵害。既然先盗窃29.9万元又盗窃1000元的情形中应当累计数额计算，认定为盗窃数额特别巨大，判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，那么N先盗窃29.9万元又敲诈勒索1000元时，处罚不应当轻于前一情形。所以，可将敲诈勒索1000元评价为盗窃1000元，以犯罪数额30万元追究N盗窃数额特别巨大的刑事责任。【例】在侯乐盗窃、诈骗案中，事实①被告人侯乐将四个装有轮毂的箱子（被盗的四个轮毂价值人民币28000元）盗至自己租住的房间内；事实②被告人侯乐谎称自己能够为徐某办理交警大队辅警的工作，并以给他人买烟、交纳培训费、购买训练服、给他人人情费等为由，先后骗取徐某共计人民币8560元。案发后被盗轮毂被扣押并发还失主伞桂某，取得其谅解；在审理中退赔被害人徐某的全部损失，并取得谅解。一审认定被告人侯乐犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币14000千元；犯诈骗罪，判处拘役4个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚决定执行有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币1万8千元。经检察院抗诉后，二审以盗窃罪与诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑1年（没有宣告缓刑），并处罚金人民币1万8千元。
本案中，检察院认为量刑畸轻，适用缓刑不当的一个理由是，“被告人侯乐的行为不属于犯罪情节较轻。被告人侯乐的盗窃犯罪数额28000元已达入罪标准10倍之多，犯罪情节严重；诈骗数额为8560元”。其实，本案的犯罪数额不仅笼统地反映出“不属于犯罪情节较轻”，而是在实质评价下，已经达到了“巨大”的程度。试想，倘若事实②变为盗窃了他人8560元财物，那么以盗窃罪一罪累计数额追究刑事责任，无疑已经达到了“数额巨大”的标准，不仅不适合宣告缓刑，而且应当按照升格法定刑处理。既然诈骗罪可以评价为盗窃罪，相比之下，没有理由因事实②构成了诈骗罪而让被告人受到更轻评价与量刑上的优待。【例】O先销售伪劣产品18万元，又销售不符合卫生标准的化妆品15万元且造成严重后果。
第149条第2款规定，“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如果单看O销售不符合卫生标准的化妆品的行为，按照第148条最高可判处3年有期徒刑，按照第140条最高只能判处2年有期徒刑，的确按照前者定罪处罚会更重。可是，按照销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的化妆品罪分别追究O两个行为的刑事责任时，数罪并罚后最高只能判处5年有期徒刑。而一旦将O销售不符合卫生标准的化妆品的行为与之前销售伪劣产品的行为联系在一起看，即将销售不符合卫生标准的化妆品的行为实质评价为销售伪劣产品的行为，那么可以销售伪劣产品33万元追究O的刑事责任，最高可判处7年有期徒刑。后一种做法才真正实现了“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
