《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
✎ 主持人·贾元
正在观看直播的各位学界、实务界同仁，大家晚上好。
欢迎来到由北京大学刑事法治研究中心，北京大学犯罪问题研究中心，与北京市盈科律师事务所共同举办的全国青年刑法学者系列讲座。今天是第12讲，被害人特殊体质的主观归责。我是贾元，来自《环球法律评论》编辑部，很荣幸可以担任今晚讲座的主持人。
下面请允许我隆重介绍今晚的主讲人蒋太珂老师和与谈人张伟老师。主讲人蒋太珂老师是华东政法大学科学研究院的助理研究员，他的主要研究方向为刑法因果关系、刑民关系理论、法律解释论等，曾在《中外法学》《政法论坛》《比较法研究》等刊物发表学术论文10余篇，部分论文被《人大复印资料》转载，还主持过中国博士后基金项目，以及教育部社科基金项目等。
而我们今天晚上邀请到的与谈人张伟老师是华东师范大学法学院的副教授，他的研究方向为中国刑法学，在《清华法学》《法学家》《法商研究》等刊物发表了学术论文30余篇，部分论文被《人大复印资料》《中国社会科学文摘》转载、摘录；还出版个人专著一部，并主持国家社科基金项目、教育部社科研究项目、浙江省规划课题等研究项目十余项。
今天晚上讲座的主题是被害人特殊体质案件中的归责问题。在过去的司法实践中，特殊体质案件或者说轻微暴力致人死亡的案件处理，并没有一个统一的标准，所以在办案中经常有所分歧。但是我们在理论界其实最开始关注这个问题的更多的是民法学者。在侵权法领域上我们可以看到有很多关于被害人的特殊体质介入案件的讨论，而刑法学界的研究相对司法实践较晚，近几年才逐渐增多，所以尚有许多争议问题需要解决。相信今晚的讲座会给我们带来对这一问题新的视角和思考，期待两位老师的精彩对话，首先有请蒋太珂老师。
—主讲环节—
✎ 主讲人·蒋太珂
大家好！我是来自华东政法大学的蒋太珂。首先，非常感谢北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心以及北京市盈科律师事务所，感谢车浩老师和赵春雨律师，提供的平台，让我可以和大家分享我最近研究该问题的心得。同时非常感谢贾元老师的主持和介绍，也感谢张伟老师的与谈。我今晚向大家汇报的是《被害人特殊体质案件的主观归责》，下面我将概要地提示一下，我今晚报告的大体框架和主要命题，然后，再详细展开相关说明：
行为人的暴力行为与被害人的脆弱体质相结合，共同促成被害人死伤结果的案件，被称为被害人特殊体质介入的案件。大多数司法实践，是从行为人对被害人的死伤结果，是否具有预见可能性（主观归责）的角度，评价该类案件。我在曾经发表的《被害人特殊体质司法现状的刑法理论分析》一文中指出，在司法实践中很多涉及被害人特殊体质的裁判，违背了责任主义原理——将无罪行为评价为有罪行为，轻罪行为评价为重罪行为。同当时学界中有力的观点一样，我也认为，其根本原因在于，司法实践中未能采纳客观归责的评价方式。有鉴于此，我当时也主张，应当从限定客观因果关系范围（客观归责）的角度，合理限定被害人特殊体质案件的刑事处罚范围。
最近，通过阅读了一些涉及该类问题的论文和司法裁判，我对只要通过客观因果关系的认定，就能有效贯彻责任主义原则，避免不当的刑事处罚的思考方式，产生了如下疑惑：“主观归责等于扩大处罚范围，客观归责等于限缩处罚范围”的对应关系真的成立吗？
结合最近的一些阅读和思考，我现在转而认为，对于被害人特殊体质的刑法评价的讨论而言，与其纠结于主观归责还是客观归责的立场之争，更应将关注点聚焦于具体的评价标准，以及采取相应标准的实质理由。
对于该问题，我大体确立了如下几个命题：
命题一：对被害人特殊体质案件的不同评价结论，源于对预见可能性对象范围的不同界定。
命题二：预见可能性对象范围的不同界定，体现了对法益保护和责任主义原则不同权衡模式。
命题三：司法实践中的利益权衡模式包括：赋予法益保护优先地位的权衡模式、赋予责任主义优先地位的权衡模式、兼顾法益保护责任保障的权衡模式。
命题四：预见可能性对象的划定，应当兼顾法益保护和责任主义原则。
命题五：将预见可能性的对象限定于基本因果流程，能够兼顾兼顾法益保护和责任主义原则。
命题六：应当结合“死因”概念，确定基本因果流程的内容。
