实录 | 权利的非法行使与财产犯罪·全国青年刑法学者系列讲座之九

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

✎ 主持人·肖崇俊

正在观看直播的学界、实务界同仁，老师们、同学们：大家晚上好！今天是我们全国青年刑法学者在线讲座的第九讲，我是主持人肖崇俊，来自《华东政法大学学报》编辑部。首先请允许我向大家隆重介绍今天参加会议的四位学者。

主讲人马寅翔教授。马老师是我们华东政法大学非常受学生欢迎的青年老师，北京大学法学博士，华东政法大学“经天学者”，曾赴德国马普刑法研究所访学，专注于刑法基础理论和财产犯罪问题的研究。

与谈人邓毅丞教授。邓老师来自杭州师范大学沈钧儒法学院，清华大学和日本东北大学法学博士，杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员，主要研究方向为刑法解释学和比较刑法学。

与谈人简爱老师现任职于中央财经大学法学院，中国人民大学和东京大学联合培养法学博士，主要研究领域与马老师相同，也是刑法基础理论与财产犯罪学术。

总结人李振林教授。李老师是我们华东政法大学的优秀博士，曾获得2014年全国刑法学优秀博士学位论文一等奖。现任《青少年犯罪问题》杂志副主编，主要研究金融犯罪问题。

今天马老师要为我们大家主讲的题目是《权利的非法行使与财产犯罪》。生活中我们可能听说过这样的事例，一个人他赌钱输了，但是后来又把这个钱偷了回来。如果我们单看后一行为，它是符合盗窃罪的外观的，但我们知道赌债在法律上是不受保护的，那么是否也可以看作他取回自己的财物呢？那么如果看作他取回自己财物的行为，是否还构成盗窃罪呢？今天马老师就会为我们解答这个问题。接下来有请马老师为我们主讲。

—主讲环节—

✎ 主讲人·马寅翔

尊敬的肖崇俊老师、李振林教授，尊敬的与谈人邓毅丞教授、简爱老师，尊敬的各位学界和实务界同仁，亲爱的同学们，大家晚上好，很高兴今晚能有机会就权利的非法行使与财产犯罪的相关问题，谈一点我个人粗浅的看法。在正式开始之前，我首先要感谢车浩教授和盈科律师事务所的赵春雨主任，感谢他们为我们80后的刑法学者搭建了宝贵的交流平台。其次，我想要说的是今天的课堂有些特殊，因为在前几讲当中的话，是没有出现过像今天这种“双主持人、双与谈人”的豪华配置的。说实话，我内心是有一些小紧张的。但是考虑到收看的人群当中，还有一些是我的学生，所以我就告诫自己，做男人，尤其是做讲授刑法的男人，不能怂！那么接下来，我就尽量地变紧张为兴奋，尽可能的在规定的时间、规定的平台上完成我自己的讲课任务。好，那么言归正传，接下来请允许我先给大家共享一下相关的讲课材料。

接下来，我就今天讲课的主题“权利的非法行使与财产犯罪”的相关问题展开具体内容的讲述。

在我国司法实践当中，通过涉嫌犯罪的方式主张自己权利的案件是偶有发生的。为民众所熟悉的各种天价维权案，就是其中最具代表性的一种。其主要表现为通过要挟曝光的方式索取天价的赔偿费，这种行为方式涉及是不是构成敲诈勒索罪的问题。此外，在实践当中还存在着通过盗窃、诈骗等方式取回为自己所有但是为别人占有的财物，或者是通过暴力、胁迫的方式主张债权的行为，这些行为则可能涉及是不是构成盗窃罪、诈骗罪或者是抢劫罪的问题。

在刑法理论当中，刚才我所讲的这些内容，都被提炼为“权利行使与财产犯罪”这样一种话题。在此类案件当中，行为人在主张自己权利的时候，其行为方式是具有财产犯罪这样一种外观的。也就是说，它实际上是通过一种非法的方式在主张自己的权利，因此严格来说，将“权利行使与财产犯罪”改称为“权利的非法行使与财产犯罪”更为妥当，这也是我今天这个讲课题目的由来。

今天我主要给大家讲四个方面的内容，第一个是权利非法行使及其处理的原则，第二个是权利非法行使不可罚的规范的依据，第三个方面是权利非法行使不可罚的法律基础，第四个则是权利非法行使不可罚的具体的一些例子。

一、权利非法行使及其处理原则

好，那么接下来我们就来看一下第一个问题。由于时间关系，第一个问题主要是一些简介性质的内容，这些内容我估计大家可能都已经比较熟悉了，所以我就只给大家做一个简略的介绍。

关于权利的非法行使，它的概念在我们刑法学界大概存在着三种主张，也就是最为狭义的概念、狭义的概念以及广义的概念。这些概念都有一些共同的特征，那就是它们都具有一种财产犯罪的外观。但是通过对比这几个概念，也会发现它们当中存在一些差异，那就是作为前提的权利是不是仅限于客观存在的权利。目前，由于权利的非法行使这样一个议题，它的争议是比较大的，相关的具体内容我会放到后边跟大家做进一步的讨论。

在学界除了对权利非法行使的概念有一定的争议之外，对于权利行使的具体类型其实也是存在一些划分上的不同的，主要存在三种分类方式。其中，第一种属于最为通行的一种主张。在这种分类之下又存在四种不同的主张，比如说其中第三种行使有法上请求权的权利与行使有事实请求权的权利，这实际上就是今天的与谈人简爱老师她的一个划分。

关于分类我就不再给大家去做过多的介绍了。我们来看一下这些分类，它们有哪一些共同的特征？绝大多数的刑法学者都认为说，如果是存在权利的前提，尤其是行为人拥有合法权利的时候，那么就采取所谓的权利行使不可罚的处理原则。也就是说，如果行为人具有某种权利的基础，当他通过盗窃、诈骗等方式取得他人占有或所有的财产的时候，就不应当被作为财产犯罪来进行处罚。在某些案件当中，行为人为了能够顺利的取财，有的时候他还会运用一些非法的手段。如果这些手段本身触犯了其他罪名的话，则有可能只处罚这些手段行为。你比如说，行为人通过暴力的方式夺取债务人的等价的财物时，导致了债务人身受轻伤。在这个情况下，不应当把这个案件认定成抢劫罪，而是应当按照故意伤害罪来进行定性，这就是所谓的权利行使不可罚它的一个意思。

那么，在权利的非法行使为什么不构成财产犯罪这个方面，理论当中主要包含以下这两个方面的理由：一种理由是这些行为阻却了相关财产犯罪的构成要件符合性，另一种理由是它也有可能阻却违法性。它的具体理由是，根据处于通说地位的法律的经济的财产说，当行为人人所享有的债权和被害人的所有权价值等同时，可以认定在总体上行为人的行为没有给被害人造成财产法益的侵害，那么这样一来行为就阻却了违法性。显然这种理解是从财产犯罪的保护法益出发，认为只有侵害了值得保护的法益时，这样一种权利非法行使行为才有可能被作为犯罪来对待。

与理论通说认为权利行使不可罚的主张相反，也有不少学者认为这种行为同样具有成立财产犯罪的可能性。比如说简爱老师就认为，即便是行使合法权利，在原则上其实也具有可罚性。简爱老师在权利的非法行使方面有深入的研究，已经发表了两篇大作，在与谈环节，我们将有机会听到简爱老师谈一谈她的一些个人见解。

当然不仅是在理论界，在实务界的话，其实也经常会出现在案件的审理过程当中，将权利非法行使的行为作为财产犯罪加以处罚。这表明在权利的不法行使的性质认定方面，目前其实还是存在非常大的争议的。对于其中涉及的具体的问题，有必要从学理上进行相应的澄清。这些问题如果是从总结的方面来看的话，包括但不限于为什么对于这种具有财产犯罪外观的行为，不应当以相应的财产犯罪加以处罚？它背后的规范依据以及法理依据是什么？这里所说的权利是不是仅限于具有合法依据的权利？本次课程我主要围绕以上这几个问题，结合我们国家的立法、司法解释以及司法实践当中发生的真实案例，给大家做一个具体的分析。

二、权利非法行使不可罚的规范依据

接下来我们就转入本次课程的一个正题，那就是权利非法行使不可法的规范的依据是什么？通常认为权利非法行使之所以不可罚，它的规范依据在于我们国家《刑法》第238条第3款的规定，该款的具体内容是：为索取债务，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。在这种行为类型当中，行为人为了主张债权而使用了非法拘禁的方式，这就属于典型的权利非法行使的行为。

对于《刑法》第238条第3款的规定，一种观点认为它属于法律拟制，仅适用于为索取合法债务而非法拘禁他人这样一种特定的情形，它不能够推广适用。另一种观点则认为它属于注意规定，可以广泛适用于非法主张合法权利以获得财物的各种情形。其中注意规定说是通行的一种见解。

那么，我们来看一下《刑法》第238条第3款的立法理由，立法者之所以规定这样一个条款，主要是考虑到在为了索取合法债务而非法拘禁他人的案件当中，行为人主观恶性相比绑架罪而言是较小的，而且对于被非法拘禁者的人身安全的威胁，比绑架罪也是相对要小多了。

这种考虑显然是站在将此类情形与绑架罪进行比较的角度说的。它的意思是说，由于行为人主观恶性比较小，一般也不会危及被绑架者的人身安全，如果以绑架罪论处的话，会导致刑罚过重，因此就有必要将它作为非法拘禁罪处罚。如果这么来理解的话，在绑架罪的最低法定刑只有5年有期徒刑的情况下，将此类行为作为绑架罪处理，好像也并不会导致明显的罪刑失衡。因此该款规定完全可以被废除，这是主张拟制规定说的学者的一种见解。

对此，主张注意规定说的学者则认为，将为索取合法债务而非法拘禁他人的行为以非法拘禁罪定性的实质根据，在于在这种情况中，债务人并没有遭受财产损失，所以不存在实质意义上的财产法益损害。这种观点也是我们华东政法大学于改之教授的主张。