立法者在设置法定刑时，除了考虑有责的法益侵害程度外，还要考虑某种行为类型的预防必要性大小。例如，虽然同为盗窃这一“类”行为，但在犯罪学上仍可分出多个“种”行为方式。针对盗窃“类”行为，着眼于法益侵害程度，数额较大时，始得动用刑罚来应对。针对盗窃“种”行为，虽然没有达到数额较大程度，但某些盗窃“种”行为的预防必要性较之其他的盗窃“种”行为更高时，立法者也可能将这些预防必要性大的“种”行为作为犯罪处理，配置与侵害法益达到值得动用刑罚处罚程度的行为相同的法定刑。不能将以主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中，即不能因为重罪的保护法益包含了轻罪的保护法益而认为重罪的预防必要性未必也包括了轻罪的预防必要性。【例】S在一年内盗窃价值200元财物，抢夺价值300元财物，敲诈勒索价值400元财物各一次。
不能以“多次盗窃”追究S盗窃罪的刑事责任。同理，不能将入户抢夺200元的认定为入户盗窃，也不能将携带凶器敲诈勒索300元的评价为携带凶器盗窃，更不能将在公共场所骗取他人随身携带财物400元的解释为扒窃，不能将这些行为“实质评价”为盗窃行为来定罪处罚。
综上所述，主要法益的同一性（或包容性）是判断犯罪间重合的决定性标准。在适用分则条文的过程中，将重罪评价为轻罪有时反而会出现对行为人不利的情形。合理与否，一方面要考虑针对轻罪的分则规定是出于法益还是预防必要性的考虑；另一方面则要通过体系解释确保罪刑均衡。以上就是今天想要与诸位分享的内容。其中肯定有许多思虑不周之处，恳请各位批评指正。
✎ 主持人·董坤
好。曾文科老师讲课的内容很紧凑，案例也很丰富，我作为非刑法专业的“学生”，听完以后对整个犯罪间重合评价的分则适用有了较为全面的了解。其实曾老师对犯罪间重合评价的问题在刑法总则中的适用在开头也谈到了一些，但是他今天讲的内容主要是犯罪间重合评价的分则适用问题，讲了财产犯罪中的盗窃与诈骗、盗窃与敲诈勒索、盗窃与毁坏财物等之间的重合关系，这种重合关系的研究价值我理解主要就是通过分则的适用（特别是财产犯罪的适用），以体系解释的方式确保罪刑均衡，这对于司法实践来说是有很大意义的。接下来有请与谈人石亚淙老师与谈。
—与谈环节—
✎ 与谈人·石亚淙
各位听众朋友，大家晚上好。我是来自中国政法大学法律硕士学院的石亚淙。谢谢车浩老师，谢谢赵春雨律师，谢谢董坤老师，谢谢文科，谢谢为青年刑法学者在线讲座活动付出心力的所有人，也谢谢各位听众。本次活动官宣之前，是文科联系了我，说让我做他报告的与谈人，我答应了，因为我是文科的迷妹，能和文科同框，很开心。当然，这里的迷妹要扩大解释，不仅指崇拜文科的比文科年龄小的女性，而是指崇拜文科的女性。后来在第一次讲座中听了车浩老师对活动的介绍，包括举办本次活动的初衷、邀请报告人、与谈人的标准等等之后，更是有一种群贤毕至，少长咸集，童子何知，躬逢胜饯的荣幸和不安。当然，这里的童子要进行目的解释，并不说真的还是小孩子，而是说自己的学识和各位先进相比，好比一个小孩子一样浅薄。所以今天与谈，愧知识短浅，恐贻笑大方了。请诸位多包涵。我想按照自己的理解，梳理一下文科今天报告的主题所涉及的内容。这中间可能也会一些我自己的概括提炼，如果有曲解文科意思的地方，等会儿还请文科指正。在此梳理过程中，也提出自己的疑问和思考中困惑，求教于各位先进。生活事实是复杂的，刑法为了不遗漏的规定犯罪，为了从不同维度规定犯罪，为了给不同的犯罪画像以区分，难免会发生规定上的重合。这种重合并不等同于法条竞合上那种重合，或者说法条竞合上只是犯罪重合的一种，是一种条件非常严格的犯罪重合。