以下，我也主要围绕以下几个命题，向大家汇报我最近关于该问题的研究所得。
（一）合理处罚范围的确定相当程度上取决于预见可能性的对象范围从客观归责角度，限定被害人特殊体质案件处罚范围的理论工具，主要是相当因果关系理论。根据相当因果关系理论，只有在行为和结果之间的因果流程具有通常性时，才能肯定刑法上的因果关系。但是，考虑到相当因果关系理论的功能和具体判断方式，应当说，相当因果关系理论和立足于主观归责的司法实践没有实质的区别。首先，从理论生成史的角度看，相当因果关系理论是主观过错理论的替补，两者都服务于责任主义原则的实现。早期德国、日本司法实践，固守过失不是结果加重犯成立要件的立场。鉴于司法实践的这种顽固态度，很多学者尝试通过限定刑法上的因果关系范围的方式，限制结果加重犯的成立范围，从而达到迂回贯彻责任主义原则的目的，相当因果关系理论成为实现该目标的有力理论武器。因此，有学者明确指出：“‘相当性’理论与过错责任原则在根本上是一致的，前者只不过是实现后者的技术手段”。
其次，从理论的具体运用来看，相当因果关系的判断和主观过错的判断在大部分情况下是重合的。相当因果关系的核心是“预见可能性范围决定因果流程相当性的范围”。可见，相当因果关系理论已将过失判断融入到因果关系认定之中，或许正因如此，劳东燕教授指出：“涉及被害人特殊体质的案件，关键不在于客观要件层面的因果关系或结果归责的问题，而在于行为人主观上有无犯意的问题”。
最后，通过前述考察，可以确定的是，就被害人特殊体质的刑法评价而言，无论客观归责的立场还是主观归责的立场，都离不开主观预见可能性要件。因此，我们可以得出这样的结论：就被害人特殊体质案件的刑法评价而言，合理处罚范围的限定并不取决于，究竟采取客观归责还是主观归责的立场，而是在相当程度上取决于，如何合理设定预见可能性的判断标准。
（二）预见可能性的对象范围的确定取决于利益衡量的立场
在司法实践中，关于主观预见可能性的意义和内容，存在预见可能性不要说、拟制预见说、综合要素考虑说以及具体预见说等不同立场。
大体而言，主观预见可能性的对象越空洞，就越容易肯定行为人的主观过错，对法益的保护就越严密；与之相反，主观预见可能性的对象越具体，就越容易否定行为人的主观过错，对法益的保护也就越不充分。责任主义原则和法益保护原则呈现出的这种反比例关系，决定了司法实践对预见可能性对象和意义的不同界定，本质上是对法益保护原则、责任主义原则的不同利益衡量模式：
第一种是赋予法益保护优先地位的利益衡量模式。预见可能性不要说和拟制预见说，是其典型代表。预见可能性不要说主要存在于结果加重犯领域。根据该观点，成立结果加重犯不需要行为主体对加重结果具备过失。拟制的预见说强调特殊体质案件主观责任的认定“要以人体的脆弱性为前提”。
第二种是赋予责任主义原则优先地位的利益衡量模式。具体预见可能性说是其典型代表。具体预见可能性说将行为主体对被害人某种特殊疾病等的预见可能性，作为追究其主观责任的前提。例如，在廖钊朋等过失致人死亡案中，法院认为，“受害人及其家人不知道受害人有如此严重的疾病，被告人更不可能知道”，从而宣告被告人无罪。
第三种是兼顾法益保护和责任主义原则的立场。综合要素考虑说是其典型代表。综合要素考虑说强调，应在综合考虑“被告人自身的年龄、智力状况、文化水平和生活经验等认识能力”，“行为本身的危险程度”，“被告人事前对被害人身体有病有所耳闻”等主客观因素的基础上，推定行为主体对被害人的死伤结果是否具有预见可能性。
（三）利益衡量模式合理性的检讨标准
由于预见可能性的对象范围和意义，取决于我们坚持何种利益衡量立场。因此，对被害人特殊体质案件归责评价的合理性，取决于利益衡量模式的合理性。
利益衡量是通过牺牲某一利益的方式，赋予对立的利益以优先地位。为了证成利益衡量结论的正当性，需要进一步检讨：1.牺牲对立利益是否超出法秩序允许的范围；2.牺牲对立利益是否是实现相应利益的有效手段；3.牺牲对立利益所保护的相应利益是否是正当利益。以下就尝试从前述几个角度检讨相应的利益衡量模式。