应当说，这种解释对于回答为什么这种行为不构成财产犯罪，它是有道理的，但是在回应法律拟制说的质疑方面，可能还是存在一些不足。你比如说，法律拟制说的主张者就完全可以反驳说，即便是将此类行为认定为绑架罪，其实也并不是不可以。因为这样处理除了不会导致量刑的失衡以外，它还可以更全面地保护债务人的财产权利和人身权利。

那么为什么在认为可以更全面地保护债务人的相关权利的同时，持法律拟制书的学者却认为说，在适用绑架罪的情况下，要优先考虑适用绑架罪的最低法定刑呢？之所以这么去处理，可能要么是觉得行为人是在主张权利，哪怕是使用了犯罪手段，它的违法性也是相对较小的；要么就可能是考虑到立法理由所说的那种原因，也就是因为行为人的主观恶性比绑架罪要小，因此可谴责性不高，即便是按照绑架罪来处理的话，它也是属于社会危害性相对较小的一种情形。

但如果我们仔细思考一下刚才我所说的这两种理由的话，可能就会发现这些理由它在实际上也等于是承认，这种行为并没有给债务人造成实质的财产损失，这就已经和注意规定说的理解没有什么本质的区别。

由此可见，即便是坚持拟制规定说，也并不是不可以接受没有造成实质的财产损失这样一种主张。因为绑架罪它作为一种严重侵害人身权利的犯罪，在我们刑法理论当中是被定位为法定的目的犯，它原本就并不要求必须要给他人造成财产损失。也就是说，仅仅是将这种行为并没有给债务人造成实质的财产损失作为理由，去证明第238条第3款的规定属于注意规定，这种做法可能是并不具备非常充分的说服力的。因为持法律拟制说的学者不但注意到了这一点，而且也明确承认在特定情况下，这种情形也可以成为违法阻却事由。可见，如果想要证明这个条款它属于注意规定，除了刚才所提的理由之外，还必须要寻找其他一些更加能够为大家接受的理由。

那么在寻找理由之前，我们先来看一下相关的司法解释。最高院以及最高检围绕着权利行使不可罚的相关行为，它其实已经做出了各种司法解释。其中第一个是2000年7月19号实施的《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，它当中就规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。

对于这个司法解释，即便是持注意规定说的学者也认为说，由于我们刑法理论认为非法债权其实是不受法律承认的，民法并不会给它提供保护，在通过非法扣押、拘禁等手段取得相关财物的时候，如果仅以非法拘禁罪加以处罚的话，就意味着刑法对于民法不予承认的权利也给予了保护，这是不合适的。

但是最高人民法院显然并没有止步于刚才我所说的司法解释，在2005年6月8号实施的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）当中，最高人民法院又专门规定，行为人仅以其所输赌资或者是他所赢的赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。显然，抢回所输赌资的行为，连非法债权的这种外形都不具备了，这似乎更加难以适用权利行使不可罚这样一种理论主张。

如果说在这种情况中，行为人至少抢回的还是他自己所输的赌资，其中可能还多多少少地残存着个人权利的影子，那么在盗窃或抢劫家庭成员或近亲属财产的情况中，则已经完全属于非法取得他人合法所有的财物了。对此，在《两抢意见》当中，我国最高司法机关其实就盗窃或者是抢劫家庭成员或者是近亲属的财产，作了一个专门的司法解释，明确规定在通常情况下，是不应当以抢劫罪或者是盗窃罪加以处罚的。显然，这种情形它已经完全和权利行使没有任何的关系。

那么正如我们现在已经基本接受了张明楷教授他的提倡，那就是“法律并不是嘲笑的对象”，那么“司法解释也不是嘲笑的对象”。我们在解释司法解释的相关结论时，其实也还是要尽量重视司法实务部门在处理案件过程当中所闪现的实践智慧。这是因为德国著名的法学大师、权利法学的重要代表人物菲利普•黑克他曾经就说过：“规范的获得建立于对生活及其需要的研究之上，各种法律命令要从生活需要和利益状况出发来进行研究。命令的形成要从具体真实生活的观念出发，最终是为了通过判决来继续塑造具体的生活。”

这句话可能听起来太过于学究化，说的直白一点，其实就是我们现在已经耳熟能详的美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的一个著名的论断，那就是“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。说的再通俗易懂一点，那就是法律规范它是为生活服务的，而不是生活为法律规范服务的。

我们在思考问题的时候所得出的结论是不是符合逻辑，固然是非常重要的，但更为重要的是，该结论是不是符合通行的社会观念。只有植根于鲜活的社会生活，一种理论才能够不断地吸收养分，变得充满活力。在这方面的话实话实说，司法解释在很多时候，它实际上做的比学者们做的要好，要好得多。因为司法解释在出台的过程中，通常会充分听取各方的意见，更加注重结论的实用性，更加注重结论适用的社会的效果。

在《两抢解释》以及《关于盗窃罪的解释》中，抢劫或者是盗窃亲友财产的行为通常并不被认为是犯罪，这显然并不是从保护个人权利这一种视角出发能够得出的结论。它所体现的刑事政策思想是，家庭和亲属关系是基于血缘和婚姻而产生的一种特殊的社会关系，主要应当由伦理、道德和民事法律进行调整，应当尽可能地减少主动的国家刑事干预，以避免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。毕竟是亲属之间实施的这样一种犯罪行为，如果把行为人给判了刑，他刑满释放之后还是要面对自己的亲属，大概率抬头不见低头见，一判了之的话，可能不但不利于关系的缓和，在很多时候可能还会激化双方的矛盾。

由此可见，司法解释的做法重视的还是处理方案的社会效果，它追求的是我国文化所津津乐道的和谐的理念，而不是只是追求权利及其保护。在解决纠纷的时候，与西方法律文化强调对于个人权利的保护这种做法不同的是，我国的法律文化其实更喜欢从人际关系出发，强调尽可能去恢复人际关系的和谐，而不是简单的进行赔偿或者是惩罚，以防止纠纷的双方长期的相互的敌视。这实际上是以儒家思想当中的“己所不欲，勿施于人”的这样一种道德准则作为一种黄金规则，也就是依赖于道德准则，而不是权利观念来指导法律的制定与运行，并尽量的确保法律适用的实用性。黄宗智教授将中国法律的这种特点称之为是实用道德主义。

通过刚才这样一个梳理，我们就不难发现，我在前面提到的司法解释，正是从这种实用道德主义的要求出发，去作的相关解释。由此就不难理解，如果运用权利话语体系来解读这些司法解释的话，注定是行不通的。因为这些司法解释以及《刑法》第238条第3款的底层代码，它根本就不是个人的权利，而是人际关系。它的正当性并不是来自于维护被害人的合法权利，而在于恢复人际关系的和谐。

那么在通过犯罪的方式主张权利的时候，考虑到双方在事实上存在着一定的金钱往来，被害人在道义上也并不是毫无可以指责的地方，不以财产犯罪处理，其实在某些时候也并不是不能够为民众所接受。在通过犯罪方式主张合法权利的情况中，“欠债还钱，天经地义”这种道德观念，其实普通民众也是广为接受的。由此可以发现，在解决权利的非法行使及相关问题的时候，我国立法者及司法者的这种处理方式，可能更能够反映出我国法律不同于西方法律的一些独特理念。

正是由于这种处理方案，它反映的是一种道德的实用主义，如果仅将第238条第3款的规定理解为是一种法律拟制的话，可能就会掩盖掉这一点。我个人认为，第238条第3款，它作为一种体现道德准则的规范，为此后司法解释的出台提供了一定的出路，这么一来的话，前面提到的各种规定就成为证明权利非法行使不可罚的立法与司法的依据，并可以为类似案件的处理提供一些解决的思路。

比如说我们经常可能听到的，张三和李四由于恋爱谈崩了，张三就把李四绑了起来，向其亲属索要所谓的“青春损失费”。通常而言，我们是不把它作为绑架罪来处理的，而是把它作为非法拘禁罪来处理。显然，如果是从保护个人财产权利的角度进行考虑的话，是根本难以得出这个结论的。

但是非常遗憾的是，目前理论界在研究这个问题的时候，基本上还是沿袭了西方法学理论当中的权利话语体系，没能够对我国自古以来的道德话语体系给予足够的重视。在这方面，客观来讲，司法解释反而走在了理论研究的前头。我在之前提到的几个司法解释，实际上已经为道德话语体系的适用提供了一个可以展现魅力的舞台。我们作为理论研究者，其实也是需要通过研究提供一套能够容纳道德话语体系的教义学方案。

三、权利非法行使不可罚的法理基础

接下来，我将谈一下权利非法行使不可罚的法理基础。在讨论的过程中，我尽量去通过自己的一些思考，为这套道德话语体系提供一种在教义学理论中也同样可以生存的方案。

我在刚才已经提到了，学界关于权利的分类事实上还是划分成了具有合法请求权基础的权利，比如所有权或者是债权，以及具有一定事实基础，但是却并不为法律所承认的权利，比如说因高利贷或者是赌博而产生的债权。简单来说也就是我们理论界还是把它划分成了合法权利与非法权利。

下面，我将分别就这两种权利的非法行使行为为什么不能够按照财产犯罪进行处罚，进行更为详尽的说明，也就是分析一下它们不可罚的法律基础到底是什么。虽然从结论上来看，行为人在非法行使这两种权利的时候，均不应当按照财产犯罪加以处罚，但是毕竟这两种情形存在着合法与非法之分，将它们如此处理的法理基础其实并不完全相同。

总体而言，非法行使合法权利之所以不应当按照财产犯罪进行处罚，主要是依据它取财的时候并不具备实质的不法；而非法行使非法权利的行为之所以不构成财产犯罪，主要的依据则在于行为人并不具备实质的责任非难可能性。

在刑法理论中，围绕着非法行使合法权利是不是具有财产犯罪的可罚性，形成了正反两种对立的观点。比如说在德国的刑法理论当中，围绕这个问题就存在着形式的财产秩序说与实质的财产秩序说。