但是这里说的犯罪之间的重合是一种比法条竞合更广义的犯罪重合，是一个找各犯罪之间公约数的过程。为了论述方便，我下面就以两个罪为例进行叙述，实际上这种重合完全可以发生在多个犯罪之间。两个罪之间有重合关系，通常需要满足下面的条件。两个罪的保护法益之间有交集。这个交集，可以是包容关系，就是一个罪的保护法益是另一个罪的保护法益的真子集。也可以是相互交叉，甲罪保护的法益是a和b，乙罪保护的法益是b和c,那么他们在b上就有交集。也可以是完全一样，这个时候两个罪的法益就是他们的交集。这里用犯罪要素称谓成立犯罪所需要的全部要素，包括构成要件要素和责任要素。2-1法益侵害没有轻重之分的情况下，两个罪的要素上有差别，但差别可以忽略。比如同一犯罪中的不同手段行为，文科举例抢劫里暴力和胁迫行为，这个差异就可以忽略，强奸罪的手段行为，也是暴力、胁迫或者其他手段之间的差异也不重要。很多选择性罪名就是这样，比如制作淫秽物品和复制淫秽物品，以为自己是制作，实际是复制；我把这种情况权且称为横向重合；或者一个罪的要素能包含另一个罪的要素，这里判断能否包含时，是在去掉表面的构成要件要素之后判断的。比如故意杀人和过失致人死亡中，比较故意和过失时，过失中的“没有预见”这个要素。我把这情况权且称为纵向重合。2-2法益侵害有轻重之分时，法益侵害重的那个犯罪能包含法益侵害轻的那个犯罪的所有要素，这种包含关系也是在去掉表面的构成要加要素后判断的。比如脱离占有物侵害罪中，无人占有相较于盗窃罪中的他人占有，就是个表面的构成要件要素，去掉无人占有这样要素，可以认为盗窃罪的要素中包含了脱离占有物侵占的全部要素。这种情况下，就不存在两个罪的要素上有差别但差别可以忽略的情况了，因为我理解，这种情况既然法益侵害有轻重，那么要素上的差异性就不可忽略了。也就是只有纵向重合，没有横向重合了。在各犯罪中，如果他们侵害的法益能找到交集，犯罪要素也能找到交集或者可以抹去差异，也就是存在一种“基本款”犯罪，另外的犯罪都是在他上面添加要素成立的，或者是对他的要素进行可忽视细节的变形成立的，那么，这些犯罪就存在重合。这个基本款犯罪，就是这些犯罪的公约数。理论上，就存在将其他犯罪评价为该基本款犯罪的可能性。好比我们去买车，通常有一款标配的车或者说低配的车，这个车就是基本款。其他豪华款运动款都是在基本款的基础上再增加一些东西。说到这，再说一句法条竞合，我觉得，法条竞合就是在上述纵向重合的基础上，把法益在质和量上都限制为具有包容关系。盗窃和敲诈勒索的重合中存在的问题也是类似，就以诈骗为例说了。（1）夺取型犯罪和交付型犯罪能不能重合的问题。文科报告里面举了一个例子，抢劫和敲诈勒索的关系。说抢劫虽然是夺取型的，敲诈勒索是交付型的，但是并不影响将抢劫评价为敲诈勒索。我原来也一直觉得抢劫当然能评价为敲诈勒索，因为一个是完全压制他人的，一个是不需要完全压制他人的。但是现在我觉得，只有那种胁迫性抢劫，就是作用于人的意思，让人产生恐惧心理而完全不敢反抗的那种抢劫，才和敲诈勒索有重合，才能评价为敲诈勒索。如果是那种不能反抗型的抢劫，比如说我把张飞五花大绑，拿走他身上的银子，这时候他完全不带怕的，只是物理上没办法反抗，我觉得这种抢劫无论如何不能评价为敲诈勒索。也就是说，夺取型犯罪和交付型犯罪之间不存在谁包容谁的关系，是并列的两种类型的行为，而这两种类型的行为的差异，还是重要的，是不能抹去的。所以盗窃和诈骗既不是纵向竞合，也不是横向竞合。