过失不是结果加重犯成立要件的立场、拟制预见说的立场，体现了赋予法益保护优先地位的利益衡量模式。该种利益衡量模式完全牺牲了责任主义原则所代表的行为人的利益。考虑到如下三点，不应将之作为确定预见可能性内涵的立场。具体而言：（一）赋予法益保护优先地位对责任主义原则的牺牲超出了法秩序允许的范围预见可能性本身就具有不同的幅度，因此，责任主义原则的实现，也有程度的区别。我国刑法的相关规定，已经明确了责任主义的基本内涵和要求，对于责任主义原则所代表的行为人利益的牺牲，不能超过法秩序容许的范围。但赋予法益保护优先地位对责任主义原则的牺牲，显然超出了法秩序所能允许的范围。一方面，主观责任主义是我国刑法确定的基本原则，赋予法益保护优先地位违背了主观责任主义原则的要求，超出了法秩序允许的范围。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”作为法益损害后果表现形式的加重结果，属于主观过错的认识对象，预见可能性不要说显然违背了《刑法》第16条确定的——没有故意和过失就不存在犯罪——主观责任主义之要求。同时，德国学者多伊奇指出，对于特殊体质的案件“判例和通说甚至将发生几率不到十万分之一的侵害也视为具有相当性，这违背了……一般预见可能性这一基本理念”。由于相当因果关系和预见可能性是同一问题的两种不同理论表达，拟制预见说将前述多伊奇批评的情形也拟制为过失的做法，同样背离了责任主义原则的要求。另一方面，罪责刑相均衡同样是我国刑法确定的基本原则，赋予法益保护优先地位违背了罪责刑均衡意义上责任主义原理。根据《刑法》第5条的规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。犯罪的实体是不法和责任，而定罪又是量刑的前提，因此，罪责刑均衡最终要求行为人承担的刑事责任和刑罚，必须与行为的不法程度和行为人的责任程度具有均衡性。主观罪过对于刑罚种类和程度的确定具有关键意义。例如，同样是侵害生命法益的行为，按照过失致人死亡罪论处，最高法定刑是7年有期徒刑；按照故意杀人罪论处，最高法定刑是死刑；如果是意外事件，则无罪。因此，如果认可过失不是结果加重犯成立要件以及拟制预见说的观点，会导致在出现相应法益损害后果的情况下，就肯定过失犯甚至结果加重犯。然而，这必然会导致罪责刑失衡。（二）牺牲责任主义原则不是实现充分保护被害法益的有效手段赋予法益保护优先地位的根本目的是，通过强化一般预防的方式，充分保护他人的生命法益。但是，并非任何刑事制裁都能发挥一般预防效果。因为，刑法发挥一般预防机能是有前提条件的，在行为人预见不到被害人具有特殊体质的情形下，即使牺牲责任主义原则，也难以期待刑法规范难以发挥一般预防功能。基于此，即使承认赋予法益优先地位的利益衡量模式具有目的上的正当性，也不意味着由此造成的对责任主义原则的牺牲具有手段意义上的正当性。具体而言：首先，一般预防目的之实现，以行为主体能够支配或者利用相应的因果流程为前提。刑法作为行为规范能够发挥法益保护的机能，是因为“人类利用支配因果流程的方式促使结果发生。刑法如果要抑制结果的发生，只要禁止能够被利用的通常的因果流程即可”。其次，行为主体对相应的因果流程具有预见可能性，是其能够支配或者利用相应因果流程的前提之一。例如，在黑夜驾驶汽车的时候，如果没有相应的灯光，即使司机再谨慎驾驶，也很避免出现交通事故；与之相反，司机通常只有打开灯光，才可能看清前方是否有障碍物，是否有行人或者过往车辆，进而根据具体情况采取相应的安全措施，避免出现交通事故，从而回避法益损害后果。可见，行为主体对相应因果流程具有预见可能性，是其能够支配或者利用该因果流程的必要条件。最后，被害人特殊体质不是普遍存在事实，一般主体对被害人的特殊体质没有预见可能性。一些学者认为，人的身体具有脆弱性，是自古以来的实践倾向；我国一些司法裁判也认为，在现代社会，“类似高血压、心脏病、冠心病等各种疾病普遍存在于各个年龄段和各个工作群体中”。但是，我们不应当因为存在这些抽象的事实，就肯定行为人对于具体个案具有预见可能性。例如，我们都知道机动车在道路上行驶总可能会引发一定的交通事故，并且交通事故的出现还体现为一定的概率。然而，我们不会在发生交通事故后，就直接肯定行为人对具体的交通事故具有犯罪过失，而是在个案中具体判断行为主体对具体结果是否具有预见可能性。可见，将被害人特殊体质视为可以普遍预见到的事实的观点，混淆了抽象概率统计和具体事实判断的区分。