其中，形式的财产秩序说认为，即便是行为人对于取走的物品享有到期且不存在异议的债权，他实施的取得行为仍然是具有违法性的；与此相反，实质的财产秩序说则认为取财行为是否具有违法性，关键在于这个行为在整体上有没有对被害人造成实质的财产损失。虽然行为人非法行使权利的行为，在形式上给债务人造成了一定的财产损失，导致其财产总量在表面上看起来发生了减损，但是如果债务人如约履行债务的话，他的财产总量也同样会存在同等程度的减损。这表明行为人的行为在实质上其实并没有恶化债务人的整体的财产状况，因而并不存在刑法需要加以保护的受侵害的法益。既然如此的话，就没有必要对行为人的行为进行刑事制裁。

就德国这两种争议而言，实质的财产秩序说是德国刑法理论当中非常有力的一种主张，它也为德国的司法实务部门所认可。这就意味着，合法权利的存在，是财产犯罪领域当中一种独立的违法阻却事由。当然这个结论的话，它仅适用于德国的刑法的规定。

如果我们来看一下我国《刑法》第238条第3款的规定，可能就会发现它其实也同样体现了实质的财产秩序说的理念。受第238条第3款规定的影响，这种注重实质判断的整体思考方案，在我国刑法理论界其实也处于通说的地位。

但是从我国刑法的规定来看，认为合法权利存在属于构成要件阻却事由的这种主张可能更为的合适。通过分析我国刑法规定可以发现，我国刑法保护的其实是作为整体的合法财产，且通常要求财产犯罪的成立必须要达到一定的数额。而在计算财产犯罪损失的数额的时候，采用的也是一种实质的判断，也就是要考察行为在整体上有没有给被害人造成实质的财产损失。这种主张的法律依据，我们可以在《刑法》第226条规定的强迫交易罪中找到依据。行为人通过暴力强迫被害人向自己出卖商品的这种行为，之所以不构成抢劫罪，是因为虽然被害人的财物被行为人拿走了，但是他同时也获得了行为人支付的相应的对价，因此从整体上来说，被害人的财产总额并没有发生减少，他并没有遭受实质的财产损失。这意味着我国刑法对于财产的这种认定，它其实是采取的整体的财产说，而不是个别的财产说。

这种理解为《两抢意见》所肯定，它就规定从事正常商品买卖交易或者是劳动服务的人，以暴力胁迫的手段迫使他人交出与合理的价钱费用相差不大的一些钱物，情节严重的话，它只是以强迫交易罪定罪处罚。如果我们不考虑司法解释，从行为方式来看的话，以暴力、胁迫的方式去夺取他人的财物，显然大家可能会觉得应当以抢劫罪来定性，但是司法解释的意见就认为说之所以不应当定抢劫罪，还是因为从总体而言，虽然被害人的商品被行为人拿走了，但是行为人同时支付了相应的对价，从整体上并没有给被害人造成相应的财产损失，因此从全案来看，他其实只是侵害了被害人自由交易的权利，而没有侵害到他的财产权利。因此从整体上来看，这种司法解释它依然是作了一种实质的判断。

一些学者也正是以此为基础，认为在理解所谓的非法占有目的的含义的时候，不能够像德国或者日本的刑法理论那样去理解，而是应当将它理解成是一种不法获利的目的，也就是行为人意图通过不劳而获的方式，无对价地去获得他人的财产。显然，其中的不劳而获，蕴含着非常浓厚的道德评价，就是体现出了一种道德非难的色彩。

从这样一个结论出发，我们就可以说，从客观上来看的话，此类行为它并不存在财产损失的数额，而在主观方面，行为人也不具备非法占有的目的，因为行为人他并不是意图无对价的获得他人的财产，它并不具有这样一种非法获利的目的。这么理解的话，合法权利的存在就成为一种阻却构成要件符合性的事由。通过非法方式行使权利的这种取财行为，它不但不具有违法性，就连构成要件符合性，按照我的理解，都已经不存在了。

如果根据这种理解，其实大家也可以想一想偷拿了别人的东西，但是留下了等价现金的这种做法，能不能构成盗窃罪？如果是坚持实质的财产损失说的话，似乎应当得出否定的结论，为什么？因为我拿你东西的时候我给了你相应的一些钱，所以好像我在拿东西的时候并没有不法获利这样一种目的，并不是想不劳而获，我已经支付了相应的对价，但这么去处理的话，可能会导致一种道德困境，那就是有钱的话就可以为所欲为。那么为了防止这种道德困境的出现，可能还是要结合《两抢意见》，对行为主体做一定的限定，就是行为人必须是从事正常商品买卖交易或者是劳动服务的人。当然这是一个题外话了。对于这个问题，相信大家其实会有自己的一些理解，在这里我只是表达一下我个人的看法。

以上就是关于非法行使合法权利的行为，它并不具备实质的不法，不具备构成要件符合性的一些理由。

那么接下来的话我们再来看一下非法行使非法权利的行为，不具备可罚性的具体理由是什么？我在前面分析《刑法》第238条第3款规定的时候，已经提到了根据我国司法解释的规定，非法行使非法权利的行为，通常也不会被作为财产犯罪加以处罚。尽管从我国传统法律文化观念出发，我认为对于权利行使不可罚这个结论而言，致力于恢复人际关系的道德准则，可以为我们提供一种统一的正当化的基础，但是考虑到道德观念毕竟缺乏教义学层面的规范性，而且源自西方的教义学理论本身就是一种权利话语体系，它根本就没有为植根于我们国家法律文化的道德话语体系提供一种可以直接施展手脚的平台。

为了解决这个矛盾，我认为还是有必要为这种道德准则提供一些教义学层面的依据，从而让它在现行的刑法教义学体系当中也能够有容身之地。也就是说对于非法行使非法权利的行为而言，也必须像对待非法行使合法权利的行为那样，在教义学体系的内部为它寻找一种可以免除可罚性的依据。

如果要解决这个问题的话，可能首先我们就要接受法秩序统一性原理的检验。所谓法秩序统一性，是说由宪法、刑法、民法等多个法领域共同组成的法秩序之间应当做到互不矛盾。也就是对于同一个行为，它们之间不应当做出相互矛盾、冲突的评价，在民法上认为是合法的行为，在刑法上就不能够被认为是一种犯罪行为，反过来也是一样的。

之所以强调法秩序要具有统一性，其实是为人们提供明确的行动指引，也就是说，通过参考民法、刑法、行政法等各个部门法的规定，人们能够对自己行为在法律上到底是不是被禁止提前作出一个预测，也就是要保障行为人的预测可能性。如果一个行为在民法上是合法的，但是行为人翻了一下刑法的规定，结果发现又把它认定为是一种犯罪，那么行为人可能就会变得不知所措，不知道该怎么去办了，最后可能干脆什么也不干了。这样的话显然是不利于我们社会向前发展的。

对于非法行使合法权利的行为而言，认为它不成立财产犯罪的话，其实是不会违背法秩序统一性原理的。理由就在于，如果行为人对他拿走的别人的东西享有一种让渡请求权，那么他就不需要返还他所拿的东西了。在民法上，对于被害人主张的所谓的返还之诉，法院在审理过程中，也必须要加以驳回，而行为人的交付之诉则必须被满足。如果行为人被判处盗窃罪的话，可能就没有办法与民法上的这种判决结果协调一致了。所以当所有人失去的这种地位不再享受民法的保护时，我们自然也不应当对它再提供一种刑法方面的保护。由此我们就认为这种行为它其实并不违反法秩序统一性原理的要求。

正是基于法秩序统一性原理的这种要求，上面我提到的持注意规定说的学者，对于司法解释所作的规定提出了批判，认为将高利贷、赌债等为民法所不承认的权利给了一种刑法方面的保护，会造成在民法上原本不合法的行为，在刑法上就会被视为是合法的，这显然就违背了法秩序统一性原理的要求。而如果像我前面所认同的那样，认为司法解释是从道德准则的角度来看的，它其实是有它的正当性的，那么我就必须要回答这样一种质疑，那就是这种行为到底会不会违反法秩序统一性原理的要求，会不会造成法秩序统一性的冲突？

对于这种疑问，我认为法秩序统一性原理其实主要适用于刑事不法领域。而非法行使非法权利的行为之所以不构成相应的财产犯罪，它的理由并不是由于这些行为具有不法的阻却事由，也就说它其实不能够阻却构成要件符合性，但是我认为它其实具有责任阻却性，也就是它属于一种责任阻却事由。从整体来看的话，我是希望通过这样一种体系性的安排来消除违法性评价的冲突问题，也就是希望通过这样一种体系性的安排，为非法行使非法权利之所以不受刑罚处罚，提供一种教义学层面的理论依据。

无论如何，我们还是必须要去承认，通过高利贷、赌博等方式获得的事实上的财产权利，并不会受到民法的保护，因而它不可能存在能够为法秩序所接受的请求权基础。那么为了主张此类非法债权，而通过暴力等方式取得被害人合法财产的，由于被害人原本没有什么法律义务去履行这种债务，即便经过一个整体的判断，也应当认为这些行为在实质意义上可能还是侵害了被害人的财产权。但是我认为这只不过是意味着行为人所实施的索取非法债务的行为，它具有刑事违法性，但并不意味第二个理由是行为人的需罚性可能也是不存在的。着它在责任层面也具备可责难性。为此我提出了三个方面的理由：

第一个理由就是行为人的责任非难程度，可能是相对较低的。如果将非法占有目的理解为是一种非法获利的目的的话，也就是意图通过不劳而获的方式，无对价地去获得他人的财产，那么在因高利贷产生非法债权的情况当中，行为人并不像普通的财产犯罪那样，意图不劳而获，被害人实际上也因为获得了贷款，而实际上享受了一定的好处。

因此从事实层面来看的话，双方其实存在着一定的借贷关系，而且这种借贷关系从民法的角度来看的话，也并不是全然无效的。比如说根据2015年6月23日最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，它在第26条第2款的前段就规定，当借贷双方约定的利率超过了年利率36%的时候，超过部分的利息约定是无效的，但是我们做一个反面推论的话，就意味着没有超过36%的那部分利息约定，其实在民法上它还是有效的。