（2）不认为盗窃和诈骗有重合的话，在处理认识错误上会有问题。以为是盗窃，实际是诈骗。日本也有个根据真实案例改编的案例。被告人住酒店，酒店大堂一台电脑设备处理check in事务，他就在上面动手脚，输入已经支付酒店费用的信息，其实电脑背后有人，这个人要审核一下支付信息，才办理check in。被告人没有诈骗故意。这个时候没办法认定为诈骗罪。这的确是个问题。我在想，有没有可能，把这种情况认定为脱离占有物侵占。文科举的例子里面的汽油，实际上是非基于本意脱离了加油站占有了，由行为人取得了。但是从事实角度分析法益侵害程度，不是从规范角度分析的话，故意毁坏财物罪是不是比盗窃罪法益侵害要重？故意毁坏财物可以分为两种情况，一种是排除了还能利用，比如藏匿。一种是排除了不能再利用，比如完全物理毁坏，或者把鱼放走，完全不可能再利用。感觉第一种情况，可以认为盗窃只是比毁坏多了利用意思，他们俩法益侵害是一样的，所以可以纵向重合，公约数就是故意毁坏财物。但第二种情况，是盗窃比毁坏多了利用意思，但毁坏比盗窃多了财物的完全毁损，从法益侵害性上说故意毁坏财物似乎更重。那这个时候，故意毁坏财物还是不是那个标配款？还是不是公约数？能不能一概说盗窃和故意毁坏财物罪就是重合的，盗窃罪绝对比故意毁坏财物多出一些要素？他们是纵向重合？肯定上述重合关系存在，当然就能解决很多问题，比如主客观不一致问题，认识错误问题；比如主体间不一致的问题，共犯问题。再比如，文科今天重点讲的这些情况，重罪去借用轻罪的法律拟制，重罪评价为轻罪实现法益侵害结果的累加等等。你要细分，会发现上面这些问题又可以分为两类。一类是只能把重罪评价为轻罪的情况，比如说认识错误，共犯的行为共同。这种情况就像木桶原理，好比木桶有一块短板，你或者不往里面装水，你要装水就只能装到短板那个位置。另一类是，为了处罚上的合理，在既可以用重罪评价，也可以用轻罪评价的情况下，选择一个更合理的。就是说木桶并非有一个短板，只能装到短板的地方，而是我可以选择。这时候就像你有块布，既够做成长裤，当然也够做成9分裤，那是要做成长裤还是9分裤呢，可以根据情况，选择最合适的那个，或者选择符合法理的那个。我觉得文科今天报告，讨论的问题，主要是第二种情况。在面对一个犯罪事实时，通常用最能完整评价他的那个法条去评价所有的违法事实。也就是说，一般情况下，但凡一个行为能用多个法条评价，且至少存在一个法条能完全评价这个行为时，我们就要选择那个能完全评价这个行为的法条，也就是一般情况下，这块布能做成长裤，就不要做成九分裤。但是实际处理起问题来，往往是复杂的，并非所有情况下，都要去评价所有的事实，并非把所有的事实都评价了，就一定能收到良好的效果。为了处罚体系上的公平公正，不让重罪处罚的比轻罪还轻，也会裁减掉一些事实，不去评价。比如有时候我们会把把抢劫评价为盗窃，然后适用事后抢劫的规定，让处罚更合理。这么做的底层逻辑其实是“举轻以明重”。但是，这也仅仅是一种抽象意义上的结论，落实在具体场合，处理起来就又复杂了。比如我们之前用车打比方，说豪华款的汽车一般能评价为普通版的汽车。但是现在4s店在搞活动，如果买标配款的车买车送礼包，这时候我还能说我买了豪华版的车，豪华版的车不必标配版的车少什么，所以你也要送我礼包吗？我觉得就不能这么绝对了。比如说，如果送礼包的目的是为了多销售这个标配款的车，是为了促销这款标配版的车，此时，就不能说豪华款的车也要送这个礼包。