（三）赋予法益保护优先地位是对被害法益的过度保护，不能实现当事人之间权益的公正分配我国部分司法实践指出，对被害人特殊体质的案件，“以过失致人死亡罪定罪处罚更能获得社会认同”。该种观点强调的是，行为人不对被害人的死伤结果负责，意味着应由被害人对自己身体所遭受的损害后果承担责任，这对被害人不公正。姑且不论这种推论是否具有妥当性，但可以确认的是，前述主张其实是将民法中的公平原则引入刑法评价。然而，根据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条的规定，实现对损害后果在行为人和被害人之间的分担，是民法上公平原则所欲实践的理念。因此，即使承认民法上公平原则在刑法评价中也具有相应的正当性，将之适用于刑法之时也应当兼顾行为人利益的保障。但是，拟制预见说和过失不要说等赋予法益保护优先地位的立场，并不能兼顾对行为人利益的保护。一方面，赋予法益保护优先地位，使得在定罪层面，行为人陷入双重不利评价。犯罪的实体是不法和责任。我国司法实践在主观罪过层面评价被害人特殊体质案件的做法，实质上是在客观不法评价层面，肯定行为人惹起被害人伤亡结果的行为具有违法性。违法性评价的功能是划定国民的自由行动范围和法益保护范围。由于在行为人根本无从认识到被害人具有特殊体质，也无从进而采取妥当的结果回避措施，因此，从保障行为人自由的角度看，不应当肯定行为人的行为人具有违法性。司法实践在客观不法层面直接肯定行为人行为的不法性的立场，实质上是赋予了被害人生命法益优越于行为人行动自由的优越地位。如果继续在责任评价中，采取拟制预见说或者过失不要说，意味着在不法和责任层面，赋予生命法益优越性属于应予禁止的重复评价，行为人因此承受着双重不利评价。另一方面，即使将被害人特殊体质视为量刑规则，在量刑层面，也很难克服因赋予法益保护优先地位导致的行为人、被害人利益的失衡。为了避免不承认过失是结果加重犯成立要件导致的罪刑失衡，我国一些司法实践倾向于将被害人特殊体质作为影响量刑的因素：虽然肯定相应犯罪的结果加重犯，但在量刑时又在法定刑以下处罚，以尽可能实现处罚均衡。但是，被害人特殊体质并非法定减轻刑罚事由，在量刑中是否考虑该因素完全属于法官自由裁量的范围，很多涉及被害人特殊体质的司法裁判，在量刑阶段并不考虑被害人特殊体质问题。而且根据《刑法》第63条第2款的规定，法院将被害人特殊体质作为例外的减轻处罚情节，必须向最高人民法院申请核准减刑。因此，在具体的司法实践中，甚至不排除一些法院鉴于程序上的繁琐，而对被害人特殊体质案件不予减轻处罚。基于以上的分析，我们应当认为，赋予法益优先地位的利益衡量模式，不宜作为评价被害人特殊体质案件的基本立场。具体预见可能性说是赋予责任主义原则优先地位的利益衡量模式。根据具体预见可能性说，行为主体对被害人某种特殊疾病等具有预见可能性，是追究其主观责任的前提，反之，被害人的伤亡结果只应被评价为超出行为人预见能力的意外事件。
（一）赋予责任主义优先地位的具体预见可能性说不能准确把握客观发生的因果流程具体预见可能性说实际上是将被害人特殊体质，视为因果流程或者构成要件结果的本质部分。
例如，在发生在日本的美军士兵逃逸案中，甲过失将被害人撞到了车顶上，同乘的乙将被害人从车顶上拽下，被害人跌倒在沥青路面上，脸部、头部等处受伤，由此引发了脑蛛网膜出血以及脑颅内出血，第二天被害人在医院中死亡。对此，大塚仁指出，因为甲以及一般人都预见不到乙的介入，应当否定相当因果关系。正如井上祐司教授指出的那样，这种观点实质上是将介入因素视为构成要件结果的一部分。因此，行为人预见不到介入因素，就意味着预见不到相应损害后果，从而否定相当因果关系或者过失。
再如，发生于我国的廖钊朋过失致人死亡案。廖钊朋和赖锦堂，因卖鱼斤两问题发生争吵。廖钊朋和朋友李四珠等分别用拳头向赖的头部、胸部打了几拳。随后，被告人和被害人去派出所接受调查处理。在问话结束后，赖某昏迷倒地，抢救无效死亡。经鉴定，赖锦棠符合在冠心病、陈旧性心肌梗死、慢性心包炎的基础上，受到外部诱因（如外伤）作用下致心性猝死。在该案中，作为预见对象的结果不是被害人死亡这种结果，而是“赖锦棠符合在冠心病、陈旧性心肌梗死、慢性心包炎的基础上，在受到外部诱因（如外伤）作用下致心性猝死”这种具体的结果。因为行为主体预见不到被害人具有的特殊体质，自然也不可能预见到基于该特殊体质产生的死亡结果。因此，应当否定相当因果关系或者主观过错。