虽然有没有效力，这是司法解释强行划定的，但是我们不能够否认的是，在很多时候，利息约定并不是行为人强迫被害人违背心愿去作出的，而可能是被害人急于用钱，并且自认为自己有这个能力去还上高利贷。所以在这个情况下，大家还是要注意一下，比如说在《隐秘的角落》当中，之所以会出现陈东升暂时借三天高利贷的情形，其实就意味着在借贷的时候，他可能考虑到哪怕是按一个月的利息算的话，也还是能够还回去的。在这个案例当中，好像体现不出来被害人他是不自愿地受胁迫而达成这样一个高利贷的协议。在这个情况下，行为人在主张非法债权的时候，其主观意图其实明显区别于普通财产犯罪的非法获利的目的。

在行为人抢回自己所输赌资的案件当中，我们也可以这么去理解。你比如说在实践当中就有辩护律师认为行为人他不具备非法占有目的，而只不过是想拿回自己所输掉的赌资，因此他的行为不构成抢劫罪。这个辩护理由的话最终还是被法院采纳了，本案最终是按照故意伤害罪来进行定性的。这是第一个理由。

第二个理由是行为人的需罚性可能也是不存在的。比如说行为人他参加了传销组织，并且是向组织者上交了一定的财产，后来因为个人的原因，比如说可能女儿身患重病，他缺钱了，于是就通过非法的手段向组织者索要等额的财产，就是我交回的钱我想拿回来。在这种案件当中，尽管这种债务是法律所不承认的一种非法的债务，但是法院在审理过程当中也依然是认为行为人在主观上并不是凭空索取他人的财物，而是为了要回他认为属于自己的财物。这表明他对于法规范的敌对态度是比较缓和的，他的反社会的人格也是比较弱的。当然后面这两句是我自己加的。行为人并不是毫无道理地随机地去寻找一个被害人，而是有明确的目标，因而他的再犯可能性其实是相对较低的。从特殊预防这个角度来看的话，其实好像也没有必要动用刑罚。

此外，即便是从一般预防的角度来说的话，由于刑法依然是处罚这种手段行为，因为你是通过暴力或者其他方式去索取债务，所以对这种手段行为还是要进行处罚的。而且如果你索要非法的债务，超过了法律所能够接受的一个限度的话，也不是不存在成立财产犯罪的可能性。所以从这个角度来看的话，我们对这种行为进行处罚，已经能够向社会宣示这种行为是我们法律所不能够容忍的，从而去引导人们在去主张哪怕是非法权利的时候，也要尽量地采取一些缓和的手段。

既然如此，我们就没有必要把这些行为按照财产犯罪来处罚。因为不作为财产犯罪来处罚的话，也同样可以实现刑法的预防目的。因此从这个角度来看的话，可能行为人的责任层面的需罚性也可以认为是不存在的了。这是第二个理由。

在第三个方面的话，我个人认为被害人一方也存在一些过错。比如说李某甲为了买春而向女性性工作者李某乙支付了费用，但他给了这个钱之后，被李某乙给拉黑了。李某甲发现上当受骗后，就假冒他人的身份再次约了李某乙，见面之后，李某就抢走了李某乙价值相当的财物。其实这个案件是对在青岛发生的一起真实案例进行的改编。在这个案件当中，李某甲为了支付嫖资而给了李某乙900块钱，后来由于他发现被骗之后，通过手段把李某乙又约了出来，抢劫了李某乙的苹果手机，经鉴定苹果手机价值6900块。法院经审理认为李某甲的犯罪情节较轻，取得了被害人的谅解，有悔罪的表现，而且他属于初犯、偶犯，没有再犯罪的危险，最终的话对李某甲还是以抢劫罪定性，判三缓三，并处罚金6000元。这地方要注意的是什么呢？它为什么不是罚金6900元？我个人认为是考虑到其中的900块钱，原本是为李某甲所合法拥有的。

当然判决理由当中并没有体现出来被害人过错，但是在这个案件的辩护当中，辩护律师提出，对于这个案件的发生，被害人可能负有重大过错，因此对于这个案件辩护认为说不应当按照抢劫罪来处理。我个人认为，如果他真的是只抢回900块钱的话，不以抢劫罪来论处是的确有道理的，但是它超过了一定的界限，最终超出了6000元，而法院的话在判处罚金的时候也的确是有6000块钱的罚金。从这个角度来看的话，我个人认为法院虽然没有直接采用辩护理由，但是从中还是能够间接地反映出来被害人过错对于量刑的影响。按我的理解，如果是数额相当的话，可能连定罪都会产生重大的影响。

在这个方面，德国有学者就认为，在被害人存在过错的情况当中，被害人通过其不具有社会相当性的外部联系，直接导致其自身受到危害性的程度提高，那么这是属于犯罪事件发生的最为主要的一种原因，所以他本身的需保护性就减弱了，甚至可能会完全的丧失。也就是说，当被害人对于案件的发生存在明显的过错，行为人实施取财行为的话，由此就变得值得原谅了，他的可谴责性，由此就变得显著地降低，可以成为减轻他的处罚，或者免除他的处罚的一种事由。也就是被害人过错属于所谓的责任减轻或者是免除的一个事由。

正是基于前面的这些考虑，我个人认为在非法行使非法权利的时候，在教义学体系内部还是能够为免除行为人的财产犯罪的可罚性，找到相应的一些理论依据的。在这方面的分析当中，我们可能已经不难发现，这些理由背后实际上还是受到了调整人际关系这样一种道德准则的影响。毕竟完全脱离社会道德评价的法律规范，它是缺乏灵魂的，而且也是注定难以为我们普通民众所接受的。在体现道德准则这种影响方面，因被害人过错而免责的情形，我个人认为就属于一个比较具有代表性的例子。

除了这三个理由之外，其实还有一个理由，也就是能不能将行为人与被害人之间这种特定的关系作为一种选择性的责任非难免除事由。但由于时间关系，我就不再给大家去展开。

四、权利非法行使不可罚的具体示例

由于时间关系，我加快一些速度，给大家稍微谈一下实践当中发生的一些具体案件。比如说有两起通过非法方式取回自己所有的机动车的案件，其中一个是“王彬故意杀人案”，第二个是“叶文言、叶文语等盗窃案”。

王彬由于无证驾驶三轮车，车辆被扣，后来他潜入停放车辆的民警中队的大院当中，偷取了院门的钥匙，打算将车辆给开走，但是被值班人员吕某给发现。发现之后，王彬为了逃脱而殴打、捆绑李某，并且将李某的口鼻用衣服加以遮挡，最终造成了李某窒息死亡。王彬后来在发动三轮车的时候已经是深夜了，声音比较大，当场被抓获了。这是“王彬故意杀人案”。

而在“叶文言、叶文语等盗窃案”当中，行为人将自己被扣押的车辆给开走了。当然开走之后的话，又实施了后续的行为，就是向保管单位，也就是交管所进行索赔。经过多次协商之后，行为人获赔了11.65万元。

我为什么要选这两个案件呢？是因为这两个案件它都刊载在了《刑事审判参考》当中，是为最高人民法院的法官所首肯的，所以它们还是有一定的指导意义的，因此我就选取这两个案件做了一个梳理。梳理之后，发现它其实是有以下三个裁判要旨：

第一个就是本人所有的财物在他人合法占有控制期间，能够成为自己盗窃的对象。

第二个是行为人是否具有非法占有的目的，需要根据他后续有没有存在索赔的行为加以判断。如果有索赔行为的话，就认为是存在非法占有目的的。

由此导出第三个裁判要旨，那就是如果行为人隐瞒了车辆已经被自己取回的真相，而向原占有人进行索赔的话，全案全部认定为盗窃罪。

如果是从理论层面来看的话，本人的财物能不能够成为自己盗窃的对象，这其实涉及到我们刑法当中占有是不是盗窃罪的保护法益的问题。在我们国家刑法理论界，存在着本权说与本权+占有说两种主张，其中本权说属于理论的通说，而本权+占有说主要是张明楷教授主张的一种见解。张明楷教授之所以提出这样一个主张，主要还是受日本刑法相关规定的影响，也就是日本《刑法》第242条和第251条的规定。时间关系我就不再给大家展开。大家如果感兴趣的话，也可以查一下张明楷教授的教科书，他在当中也提出了一些具体的理由。虽然说张老师是一位德高望重的前辈，但是我个人认为，他这种对比日本《刑法》第242条以及第251条来理解我国《刑法》第91条第2款规定的做法，可能是值得商榷的。当然由于时间关系，我就不再就相关的一些具体的理由展开分析。

那么最终的话，我就跳过这一步给大家讲一下我个人的主张。我个人认为，在财产犯罪当中，财产犯罪的对象必须是属于他人所有之物。财物必须具有他人性，本人的财物并不能够成为自己盗窃的对象。

我为什么会提出这样一个主张呢？接下来再用点时间结合指导性案例给大家谈一下。在最高人民法院所首肯的这两起案例当中，可能会存在一些不足的地方。对于“叶文言、叶文语等盗窃案”的裁判理由，我也在共享文档中做了一个投放，大家如果能够看清的话你可以去看一下。如果看不清的话，也可以去百度上搜一下。因为这个案件是非常具有代表性的，百度上也能搜的到。

通过分析这个案件的裁判理由，同时结合“王彬故意杀人案”的裁判理由，我们可以认为说指导性案例可能存在以下四个方面的不足：

第一个不足就是它偷换了非法占有目的所指向的对象。

大家其实可以想一想，如果认为本人财物可以成为自己盗窃的对象，那么怎么去确定盗窃罪的数额？当然是以本人盗窃的自己财物的数额作为一个依据，也就是应当以本人财物的市场流通价值作为判断的标准。但是在“叶文言、叶文语等盗窃案”当中，法官却认为说应当以赔偿的数额认定盗窃的数额。它的理由是什么？是因为盗窃而给他人造成的财产损失表现为他人给付的赔偿的数额。