这也是文科报告中有关犯罪重合所讨论的第三层次的问题：犯罪重合在分则中适用的限制，也就是举轻以明重的限制。1.给重犯罪以特殊优待时，不能通过将该重法条解释为轻法条而回避这个优待。这个其实本质和特别法条中有减轻构成要件的情况相同。比如刑法280条第1款规定伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，处3年以上10年以下有期徒刑。同条第3款规定，伪造、变造、买卖可以用于证明身份的国家机关证件的，处3年以上7年以下有期徒刑。此时，就不能说，用于证明身份的证件也是国家机关证件，所以要适用第1款，处3年以上10年以下有期徒刑。买了标配版车的都要在4s办理保险，但是买豪华版的就不用在4s买保险了，这时候就不能通过把豪华车解释为标配车，也让豪华车在4s买保险。2.在有关轻罪的规定，是出于预防必要性考虑时，不能将重罪解释为轻罪，从而去适用有关该轻罪的规定。报告中提到的我国刑法分则中出现多次的问题。不能把数额累积也达不到盗窃成立标准的一次盗窃罪、一次抢夺罪、一次敲诈勒索罪认定为三次盗窃，从而适用多次盗窃的规定。还是举车的例子，就是之前提到过的，如果买标配款的车买车送礼包，如果送礼包的目的是为了多销售这个标配款的车，此时，就不能说豪华款的车也要送这个礼包。因为送礼包就是为了多销售标配车，普通车没有这个待遇。将重罪结果评价轻罪结果的有意义的情况是：重罪结果和轻罪结果能累加，且轻罪有基于这种结果的升格法定刑，轻罪的升格法定刑可能重于重罪。不然将重罪结果评价为轻罪结果也没太大意义。比如故意伤害罪。一是会认为连续伤害数人的，伤害人数是不宜累加的，二是比较轻一级的伤害的法定刑无论如何不会高于重一级伤害的法定刑。此时就没有必要把重伤结果评价为轻伤结果。我国司法解释对数额的规定，认为造成了处罚上的问题。有时候定重罪还不如轻罪累积数额判罚的重。为了解决这个问题，将重罪评价为轻罪。但这是否导致没有完全评价，因为一些其他机能无法发挥？类似想象竞合时必须有犯罪明示机能。如果将抢劫评价为盗窃，那么宣告抢劫罪时应该有的机能，是不是就缺少了？数额升格的情况，是不是也有特殊预防必要性的考虑？数额越大，法益侵害越重，特殊预防必要性是不是也会越高？比如盗窃，即便数额达不到，多次的，也成立。在数额达到的情况下，多次，特殊预防必要性仍然在。这时候这个数额累加后升格的法定刑，其实也包含了特殊预防必要性也升高了的考虑。这种情况下，把不同犯罪数额累加，也犯一个罪的时候同等视之。如何理解不能改变行为数和量刑公平上的冲突。有时候行为数的改变和法益侵害结果的累积实际上是没有本质区别。比如，抢劫罪数额为2万元，又犯盗窃罪数额为29万元，把抢劫2万元的行为评价为盗窃2万元的行为，以累计数额31万元追究M盗窃数额特别巨大，实际上也可以理解为通过改变行为数，实现了法益侵害结果的累加。所以这里的不能通过将重罪评价为轻罪而使得案件行为数发生变化，指的其实是不能使案件行为数由少变多？至于案件行为数由多变少的，则不是完全不可以，尤其是法益可以累加的情况。由少变多是不是一定不可以呢？比如，一天深夜，我在中关村北大街走着，看见一个人抢劫了1万，又看见一个人，又抢了1万，看见第三人，还是抢了1万，看见第四个人，偷了29万。我们说抢劫罪里面，多次抢劫处罚比较重，所以成立门槛高，上述3次抢劫行为实际是要看成1次抢劫行为。那就是说这一晚上，我实施了1次抢劫，1次盗窃，这时候，能不能把抢劫的2万和盗窃的29万组合，剩下1万还算抢劫，认定为抢劫和盗窃数额特别巨大的数罪并罚？就是说把一次抢劫拆成2个行为？如果财产犯罪还是不好拆，那么举绑架和非法拘禁。我绑架了张三12个月，前6个月我都没打他，后6个月我开始对他实施暴力，此时，能不能将绑架张三12个月，分解为绑架他人6个月加非法拘禁他人6个月，非法拘禁他人6个月中使用暴力致人伤残了，绑架罪和故意伤害罪数罪并罚？