然而，具体预见可能性说，也存在很大问题。例如，在发生于日本的大阪南港案中，被告人数次殴打被害人头部，导致被害人因发生了内因性高血压桥脑出血，陷入了丧失意识的状态。在被害人存活期间，第三人用角材对被害人头部数次殴打，导致被害人内因性出血扩大。被害人第二天死亡，但死亡时间被介入因素提前了几分钟。因第三人的介入行为属于异常介入，如果将之视为具体结果的一部分，则应当否定行为人的行为与被害人死亡结果之间的因果关系或者过失，亦即，第一主体的行为不应受到惩罚，应当受到惩罚的是第二主体的行为。可见，前述将介入因素视为构成要件结果或者因果流程本质环节的具体结果说，只适用于介入因素对于法益损害后果具有较大因果力的情形，在其他事例中，直接适用具体预见可能性说，将忽视现实发生的因果流程的具体样态，导致牺牲了不该牺牲的利益，同时也保护了不该保护的利益。具体而言：
（二）赋予责任主义原则优先地位牺牲了值得法秩序保护的被害人的利益
第一，在行为人的行为对法益损害结果具有较大因果力的情况下，赋予责任主义原则优先地位，将导致很多法益得不到保护。日本学者小林宪太郎指出，在行为人不知道被害人具有血友病体质而开枪击中其心脏部位致使被害人死亡的情形，我们不能因为行为人未预见到被害人是血友病患者就否定主观归责，否则明显不利于对被害法益的充分保护。松宫孝明也明确指出：“被射杀的被害人，由于系百万分之一的心脏处于右胸一侧的人……子弹穿过位于右胸的心脏这种‘偶然’，并不能被视为因果经过的本质因素”。在理论模型上，具体预见可能性说将介入因素作为结果的一部分，因此，具体预见可能性说实际上要求，行为主体必须预见到具体的因果流程。据此，前述不具有预见可能性的特殊体质，都应当是构成要件结果的一部分或者说是应予预见的因果流程的一部分，以致力于前述理应被评价为犯罪既遂的案件会被轻易否定主观归责。
第二，在行为人的行为对法益损害结果具有较大因果力的情况下，赋予责任主义原则优先地位牺牲的法益，本来就属于刑法规范效力范围之内的法益。刑法通过发挥刑法规范的一般预防功能的方式保护法益。作为一般预防对象的是那些能够导致惹起法益侵害的行为或者因果流程。在前面列举的血友病和心脏位置异常的事例中，应当注意到的是，对法益损害后果具有支配性影响的并不是特殊体质，而是行为人的枪击行为。或者说，这些枪击行为才是刑法规范预防的重点，也是刑法规范能够预防的行为。然而，正如刚才指出的那样，根据具体结果说无法处罚这些对结果起较大因果力的行为。这意味刑法规范本来能够保护并且应当予以保护的法益，被排除在刑法保护范围之外。
（三）赋予责任主义原则优先地位保护了行为人的不值得法秩序保护的利益
一方面，在行为人的行为对法益损害结果具有较大因果力的情况下，赋予责任主义原则优先地位，与共同犯罪的规定不相协调。刚才已经指出，根据具体预见可能性说，对于结果有较大贡献的行为不负担既遂责任，反而由对结果贡献较小的因素负担既遂责任。在复数主体共同对结果产生影响的情况下，即使根据共同犯罪理论也应当区分正犯和共犯或者主犯和从犯，并且，相较于正犯，共犯是扩张处罚事由，相较于主犯，从犯是减轻处罚事由。显然，具体预见说导致对于结果有较大贡献的行为不负担既遂责任，反而由对结果贡献较小的因素负担既遂责任，实质上使得居于正犯或者主犯地位的犯罪人不被处罚或者被从轻处罚。亦即，赋予责任主义原则优先地位保护了行为人的不值得法秩序保护的利益。
另一方面，在行为人的行为具有较大因果力的情况下，赋予责任主义原则优先地位，忽视了被害人特殊体质与作为过失预见对象的基本因果流程或者构成要件结果是不同层次的问题，不当扩大了行为人自由的范围。一些司法判决认为，之所以在预见不到被害人特殊体质的情况下，否定结果归责，是因为被害人特殊体质属于本质的因果环节。基于合理保护行为人自由范围的考虑，如果行为人预见不到该本质因果环节，就不具有过失。