但是如果你分析一下这个理由的话，就会发现这实际上是等于说，行为人非法占有的目的所指向的对象其实不是自己的财物，而是赔偿者的财物。我在前面已经讲了，非法占有目的指的是一种非法获利的目的。对于原本就属于自己的财物，它是不可能存在这种目的的，不可能是不劳而获地去获得自己的财物，因为这个东西本来就属于他所有。

对于这一点，在“王彬故意杀人案”的裁判理由中，它是明确地加以承认了，认为财产是属于王彬所有，因此就认为不应当成立相关的财产犯罪。如果以索赔的数额认定为是盗窃数额的话，实际上是对本人财物可以成为自己盗窃对象的一种否定。之所以会出现这种自相矛盾的情形，我个人认为是因为判断者无意识地将行为的对象进行了偷换。这是第一个问题。

第二个问题是，这种做法它可能混淆了客观判断与主观判断。

从裁判理由的倾向性的表述当中，我们可能不难发现，法院在审理这个案件的时候，更加看重的是行为人主观方面是不是存在非法占有的目的，而忽视了对客观构成要件要素是否满足进行审查。比如说在“王彬故意杀人案”中，尽管法院最终认为他的行为不成立抢劫罪，但是法官的判断已经进入到了主观构成要件要素这样一个审查阶段，这似乎表明法官认为该案的客观构成要件要素是满足的，也就是这个行为已经符合了盗窃罪的行为构造。但实际上，由于涉案财产属于王彬自己所有，它并不符合盗窃罪的对象必须具有他人性这样一个要求，因而在这个案件中，一种适格的犯罪对象是根本就不存在的。

这就意味着，本案实际上连盗窃罪的客观构成要件要素也是不满足的。我在刚才已经提到了，在“王彬故意杀人案”中，裁判理由其实是承认车辆归王彬所有的，但是他并不是把这个理由用在了否认盗窃对象的适格性这个方面，而是用在了否定王彬他不具有非法占有目的这一块。这显然是将一个原本属于客观构成要件要素的问题，强行地变成了一个主观构成要件要素的问题，从而出现这种论述方面的偏离。这是第二个问题。

第三个问题是，这么处理违背了财产的直接减损原则的要求。

“叶文言、叶文语等盗窃案”属于我们理论上所说的盗骗交织型的案件。在认定盗骗交织型的案件时，应当遵循一种原则，那就是所谓的财产的直接减损原则，也就是以究竟是盗窃行为还是诈骗行为直接引发了被害人的财产损失，作为具体的定性标准。如果是盗窃得手之后，在被害人询问的时候，行为人以欺骗的方式予以否认，则因为盗窃行为已经直接导致了被害人的财产损失，诈骗行为就属于一种事后的掩盖行为，此时全案就应当认定为是盗窃罪。

如果盗窃得手之后，并不能够直接引发被害人的财产损失，你比如说在“叶文言、叶文语等盗窃案”中，他把自己的车辆偷回来的行为并不会直接导致车管所的财产损失。之所以车管所会产生财产损失，是行为人进一步实施的诈骗行为所引起的。诈骗之前这种盗窃自己车辆的行为，它其实只不过是为了实施诈骗而做的一种准备。因此我个人认为，在这个案件中，由于只有诈骗行为才直接引发了财产损失，所以全案应当认定为诈骗罪。如果把它认定为是盗窃罪的话，可能就违背了财产的直接减损原则。这是第三个问题。

最后一个问题是，法院的做法可能违背了盗窃罪通常属于结果犯或者说是数额犯这样一种理论定位。

在“叶文言、叶文语等盗窃案”中，之所以会被认定为是盗窃罪，可能是因为法官考虑到财物丢失之后，占有人可能会承担相应的赔偿责任，如果承担了赔偿责任，就会遭受一定的损失，从而就成了所谓的盗窃罪的被害人。然而，这种损失其实并不属于财物丢失本身所直接引发的损失。而且正如“王彬故意杀人案”中所展示的那样，财物丢失并不必然引发赔偿责任，充其量只能够说他存在承担赔偿损失的可能性。也就是说，被害人存在着因为承担赔偿责任而遭受财产损失的危险。

但是普通盗窃作为一种结果犯或者说数额犯，是需要以实际的财产损失来认定数额的，不能以可能承担的财产损失作为数额来认定。如果是认定为盗窃罪的话，这个案件实际上就是把盗窃罪认定成一种危险犯，这和我们理论上的这种认识是存在明显区别的。在上海曾经发生过一起外卖小哥将自己所有的摩托车偷回来的案件。在这个案件当中，外卖小哥没有去向车管所主张索赔，但是最终徐汇区人民法院还是以盗窃罪对外卖小哥进行了定罪量刑。我个人认为这个情况就算不管理论层面是怎么去讲的，即便是从最高院所给出的这两个指导案例来看的话，它也是违背了指导案例的裁判要旨的。因为这种行为它其实和我前面所讲的“王彬故意杀人案”是非常类似的，所以我个人认为这个判决其实是存在商榷的空间的。

那么由于时间关系，我只给大家就非法主张自己所有权的情形，引用相关案例做了一个分析。民法典出台之后，有学者对于民法当中的十大类的请求权基础也做了一个具体的划分，大家如果感兴趣的话，也可以去搜一下，我就不再给大家做过多的展开。其实我也知道，盈科律所在进行宣传的时候，侧重的主要是与敲诈勒索相关的一些权利非法行使的行为，也就是在实践当中发生的天价索赔的案件。我在准备过程当中也有在思考这个问题，之所以没有将它作为重点内容加以讨论，主要还是因为其实只给了我50分钟的授课时间，我现在已超的比较多了，而这个内容又比较庞大，所以最终我只打算简单谈一下我对此类行为的一些粗浅的看法。

就天价索赔案来说，是不是构成敲诈勒索罪，不能够像前边所讲的情形那样，仅仅只是看权利人所享有的为法律所承认的权利所对应的数额，关键还是要看行为人在索赔的时候是不是会涉及第三人的利益。如果仅仅只是涉及行为人与被索赔人之间的这样一种关系，我个人认为不宜把它作为敲诈勒索罪定罪处罚。比如实践当中曾经发生过北大的一个博士，因为妻子被他的上司性骚扰，而向骚扰者索要16万元精神损害赔偿的案件。这个案件是以敲诈勒索罪来定性的，但是我个人认为在这个案件当中，其实并不涉及第三人，是不是赔偿以及具体的赔偿数额是多少，其实都属于被骚扰者可以自主决定的事项。

这里我也借鉴了车浩教授的一些分析。根据车浩教授的意见，可以认为即便是被骚扰者出于不想张扬自己的丑行而支付了赔偿金，也还是属于他为了维护自己的名誉，而在个人的财产之间做了一个艰难的选择，做了一个利益的权衡。这其实是属于他个人处分财产自由的一种体现，他其实就是想以牺牲自己的财产权来保护自己的名誉权。

作为民事纠纷的话，民法典现在已经明确规定了人格权，比如给丈夫戴了某种颜色的帽子的行为，根据民法典的规定，其实也可以认为侵害了丈夫的人格权，可以主张这样一种赔偿。因此以现在民法典的规定来看的话，其实也是有一个请求权基础的。北大博士的这个行为，我个人认为是不应当把它按照敲诈勒索罪来进行定罪处罚的。

但是如果勒索行为可能会涉及第三方权利的时候，你比如说，在天价索赔毒奶粉的案件当中，假设行为人他要挟不支付高额的赔偿费，就向媒体进行曝光，这其实意味着什么呢？意味着这个企业只要给他足够多的钱的话，他就封住自己的口，这其实就是要求企业给他支付一定的封口费。我个人认为，这种行为是以牺牲其他公众的合法权利为代价的。此时企业支付高额费用的行为，就不仅仅属于一种行使自己财产处分自由的行为，因为它是没有权利去处分相关公众的合法权利的。所以如果这种索赔行为超出一定额度的话，还是有可能按照敲诈勒索罪来进行处罚的。当然具体的比如说在郭利案当中的话，之所以没有构成敲诈勒索罪，也不是因为说它额度比较高，而是因为这个案件它企业的丑行早已被媒体报道了，不存在再要挟向媒体曝光的可能性。法院其实也是考虑到这一点，最终还是做了无罪处理，这个是需要大家稍微注意的一个情形。

以上就是我个人对于权利非法行使与敲诈勒索罪的一点看法。当然对于这个问题，其实简爱老师也有专门的研究，她也发表了一篇专门的大作，那么一会儿我们就一起聆听一下简爱老师的高见。

我个人主讲的部分到此就结束了，恳请两位与谈老师批评指正！谢谢大家！

—与谈环节—

✎ 与谈人·邓毅丞

今天非常感谢马教授的精彩报告和肖老师的主持工作，当然也要感谢车老师和赵主任提供这么好的一个学习平台。马教授和我是郑州大学的校友。在郑大读研的时候，马教授就是一个学术明星。看他的报告，也不难发现其精深的学术功底和敏锐的洞察力。马教授在梳理现行立法和司法解释的基础上，从不法和责任两个角度归纳利行使的出罪理由，论证详实，让我获益匪浅。不过，按照马教授的务实性格，他让我做与谈人，显然不是让我来吹吹捧捧的。他之前还叮嘱我一定要挑刺。在这里，我就根据个人感受提几点疑问：

第一，数额规定和整体财产罪之间是不是有必然的推导关系？马教授似乎是主张这样一种观点：因为我国的财产犯规定了罪量要素，所以这些财产犯都是整体财产罪。但是，个别财产罪和整体财产罪是关于财产损失有无的分歧，而财产数额则是财产损失的数量问题。一般来讲，在逻辑上应当先做定性判断，再做定量判断。数量规定只不过是说我国刑法的财产犯有定量的要求。财产损失的定量规定为什么能够成为财产损失的定性根据？这个是有疑问的。