—问答环节—
✎ 主持人·董坤
好，感谢石老师，我发现石老师刚才问了好多问题，而且有些问题我也特别感兴趣，但是咱们时间可能有限，所以有些问题曾老师可以私下与石老师交流。按照石老师前面提及的，其中有几个问题我也很感兴趣。一个就是刚才石老师提及的抢劫案，就是在中关村大街我抢劫了两次，随机地抢劫路人两次，每次各1万，然后盗窃了29万元的财物，主要是第二次盗窃的1万评价为盗窃的话变成30万，构成盗窃罪数额特别巨大，另外一个抢劫就单独评价，这样的话刑罚会更重。但有人可能就有疑问？为什么你抢劫两次抢的钱一样，一个评价为抢劫，一个评价为盗窃呢？这是一个问题。另外，曾老师前面还提到了盗窃罪与毁坏财物罪的区别，两者可以进行重合性评价。实践中，可能盗窃或毁坏财物的行为在某一个预备或实行阶段就被办案人员或者路人发现了，比如说我把财物从被害人家里拿出来，然后走到大街上，可能还没走出小区，就被发现抓获了。这个时候你如何认定他到底是盗窃还是毁坏财物？按照您刚才介绍的，盗窃和毁坏财务是包容评价关系。两者是a和a＋b的关系，那这个时候对于犯罪的认定只能从犯罪嫌疑人、被告人的主观角度来说，完全凭借他的口供（当然还可以从客观事实进行推论，但有时很难），这个认定如果按照刑法重合关系来进行评价的话，会不会有放纵犯罪的这种嫌疑。这是我的从诉讼法研究人员的角度提的一个小问题。
✎ 主讲人·曾文科
好的，确实时间也挺晚了。今天的报告内容一开始是基于自己的突发奇想，能参考的文献也不多，自己瞎琢磨着，所以肯定有很多思虑不周全的地方。的确经常有人批判这种实质理解就是一种重罚主义，但在我看来确是在追求罪刑均衡。通过师姐刚刚的点评梳理，其实也深化了我对自己研究的体系化理解。
虽然我今天的报告里面主要谈了财产犯罪相关的问题，但是脑子里面不断地在想，如果是其他类型的犯罪会怎么样？包括我看下面评论区也有同学提问，说老师你的这种重合评价与表面的构成要件要素理论到底有什么关系？我也会一直去思考这样的问题。刚刚亚淙老师的分析我是比较赞成的，在我们评价重合的时候，还可以再进一步的把它分成很多种类型，比如横向的或者是纵向的。在财产犯罪里面我更倾向于把它表述为有点像表面的构成要件要素那样，诈骗、敲诈勒索不缺乏盗窃的要素，那么你就可以重合评价为它。但是确实有一些别的犯罪，比如拐卖妇女和拐卖儿童之间，主观上想拐卖妇女但客观上拐卖到手的却是一个儿童，这个时候怎么办？这个时候不可能把妇女评价为儿童，也不可能把儿童评价为妇女。但如果只定一个拐卖妇女未遂好像也不太合适。最后还是不得不承认拐卖妇女和拐卖儿童之间有重合，最终定拐卖儿童既遂。但拐卖妇女与拐卖儿童之间不存在表面的构成要件要素。所以这个时候可能涉及到亚淙老师说的，如果法定刑一样甚至就是个选择性罪名时，那么就不必严格要求二者之间只是“界限要素”的区别，只要法益基本一致，就可以评价为重合。亚淙老师的点评对我带来了很多的启发，尤其后面提到说如何去避免信息减缩、评价不足的问题等。