现实发生的结果都是由一定的因果流程所导致。假设没有该因果环节将不能解释该结果，那么，该因果环节就是导致该结果的本质的因果环节。对廖钊朋案而言，被害人的特殊体质应当被认为是本质因果流程的一部分，因为，离开了被害人的特殊体质，仅仅根据行为人的行为，将难以解释被害人的死亡结果。而对前文提及的血友病案和心脏病案而言，被害人的特殊体质不应当被认为是本质因果流程的一部分，因为，即使不考虑被害人的特殊体质，仅仅根据行为人的行为创设的危险，就能解释现实发生的死亡结果。因此，像具体结果说那样，不加区别地承认只要认识不到特殊体质就否定结果归责的立场，对于法益保护目的的实现而言，无异于给予行为人以飞鸟的自由。四、特殊体质案件的评价应兼顾法益保护、责任主义原则的平衡
通过前述的讨论，我们可以明确如下结论：无论是赋予法益保护优先地位还是赋予责任主义优先地位，在利益衡量层面，都存在各种各样的问题。对于被害人特殊体质案件的刑法评价，最好能够兼顾法益保护和责任主义原则的平衡。（一）预见对象的实体是基本因果流程的观点能兼顾法益保护和责任主义原则之平衡前面提及的应在综合考虑各种附随事实的基础上，确定行为主体的主观责任的综合要素考虑说，就是一种尝试兼顾法益保护和责任主义原则的裁判立场。但是，综合要素考虑说强调的是，应根据客观存在各种主、客观要素，推定行为人的主观心理状态。可见，综合要素考虑说只是一种刑事推定方法。换言之，综合要素考虑说并未确定作为刑事推定对象的预见可能性的实质内容是什么。因此，即使承认综合要素考虑说具有可行性，也必需建立在明确预见可能性的实体对象的基础之上。基于以下的理由，应当将导致结果发生的基本因果流程作为预见可能性的对象。将对因果流程的利用可能性作为预见指导预见可能性判断的原理，契合责任谴责的根据或者说本质。关于责任的本质或者根据一直存在报应论和预防论之争。其实，两者都必需以行为主体对因果流程的支配或者利用可能性为前提。能成为报应对象的不是自然事件而是人类行为的作品，只有区别人类行为的作品和自然事件，对行为人予以报应才有意义。况且责任本质上终究是一种行为责任，作为报应对象的是行为时的意思。这种行为时的意思并不单纯是外界因果事实在心理上的表象，否则我们将无法区分开毫无法的意义的主观期待和具有法的意义的犯罪故意或者过失。例如，行为人劝说他人乘坐飞机旅行并寄希望于他人因飞机失事而死亡，即使他人真因飞机失事而死亡，我们也不会将行为人的主观意愿评价为刑法上的故意。但是，行为人认识到飞机里面安装有定时炸弹后，仍劝说被害人搭乘该飞机，那么，行为人的行为就会被评价为故意行为。在前述两个事例中，行为人同样抱有希望他人死亡的心理态度，但在第一个事例中，行为人主体的主观态度只是不切实际的希望，而在第二个事例中，行为主体的主观态度反而能被评价犯罪为故意。造成这种评价上的区分的根本原因在于，在第一种情形下，行为人对因果流程根本就没有支配或利用可能性，而在第二个事例中，行为人对因果流程具有利用或支配可能性。可见，故意不法和过失不法的成立，必然以行为人对结果具有回避或者利用可能性为前提，如果行为人对于结果不具有支配或利用可能性，根本就不可能对行为人进行报应。总之，无论是报应论指导的归责评价还是预防论指导的归责评价，都以行为人对现实发生的因果流程具有支配或利用可能性为前提。只有在结果中现实化的危险能够被行为主体支配或利用，该因果流程才能通过法规范加以预防。对于被害人特殊体质案件，重要的是先确定导致被害人死亡结果的相关因果流程，然后进一步检讨，预见到何种因素就能肯定行为人能预见到并能利用该因果流程。被害人特殊体质案件主要涉及死亡结果的案件。“死因”是死亡结果的根据，死亡结果必然以“死因”为中介，根据死因是由何种因素造成，我们可以将被害人特殊体质的案件，区分为间接的死因引起型、直接的死因造成型。前者属于间接的危险现实化的事例，后者属于直接的危险现实化的事例。对于这两种不同形态的因果流程，肯定行为主体的主观归责所需要的标准也并不完全一样。1.间接的危险现实化中，进行主观归责需要考量的要素在该类型的事例中，导致结果发生的直接“死因”是被害人的特殊体质引起的死因，而行为人的轻微暴力只是诱发了“死因”。行为人如果能够预见到被害人的特殊体质，或者认识到能够表征对结果发生起到实质作用的因果流程之事实，就可以肯定行为人对造成现实结果的因果流程具有利用或者支配可能性。这些因素主要有：（1）年龄因素与加龄性体质。在张栓成过失致人死亡案中，裁判理由特别强调“本案被害人是老年人，老年人易被诱发疾病，这是常识性问题，因此行为人负有注意或者预见义务。