第二，整体财产罪和权利行使的合法性是不是有必然的推导关系？据我所知，就算是整体财产罪，也不是说形式上没有整体财产的损失，就等于没有财产损失。例如，以欺诈的方式募捐。表面看来，捐款本来就没有对价。被害人在形式上的整体财产没有损失。但是，这种案件不按照诈骗罪来处理，显然是不合适的。所以，很多人就通过目的失败论及其他理论给整体财产说打补丁。论文中好像没有打补丁的相关论述。那么，马教授是不是也会给整体财产罪打补丁呢？

第三，行使非法权利和阻却责任是不是有必然的推导关系？不可否认，在很多情况下，就算是权利不受保护，行使该权利的行为人在主观上也是可以原谅的。这个时候，当然可以说行为人不可以被谴责。但是，也有很多场合，行为人恐怕不应该被原谅。例如，以百分之三百的月利率放高利贷。放贷行为本来就是严重违法。根据司法解释，甚至构成非法经营罪。这些放贷人通过各种暴力行为迫使借款人还钱，导致借款人家破人亡。本来这些放贷人已经知道自己的行为违法，还用不法行为追讨违法利益，难道还说这些放贷人可以原谅吗？我感觉是有疑问的。

第四，论文列举了三个权利行使阻却责任的理由。其中包括责任非难程度、需罚性和被害人过错。但是，这三者是什么关系？例如，从论文的表达来看，需罚性是和特殊预防必要性挂钩的，而责任非难程度的高低与特殊预防必要性也脱不了关系。那么，独立于责任非难程度的特殊预防必要性或者需罚性，究竟应该怎么定位？就让人疑惑了。又如，论文以非法传销组织的成员向该组织非法索要财产的行为作为需罚性欠缺的例子。但是，非法传销组织通常有欺骗性质。成员交了钱之后究竟是不是应该有返还请求权，也不是没有进一步深究的余地。如果成员本身就有返还请求权，这个例子恐怕就不应该在阻却责任的层面做讨论。

上面提了那么多疑问，说明马教授的论文颇具启发性。基于这些启发，也借着这么好的一次交流机会，我也想谈几点粗浅的看法：

首先，我同意马教授的观点，财产损失应该是解决权利行使的不法问题的钥匙。但是，我认为财产损失的判断标准跟财产犯罪的数额规定没有必然联系。为什么要有整体财产的考虑？我感觉跟法益处分的自主性是分不开的。财产法益是个人法益，与被害人的自主决定权有密切联系。一些财产犯罪，通常伴随着被害人和行为人的意思沟通或者利益交往。这些犯罪应该是整体财产罪，如诈骗、敲诈勒索。相反，一些犯罪是单向性的，在行为时被害人没有认识到具体的侵财行为，或者虽然被害人认识到具体的侵财行为，但意愿完全被压制，那么，就应作为个别财产罪来处理，如盗窃、抢劫。当然，就算是整体财产罪，也只能在权利合法的基础上抵消。对于实现不法利益的情形，不能用作抵消财产损失。另外，就算是整体财产罪，财产损失也不能完全忽略被害人的交易目的。对于严重偏离被害人交易目的的情形，也应当认定财产损失。就像上面举的募捐欺诈的例子。

其次，财产法益的类型对于权利行使的不法判断也有很重要的作用。债权相对于物权而言没有明显的优越性。因此，从盗窃罪是个别财产罪的角度来看，以盗窃方式实现债权的行为，原则上有财产损失。但是，合法物权优越于不法占有。如果行为人行使合法物权，而侵犯被害人的不法占有，就有可能扩大出罪范围。例如，阿强的珠宝被阿娇偷了。阿强又私下偷回来。阿强行使其合法的所有权，足以对抗阿娇的不法占有。那么，不能认定阿强的盗窃行为有财产侵害性。

再次，就算有财产损失，也要考虑谁应该对此负责。例如，敲诈勒索是使被害人基于心理恐惧而交付财物的行为。政府作为公权力机关，不可能畏惧闹访。有恐惧感的只能是具体的公务人员。问题是，这些公务人员拿着国家俸禄，不就是应该恪守法律底线，捍卫国家财产么？就算有人闹访，他们也有义务按照法律规定判断是否应当满足其要求。只要这些公务人员尽忠职守，行为人想通过闹访获得财物的目的就不可能实现。那么，从法治国的角度来看，闹访是不具有引起国家财产损失的通常性的，因此，也就不能成为敲诈勒索罪的实行行为。如果真要入罪的话，我感觉将那些擅自处分国家财产的公务人员认定为滥用职权罪或者玩忽职守罪可能更合适一些。

最后，对于不法的权利行使，阻却责任的情形应区别对待。对于实现合法之债和自然之债的情形，权利行使原则上不应入罪。例如，阿强不收利息借给阿娇十万，但阿娇不肯还，阿强就偷了阿娇的珠宝用来抵债。阿强的行为是违法的，但阻却责任。相反，对于实现不法之债的情形，原则上不得阻却责任。例如，阿强以月利率三倍的高息借给阿娇十万，阿娇还了五十万还欠一百多万，阿强以敲诈勒索的手段索取剩余的欠款，应承担刑事责任。

上面的观点看起来跟有关以拘禁、抢劫方式索债的行为的司法解释相冲突。但是，法律不是嘲笑的对象，是有个潜台词的：也就是法律可以被实质解释。那么，如果司法解释不被嘲笑，就应该同样被实质解释。也就是说，对上面马教授提到的两个司法解释，应当加以实质解释。对于非法拘禁索债行为，应当强调被害人不存在人身安全的危险性，那就没有侵犯绑架罪的法益，自然就不成立绑架罪了。对于抢劫赌债、赌资，应当强调抢劫行为发生在赌博现场。这样的话，就有可能通过否定财产占有的转移否定抢劫罪。

上面是一些不成熟的与谈发言，如果有什么不对的地方，还请马教授和各位同仁批评指正。谢谢！

✎ 与谈人·简爱

感谢收看直播的各位观众，也非常感谢我们的盈科律所，还有北大法学院的车浩教授，以及我们今天的讲座的主讲人、主持人，各位搭建了这样一个特殊形式的平台，让我们跟几位老师有机会坐在这里交谈权利行使的问题。

对于消费领域的各种天价维权，有观点认为索赔数额已经明显超出实体权利，但实际上消费领域中维权所涉及的债权关系（赔偿数额）多数是不确定的。既然不存在对消费者索赔数额的禁止性规定，那么无论是《消费者权益保障法》规定的双倍赔偿，还是《食品安全法》规定的10倍赔偿金都是裁判规范的体现，不可将该规定作为行为规范对消费者加以约束。对于此类有争议的权利，权利范围的最终确定需要双方进行协商，消费者向生产经营者主张赔偿数额，无需得到对方的同意。同样，谈判过程中生产经营者也有权拒绝消费者主张的数额。现代社会主张纠纷的解决方式多元化，维权磋商是一个谈判的过程，该过程与诉讼中的和解无实质意义上的差别，亦属法律允许的过程。存在多种维权方式时，权利主张者可进行自主选择，只要消费者没有捏造索赔的事实那么无论是要求多少数额都只是意思自由的体现而非敲诈勒索的结果。在这一点上，我与马老师的观点是不同的。在我看来这种索赔行为本身就是正当的，因此与今天讲座讨论的手段行为不合法的权利行使是不同的，不能归结到权利行使中去。

权利行使是财产犯罪最为经典议题，因为其中对财产犯罪保护法益、非法占有目的的认定都可以折射出一个学者对刑民关系、违法判断方法所采取的基本立场。同时这一部分也是最不好突破的研究领域，因为有关于此的理论上争点很明确，权利行使“有罪论”和“无罪论”互相都无法说服对方，而实践对此的处理也并未达成统一。本次讲座的一大亮点是主讲人在致力于推进这一议题的基础上，用理论创新弥补了司法解释的漏洞，为刑事司法实践做了新脚注。

本次讲座以刑法238条第三款的性质为讨论出发点，在过去如果将本款规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”按照非法拘禁罪处理，理解为注意性规定（于改之教授观点），那么其实是站在以不（按照财产犯罪）处罚权利行使为原则，处罚为例外的立场上；而如果将本条规定理解为法律拟制，则完全有可能得出“按照财产犯罪处罚是原则、不按照财产犯罪处罚是例外”。从马老师最终的结论来看，他是站在和于改之教授同一阵营持“权利行使不可罚”观点的，后文也详细地论证了两种类型权利行使的出罪路径，但是他结合与此相关的数个司法解释，敏锐地发现对本条款给予提示、注意性规定的定位可能是不符合体系解释且有违法秩序统一原理的，所以提出了本条的依据应当为基于实用道德主义的人际关系，以此作为证立权利行使不可罚的立法与司法依据。从这个角度说，马老师采用了教义学的分析范式却没有局限于教义学内部而是引入了法社会学的思考，因此在研究方法上确有创新。

另外，马老师以权利基础是否合法为核心，分别设计了不同的出罪路径。其中，行使合法权利的行为是不具备实质的不法，而行使非法权利的行为在责任层面不具备非难的可能性。这也就为文中提出的两个看似相冲突的司法解释进一步做了补充：不论是索取非法债务还是合法债务而拘禁扣押他人的均按照非法拘禁罪处理，但理由是不同的，一个是不具备绑架罪的不法（其实是构成要件不该当）、一个是具有绑架罪的免责依据。但需要特别注意的是，这样在教义学层面对司法解释做脚注还是要受到现实的拷问，在我国司法实践中对于不具备期待可能性这样的责任阻却事由的运用都是极其少见的，那么如何以更为抽象的“不具备实质的责任非难可能性”为被告人做辩护？

两种路径相比较，可以进一步归纳出，其实主讲人认为对非法行使不合法债权的行为原则上认定为财产犯罪，像“两抢”司法解释这样专门规定的不认定为犯罪的是极其例外的情况。也就是说，主讲人仍旧倾向于以民事关系（权利）合法与否作为刑法上判断是否构成犯罪的决定性因素。这就又回到了传统讨论无法回避的问题：财产法益到底是什么？刑法保护的财产法益是否完全等于民事财产权利？这背后确实涉及缓和的违法一元论和违法相对论的立场之争，但是对于权利行使——这样一种很有可能把民事纠纷升级为严重刑事案件的行为，除却教义学范畴内的分析，还更应当注意这是一个涉及刑法观的问题：刑法介入社会生活是应该步子迈得更小一些、更谦抑一些，还是应该适当地、积极地参与社会治理，这可能成为我们思考的起点。