涉及到行为数的问题，也是董坤老师刚刚提出来的，稍微做一点回应。在中关村北大街上连着抢劫两次或三次的，我觉得这种连续犯的行为还是一个行为，不能去拆分它，要么把它全都评价为盗窃，就按盗窃罪来定；要不然还是分开来，盗窃定盗窃，抢劫定抢劫，然后数罪并罚。同样，在亚淙老师举的绑架过程中使用暴力的例子中，不管暴力是在第几个月发生的，只要是在继续控制他人人身自由的过程当中，这就还是一个绑架行为。大体可以说，在所谓的本来的一罪中，都属于一个行为，不能再去拆分。
刚刚董老师还提出了一个很重要的诉讼法上的问题，主观的非法占有目的如何去认定的问题。这确实也是一个做刑法研究的时候经常会忽略的一个地方。按照我个人的观点，像这种从别人家里面抱出一个东西来，走在半路上就被抓了，这个时候你肯定得讯问他，他的口供确实占了很重要的作用。这个时候通过他的口供，还要结合其他一些客观要件，主要判断他是不是出于所谓的报仇泄愤这样的心理。关于非法占有目的中利用意思的判断，现在基本上采用一种排除法，除了纯粹的毁弃意图或者纯粹的报复意图、泄愤意图外，剩下的基本上都可以被评价为利用意思了。主张把盗窃罪评价为包含故意毁坏财物罪，实际上正是想解决这种问题，即如果无论如何你都确定不了他到底主观上是怎么想的，你就是严刑拷打他也不说，他就能扛得住，这个时候你怎么办？这个时候要是定盗窃罪证明不了有利用意思；要是定毁坏财物罪，也证明不了他有毁弃意思。要是把他放了，这明显就是放纵犯罪人了。所以，你查得明也好，查不明也好，本来我就认为故意毁坏财物罪不需要有利用意思，只要客观上毁坏了财物，主观上明知自己在毁坏这个财物，那就可以定毁坏财物罪了，不会轻纵犯罪人。
亚淙老师还提出了一些更为深刻的问题，这些问题需要再进一步的去做思考，逐步完善对犯罪评价的相关的理解。今天我的回应就到此。
—总结环节—
✎ 主持人·董坤
虽然也很想回应几句，但是时间来不及了，实践当中，个别办案机关认为只要能定他定一个罪的话，可能就不会再继续查下去，因为还有办案资源、案件量以及办案人主观能动性等诸多问题，这可能在理论上正好是实体法和程序法都要解决的问题。好，下面简要对今天的讲座做个总结。首先，非常感谢主讲人和与谈人给大家奉献了一场精彩的讲座，我作为一个研究刑诉法的门外汉今天能近距离地学习刑法非常荣幸，同时也引发了我对刑法进一步学习的兴趣。同时我在群里面看到咱们今天的听课人次已经1500多人了，这个数字充分说明了曾老师的人格魅力，不仅有迷妹，还有迷弟。同时也感谢石老师的精彩与谈，她在曾老师授课的基础上把犯罪之间重合评价的分则运用这个主题，又进行了扩展，如在横向和纵向的一个知识重合的扩展，确实有启发性，值得让人进一步去思考。另外对于曾老师授课间谈到的一些具体问题，比如说盗窃罪与诈骗罪之间的区分和重合。两个罪名间的重合关系到底是表面的、假性的重合关系，还是一种真性的重合关系，也提出了一些质疑和问题，这也为我们对分则个罪之间重合关系的认定提供了新的思考方向。总之，我们今天的课程很精彩、也很受欢迎。主要是咱们的主讲人和与谈人讲得非常好，主持人的主持也算到位，同时也感谢盈科给我们提供了大力的支持，感谢车浩老师的精心组织，为各位青年才俊提供了一个这么好的展示风采的舞台和深入交流的机会。后续的课程更加精彩，也希望大家积极地去参与。今天的课程就到这里，谢谢各位。— —
🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：李哲远
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