如果本案被害人是年轻人，即如发生与本案类似的结果，法官也可以认定行为人不负有预见义务”。在很多情况下，老年人确实易被诱发疾病。但是，在行为人只是出于教训被害人的目的割伤被害人不重要的部位，最终，因为被害人是血友病患者，流血不止而死亡的事例中，我们就不能因为被害人是老年人，就直接肯定行为人对被害人的死亡结果具有预见可能性，因为人的年龄和血友病体质没有直接关联性，认识到被害人是老年人并不能表征被害人具有血友病的事实。因此，在认识到被害人是老年人时，可以肯定主观归责，必需建立在特殊体质是与人的年龄变化存在密切关系的前提之上。（2）被害人的身体条件与病弱体质。在保姆侯秀英故意伤害案等案件中，司法裁判直接根据被害人体弱多病推定行为人对被害人死亡结果的预见可能性。但是，这种做法并不具有普遍性。例如，在刘旭过失致人死亡案中，行为人刘旭只是在与被害人发生口角后“手推了张立发的肩部并脚踢了张立发的腿部”，最终诱发被害人心脏病体质而死亡。在该案中被害人虽然已经是69岁的老年人，但是，即使对老年人，通常也不可能推定体质弱到轻轻推拉即足以导致死亡结果的程度。因此，为了肯定对被害人的死亡结果的负责，除了被害人的病弱体质外，原则上必需同时考虑行为人的暴行手段等其他因素。大体而言，病弱体质和加害人的暴力在推定行为主体的主观过错问题上，存在如下关系：行为主体对被害人病弱体质认识的程度越高，对暴力行为程度的预见可能性并不需越高；假如暴力行为的危险度越高，行为主体对于病弱体质的程度要求的认识越低。2.直接危险现实化事例中，进行主观归责需要考量的要素直接的危险现实化事例的典型特征是，导致结果发生的物理性危险是由于行为人暴力行为直接造成。一般而言，被害人特殊体质的案件多属于间接的危险现实化的事例，但也有属于直接的危险现实化的事例。对于属于直接的危险现实化质的事例，司法实践一向不要求行为主体对被害人的特殊体质具有预见可能性。例如，崔献军故意伤害案。崔献军用木棒击中郭某的头部一棒致其倒地，经益阳市资阳区公安司法鉴定中心及湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定，颅脑损伤系郭某的死亡的直接原因，但不排除郭某有吸毒史对促使其死亡有一定的影响。对于该案，经益阳市资阳区公安司法鉴定中心鉴定：郭某系颅脑损伤合并甲基苯丙胺中毒致中枢神经功能及心肺功能衰竭死亡。经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，在无依据证明被鉴定人郭某体内甲基苯丙胺浓度已达中毒剂量的前提下，应当认定颅脑损伤、颅内感染是其致死的主要原因。法院基于“多份鉴定意见均证实崔献军持木棒击打被害人头部与造成被害人颅脑损伤后死亡有直接因果关系”，肯定行为人的行为构成故意伤害罪，而被害人的特殊体质只是影响量刑的因素。虽然对直接危险现实化的事例，司法实践不要求行为主体对特殊体质以及关联要素具有预见可能性，但要肯定行为人具有主观过错，仍然需要行为主体对实行行为的危险性具有预见可能性。因为，“行为主体认识不到被害人具有特殊体质，意味着行为人不能够利用或者支配该特殊体质以促成法益侵害结果的发生”。但是，在崔献军故意伤害案等直接的危险现实化的事例中，被害人中毒的特殊体质对法益损害结果的发生的影响可以被忽略，崔献军的暴行直接导致被害人“死因”的形成，是主导死亡结果的因果流程。因此，行为人只要认识到其暴行的性质，即可以肯定其对暴行引起的相应因果流程具有利用或者支配可能性。亦即，行为人只需要对实行行为的性质具有预见可能性，即可肯定其对死亡结果具有过错。
✎ 主持人·贾元
好，谢谢蒋老师非常精彩的观点分享。蒋老师他在讲座的一开始，就非常明确的提出了六个命题，然后在之后整个讲座这一个多小时的讨论，都是围绕这些命题展开的，而且最后蒋老师还特别贴心地进行了一个小节查漏补缺，对之前的一些问题又做出了一定的补充和回应。我感觉这种讲座的逻辑模式特别的适合我们云讲座，因为这样的话可以能够帮助大家最快的抓住整个讲座的核心问题，能够帮助大家理清思路。