徐昕教授在2005年出版过一本《论私力救济》，其中有涉及到民间收债、私人执法等等都与我们今天讨论的权利行使相关，这本书中的观念至今也为不少法学学者、社会公众所接受。其中最重要的一个观点认为，私力救济虽然是落后的，但在中国的实践中盛行是有一定合理性的，比如民众维权成本高、走法律途径也可能打赢官司拿不到钱，还受制于社会文化因素的影响（“欠债还钱、天经地义”），因此对于这种私力救济是持有保守甚至是一种支持的态度。其实，这样的态度反映在刑法理论上就是对于非法行使权利的行为不处罚，如果将这样的态度继续贯彻下去，在基层治理中容易进一步演变成将权利行使定性为“债权债务纠纷”，应对消极甚至是根本不介入。例如，“于欢案”这样一起有重大社会影响的案件，恰恰其导火索也正是今天所讨论的权利行使，在案发前于欢一方有报警，冠县公安局经济开发区派出所民警也出警了，但是到了现场后发现是债务纠纷，就转身出了接待室，于欢从窗户外看到正在外面和对方“有说有笑”的民警觉得今天可能是难以脱困了，后续才有了所谓的防卫过当造成一人死亡、两人重伤及一人轻伤的结果。试想一下，如果民警出警后把本案当做一起正常的、可能爆发严重后果的刑事案件来应对、预防，后面的悲剧也许是可以避免的。

其次，近几年来全国法院从上至下都在致力于“切实解决执行难”的攻坚战，从最终落实的情况来看，可以说实践中执行难的问题有了很大的推进。那么过去一直面临的“打赢了官司拿不到钱”的困境也有了改善。可以说，某种程度上过去对私力救济的认可是一种不得已而为之的做法，因为在法治建设的初期面临种种的困难，老百姓不得已才使用了上门讨债或者暴力讨债的做法。这种既是加害者，本身也是受害人，容易成为我们本能共情的对象，认为能不处罚就不处罚。但是要看到法治的进程在不断推进，随着法律体系的健全、对司法投入的增加，比如说各种法律援助、法律咨询服务可以较为便捷地获得、立案门槛大大降低，等等。如果我们还停留在几十年前甚至是上一代的语境下仍旧放任、鼓励私力救济可能就是有问题的。对于权利行使到底是以“可罚”为原则还是以“不可罚”为原则，这样的讨论中有必要充分考虑法治建设的愿景及所处的阶段。

—互动环节—

✎ 主讲人·马寅翔

好的，谢谢主持人，也谢谢邓教授和简爱老师提出的质疑，当然同时也要感谢两位老师大量的有益的斧正以及补充，这些都非常有助于我个人见解的完善，这是我要郑重表示感谢的地方。

当然这些批评有一些可能是由于我个人没有说透彻所导致的，接下来我就简单地做一些澄清与回应。首先我对邓教授一些可能的疑惑，进行一定的回应，他的第一个问题是，定量问题为什么会变成了影响定性的一个问题？

我个人认为这主要还是出于我国刑法规定的一种考虑。因为根据我国刑法的规定，数额会影响犯罪的成立，虽然严格来说的话，这似乎与行为本身的性质没有关系，但是由于数额决定了犯罪的成立与否，其因而在实际层面上也就决定了犯罪的性质。例如在《两抢意见》当中，最高人民法院它就规定，以非法占有为目的，以买卖等等为幌子，采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱费用相差悬殊的钱物的话，就以抢劫罪定罪处刑。这要求必须存在一定的财产损失。

这种做法可能和德国的刑法规定是不同的。德国把盗窃、侵占、抢劫等等都认为是属于一种取得型的犯罪，那么这种取得型的犯罪的话，属于一种侵犯所有权的犯罪，犯罪的成立只要侵害到了所有权就可以了，是不需要考虑财产损失的。也就是说有没有财产损失，都不妨碍盗窃罪的成立，它是不需要数额的。但是与此相反，由于诈骗罪的成立，它是需要一定的财产损失数额的，至少是要存在财产损失的可能性，因此在理论划分上，德国的刑法学者就没有把诈骗罪同样看作一种取得型的犯罪，而是把它认定为是一种获利型的犯罪。也就是诈骗罪它是一种针对整体的财产犯罪。这个我在刚才的课程中已经讲过了。这就是关于这个问题的一个简单的回应。

第二个问题是诈捐行为该怎么去认定有没有财产损失？

邓教授提出的这个问题是非常好的，诈捐行为的确属于一种非常特殊的情形。一般来说，诈骗罪的被害人对于自己的财产损失是意识不到的，他通常认为交出了一定的财物之后，会获得相应的对价，因此对于这种类型的诈骗罪，通常是被认为属于一种无意识的自我损害。但是，在诈捐类的诈骗行为当中，被害人他是明确地知道一旦捐出去自己的财物之后，是不可能获得对价的，但是我们对于这种诈骗的行为又不可能不把它作为诈骗罪加以认定，这就是出现了所谓的有意识的自我损害的情形。

对于这种情况，我个人还是比较赞同车浩老师他的理解。在这种情况当中，应当引入社会目的落空这样一种理论。也就是说在诈骗的情况当中，被害人所希望的救助弱者的目的，最终由于诈骗行为而没能够实现。他所捐赠的钱款，并不能够在社会层面实现这样一种具有社会性的目的，所以可以认为是属于社会目的落空。在这个情况下，还是可以认为财产的社会价值是没有实现的。那么就被害人遭受的财产损失来看的话，其实也不一定必须是个人的损失，在这种极其特殊的情况下，打个小补丁，认为它属于一种整体的社会损失，也还是保留了财产损失这样一种要求，那么这个时候还是应当把它认定为是诈骗罪。

当然关于这个问题，我回头还会结合邓教授的讲解做进一步的思考，目前就做这样一个简单的回应。

至于第三个问题，就是对于类似放高利贷的行为该如何处罚的问题。

我个人认为，在高利贷这个问题上，还是应当避免“一刀切”。虽然不容否认的是，实践当中的确是存在着通过暴力或者是软暴力催收高利贷债务的这样一种情形，对此的话在《刑法修正案（十一）》当中也即将把这种行为认定为是一种犯罪。但是我认为非法行使非法权利，可能是不能够作为财产犯罪加以处罚的。当然，不应当作为财产犯罪处罚，也是有它的界限的。

其实刚才两位老师也注意到了，要在事实范围能够容许的权利界限之内，才能够把它作为免除犯罪处罚的一个事由。如果是超出限度的话，那么就不一定是不构成犯罪的。因此在这一点上，我和邓教授的想法可能是没有根本性的区别。这是我要做的一个澄清。

第四个问题是，独立于责任非难程度的特殊预防的必要性或者是需罚性，究竟该如何定位？

在这方面的话，可能我讲的不是特别的清晰，感谢邓教授指出这一点。在这个问题上，我主要是接受了德国学者罗克辛教授的观点。在责任要素的内容上，他主张的是一种所谓的功能责任论，这种责任论的一大特色就是在确定行为人的刑事责任的时候，同时要考虑有没有预防的必要性。如果是具有可罚性，但是不具有需罚性的时候，也就是即使不通过刑罚其实也能够达到预防的目的的话，则应当否定答责性的存在，此时不应当适用刑罚。也就是说在罗克辛教授看来，他其实是以答责性取代了原来的责任阶层，将其作为犯罪论体系的第三个阶层。如此一来，答责性就成了责任和预防必要性的一个上位概念。

我为什么要去主张特殊预防必要性？因为对于在实践当中出现的许霆利用机器故障恶意取款的行为，如果能够引入这种所谓的预防必要性理论，不把它作为盗窃罪进行处罚，是存在这样一种理论上的可能性的。这种犯罪行为可能百年一遇，虽然后来在我们国家的确又发生了几起类似案件，但是这种案件的行为总体而言是难以复制的。既然是难以复制，其他人想学也学不来，这就意味着刑法没有必要去介入，因为即使不介入，此类行为也同样难以再现。

以上就是对邓教授所提出的问题做的一个简单的回应。接下来，我再对简爱老师相关的评价做一个回应。

简爱老师主要是出于对我所提主张的一个呵护，因为看得出来她认为我的主张还是有些可取之处的，但是她认为可能还是要加强理论的实践可操作性方面的论证，在这一点上我觉得深受启发。简爱老师的确是90后“后浪”中的佼佼者，虽然我是一个80后，但还是有很多需要向她学习的地方。

简爱老师在她的评述过程中提到，在现代社会中，我们在解决纠纷的时候，也会注重社会纠纷的多元化解决机制，这和我主张的，在案件处理中应当重视中国法律传统中的纠纷解决机制的运用，可以说是不谋而合的。此外她还提到，对于所谓的行为人高价索赔的行为是不是构成犯罪，可能还是要区分裁判规范与行为规范。也就是说只要是行为人，在法律允许的限度之内，有一个所谓的合法事由，即便他提出的数额相对较高，也不应当作为犯罪来对待，对此我深表赞同。但我不赞同的是，如果已经穷尽了所有的可能，也找不到一种请求权基础，在这种情况下，行为人还依然高额索赔，那么还是可以作为犯罪来对待的。在这一点上，我可能和简爱老师的主张不同。当然，无论怎么样，简爱老师的这些说法其实都有助于我思路的深化。

还要提一下的是，随着我们国家法治的长足发展，权利非法行使的行为可能终究会全部作为犯罪加以处罚，我个人认为这当然是一种非常美好的愿景，而且在司法实践中其实也出现了一定的苗头。比如说对于实践中出现的知假买假类的勒索案件，法院开始越来越多地将其作为犯罪加以处罚。从社会发展背景来看，我国的市场经济虽然总体上处于一种不是非常成熟的状态，但毕竟已经有了40多年的发展，市场管理秩序也慢慢开始变得井井有条。在这种情况下，更多地依赖政府合法合规的治理，而不是依赖公民个人的单打独斗，可能是一种更为有效、也更为稳妥的纠纷解决机制。而且我个人认为，这样的做法也可以在很大程度上有效预防投机的心理，鼓励大家要踏踏实实地努力工作和生活。在这个方面，我对简爱老师的主张确实是深表赞同。

当然，需要补充的是，在非法行使非法权利的问题上，我可能也不得不承认，对于刑法学界现在所运用的各种理论术语，我们国家的法官的确充满了陌生感，但我个人认为这可能也只是一个历史的阶段。比如说包括我们点评人在内，我们5位都是高校老师，我们其实肩负着一个重任，那就是要培养未来的法官、检察官以及律师。从这个方面来看的话，我们可以从当下着手，去推动未来的法官、检察官、律师去掌握这些对于案件的解决非常有用的理论术语。在这个方面的话，我们还是有信心能够推动历史发展的进程。

至于简爱老师担心的，以“不具备实质的责任非难可能性”这样一种比较拗口的表达为行为人作辩护，可能很难为法官所采纳。目前来看，这的确是比较令人担忧的情况。但是，就我们今天讨论的这类案件来说，由于既存在司法解释又存在指导案例，其实辩护的难度相对来说还是比较小的。即便我们不用这些理论术语，我们也可以把它们所体现的一些实质内涵，通过辩护理由进行比较全面的表达。法官虽然可能不懂术语，但是对于术语背后所体现出来的精神、理念，其实他还是能够接受的。在这种情况下，辩护方根据司法解释提出这样一种辩护意见，同时适当的说理，为法官将来写裁判理由提供一定的参考，其实也是可能的。

另外，我在讲课时其实已经提到了，在非法行使非法权利不可罚方面，我个人认为，司法解释实际上走在了理论研究的前头。我们学者由于接受了太多的权利话语，在这方面反而可能会存在不足。至于对取回价值相当的财物该怎么处理，我个人认为从实质的财产秩序说来看，在价值相当的时候，其实是不存在财产损失的。我一直也是主张这种情形不应被当作犯罪来对待。这和简爱老师认为的，应当作为犯罪未遂来处理的主张，的确还是存在一定差异的。

当然由于时间关系，我的语速相对较快，希望大家能够谅解。在这里，我想以周光权教授的一句话作为结语，也作为共勉：“将法官的问题思考和学者的体系思考结合起来，提炼疑难刑事案件的裁判规则，形成有助于解决中国问题、融入更多‘中国元素’的教义学原理，并在此基础上逐步建构具有中国特色、更加本土化的刑法学。”

最后，再次感谢车浩教授、赵春雨主任以及蔡颖师弟，还有盈科律师事务所的所有工作人员，也再次感谢邓教授和简爱老师的批评指正。当然，也非常感谢肖崇俊老师的主持。最后还要感谢振林教授的大力支持，期待他做出一个精彩的总结。好，谢谢！

—总结环节—

✎ 总结人·李振林

首先非常感谢我们崇俊博士的推荐和车浩教授的准许，以及我们盈科律所搭建的这样一个这么好的平台，让我有机会在此发言。本来崇俊博士完全可以自己进行总结的，但是她比较谦虚，同时也想关照我，带我参加这个论坛见见世面，此外我本人也考虑到红花需要绿叶衬，所以我也想充分发挥我绿叶的功能，衬托好我们小马哥、毅丞教授和简爱教授这三朵“大红花”。

这边尤其要提到我的同事小马哥，通过今天的讲座大家也看到了，不仅才高八斗、学富五车，而且英俊潇洒、温润如玉。他是我们学校的粉丝收割机，俘获了我们学校众多女生的芳心和男生的爱心，让我们学校的青年教师简直是羡慕嫉妒但又不恨。

言归正传，这边先声明的是我不是作为法官或裁判对今天的精彩的讲座和点评进行评判，而只是作为听课代表向各位汇报一下我个人的学习体会，学习不到位或理解有误的地方还请小马哥和毅丞教授、简爱教授海涵，也请被代表的各位听众批评指正。

首先我讲小马哥的今天的讲座，实际上讲述逻辑是非常清晰而且严密的，而且整个推理过程我觉得是几乎没有漏洞的。至少我觉得有这么几点值得推崇，因为他值得推崇的地方太多了，时间关系的话我只能讲三点。

第一个是他从刑法中寻求权利行使不可罚的这种规范依据，比如对刑法238条第三款和第226条强迫交易罪的分析，从而不是直接套用德日理论，所以他是非常尊重我们刑法的本土性的。因为他在德国留学多年，所以他能够做到不直接套用责任理论，而且非常尊重我们刑法的本土性，我觉得这个是非常难得的。

第二个是我觉得他非常尊重中国法律的特点，并且基于这种实用道德主义，避开这种权利话语体系，得出刑法第238条第3款，其正当性并不在于只在维护被害人合法权利，而在于恢复人际关系的和谐。我觉得这个视角是非常新颖的。

第三个我是觉得他基于一种指导性案例，归纳出本人财物能否成为自己盗窃的对象的判断要旨，同时指出指导性案例裁判要旨的缺陷，逻辑十分清晰、严密。

那么毅丞教授对我们小马哥做了一个点评，我有这样一些感受，因为小马哥可能之前只是客气地嘱咐我们毅丞教授挑挑刺，没想到我们毅丞教授真挑刺了，而且还挑了这么多刺，而且一针见血、刀刀见骨，说明我们毅丞教授比小马哥更务实，更实在。当然。这个也充分体现出我们毅丞教授对小马哥的，我们说俗话说打是疼，骂是爱，学术挑刺是真爱。对于毅丞教授的挑刺，小马哥也进行了有爱且是有力的回应。

那么对于毅丞教授的观点我也谈几点粗浅的看法，那么毅丞教授认为应当先定性后定量，但我认为刑法既然规定盗窃公私财物数额较大的才构成盗窃罪，因此只有先满足了量的规定，才能确定这个行为性质。那么在我国财产犯罪中只有量变才能引起质变，定性其实是需要其实是需要定量的一个基础。先定性后定量的逻辑固然正确，但是在财产犯罪中，其实是定量→定性→更精确地定性的逻辑顺序。譬如盗窃数额10万，我们首先判断的是盗窃数额10万达到了盗窃罪的入罪门槛1000元（定量），可以认定为盗窃罪（定性），再结合量刑标准规定10万达到盗窃数额巨大（更精确地定性），最终确定其法定刑。因此财产损失的定量（盗窃10万元）规定当然能够成为财产损失的定性（盗窃罪最大数额巨大）的根据。

第二个对于诈捐行为而言，我认为质疑是有一定依据的，实际上也是对我们小马哥论坛的一个立论基础，实质的财产秩序说的一个否定，那么这个我是比较赞同的。

第三个质疑就是行使非法权利和阻却责任是不是有必然的推导关系？这样一个质疑，我觉得这个观点和我的疑问点也是比较一致的，就是说作为阻却或者减轻责任的一些情节，是完全准确的责任的成立，还是说在一定程度上减轻了责任，我是觉得是比较值得探讨的。如果在某些情况下是完全准确的责任的成立，在另外一些情况下是在一定程度上减轻的责任，该如何建立一个标准进行区分，我觉得这也是一个问题。

那么对于简爱教授的质疑意见，我觉得可以用两个词概括，就是“鞭辟入里”“入木三分”，其实也对我们小马哥的观点的深化和完善提供了很多很好的一个建议。对此，我是相对比较赞同的。为了体现我对我们小马哥的一个真爱，我还也是要在鸡蛋里挑挑骨头，简单提两点商榷意见。

第一个是跟日本学者关于财产罪法益的争论，集中体现为本权说和占有说的对立。我们小马哥认为财产放弃的法益是所有权，那么这其实的话跟本权说的话有一定的区别，因为本权说认为财产背后的所有权以及其他因所有权而派生的本权，比如抵押权、质权、留置权和租借权等等都是财产罪的保护法益。当然这里也有可能是小马哥为了表达简洁而将其他因所有权而派生的本权省略了。我认为此处应当明确是所有权还是本权，因为这里涉及侵犯抵押权、质权、留置权等权利的这样一个定性的问题。

第二个我觉得可以商榷的是小马哥文章中的第二个立论，也就是非法行使非法权利行为并不具备实质的责任和可非难性，那么他这边提了几点理由，包括能够通过法秩序统一性原理的检验，非难程度程较低，需罚性阙如、以及被害人可能存在重大过错。这里我有一个疑问，就是这些影响刑事责任的事由是否必然导致不承担财产犯罪的刑事责任？我觉得在量刑上减轻是完全可以的，但是否一定不承担刑事责任呢？特别是对被害人过错的考量。根据我们人民法院量刑指导意见的规定，对于被害人有过错的，我们是予以酌情从宽处罚。还包括像两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，我注意到按这个规定就根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为酌情从宽处罚，也就是说将被害人过错仅仅作为一个酌情的从宽的量刑因素。所以，能不能把被害人严重过错作为完全不承担刑事责任的依据，我这是有疑问的。

我觉得我画蛇添足已经添得太多了，其他就不多说了。非常感谢我们小马哥、毅丞教授和简爱教授的精彩分享，也非常感谢我们崇俊博士的辛劳主持。

✎ 主持人·肖崇俊

谢谢振林教授幽默又不失专业性的总结。今天两个多小时的讲座讲了非常丰富的内容，我相信大家也都能够感受到四位刑法青年学者的专业实力。正如车浩老师所说，青年学者是学术生命力的体现，这也是我们《华东政法大学学报》立志要与青年学者共同成长的原因。

最后请允许我向两位在线讲座的发起人车浩老师和赵春雨主任致敬。感谢两位老师为青年学者搭建了这么好的一个平台，还要感谢在幕后默默奉献的几位律师和同学们。我们今天的讲座到这里就结束了，感谢各位老师，感谢大家的聆听。

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—往期回顾—

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：李哲远 

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