我们一开始就带着这些命题，带着这些思考去听讲座的话，这是事半功倍的。那蒋老师他在讲座中指出了理论和实践中，对于被害人特殊体质案件评价标准有很大的不同这种不同很大程度上是源于对预见可能性的对象范围存在着不同的认识。那么这种认识上的分歧就是来自于对不同的法律保护原则、责任主义原则的衡量模式的一些选择。
那么如何去评价这些衡量模式？蒋老师他一开始就提出了三个检讨标准，而且以为基础，蒋老师又从责任主义原则的维持、法益的保护，以及司法实践中当事人各方权益的平衡，还有对于处罚公正的维护，理论上的正当性等等角度去反思了两种利益权衡模式的特点，以及它们实践中遇到的问题。
然后蒋老师又提出应当兼顾法律保护和责任主义原则的一个平衡，但是要以行为主体的主观责任综合要素考量说为一个评价的基础。之后蒋老师又以主观归责的思路为一个线索，围绕不同案件情况的因果流程，构建了被害人特殊体质主观归责的具体标准。
蒋老师整个的讲座都是逻辑非常清晰的，而且他在理论分析中还穿插了很多的小案件，来佐证他的论述，从整体到细节的把握都非常的精准，让我们通过这一个多小时的讲座，充分了解到了被害人特殊体质归责问题，在理论和司法实务上的现状。那么在如何去制定或者说如何去讨论一个新的评价标准上，也有了一些更多的思考和思路，是收获良多的。那么下面我们就有请华东师范大学法学院的张伟老师，分享他对这一个问题的观点，有请张伟老师。
—与谈环节—
✎ 与谈人·张伟
各位老师、同学、律师朋友们，大家晚上好！我是华东师范大学法学院的张伟！感谢北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心和北京盈科律师事务所联合举办的“全国青年刑法学者在线系列讲座”，为我们这些刑法学界的“后浪”们和律师朋友们提供了一个宝贵的学习、交流的平台，尤其要感谢车浩老师和赵春雨主任的精心策划，这个策划也堪称“大手笔”！当然，我也要感谢今晚的主讲人蒋太珂老师，我跟太珂老师没有学缘上的交集，关注的领域也不太一致，但我们俩曾经做过一段时间的邻居，关系也非常融洽，太珂老师比较了解我，利用我“没有拒绝能力”这一特殊体质，在没有告诉我详细活动内容的情况下，就让我答应做他讲座的与谈人！讲座前就已经给我“上了一课”！所以，我要感谢太珂老师给我这样一个宝贵的“学习”机会！太珂老师今天主讲的题目是“被害人特殊体质的主观归责”。“轻微暴力致特殊体质的被害人死伤案件中的刑事归责”是长期困扰我国刑事司法的一类难题，相关判决也大相径庭，主要有故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪、以及意外事件这三种不同处理意见，并且以故意伤害（致死）罪定罪处罚的居多，这直接影响到同类案件法律适用的统一性和公正性。因此，太珂老师以此为题展开分享，我觉得不仅具有重要的理论研究价值，而且具有重要的实践指导意义。我学习下来，认为太珂老师讲座的基本观点可以概括为以下三个方面：其一，对被害人特殊体质案件的不同评价，源于对预见可能性对象的不同确定，由此体现出对法益保护原则或责任主义原则不同的偏好，但法益保护优先的模式与责任主义原则相悖，且不能实现罪刑均衡，而责任主义优先的模式却难以实现充分保护法益的目的。因此，太珂老师主张对预见可能性对象的划定，应当兼顾法益保护和责任主义。其二，在被害人特殊体质案件中，太珂老师认为应当将结果预见可能性的内容同因果流程的支配或利用可能性关联在一起。因此，预见可能性的对象也应指向能为行为人支配或利用的因果流程，也就是对法益侵害具有重大作用的因果流程。其三，被害人特殊体质案件主要涉及死亡结果的归属，根据死因是何种因素造成，太珂老师主张将被害人特殊体质的案件区分为间接的死因引起型和直接的死因造成型，并认为这两种不同形态的因果流程中，判断主观归责的标准也不完全一样。在间接的死因引起型场合，只要行为人认识到被害人的特殊体质或者能够表征介入因素的事实，比如与加龄性体质相关的年龄因素，就可以肯定行为人具有预见可能性；在直接的死因造成型场合，行为人只要对其实行行为的危险具有预见可能性就可以进行主观归责。太珂老师较长时间都在关注被害人特殊体质案件中的刑法适用问题，在分析研究过程中不仅能很好地参考、借鉴国外最新的理论研究成果，而且还能够结合我们国家司法实践中的典型个案尤其是个案判决理由展开研究，这一点难能可贵。比如，对被害人特殊体质案件的主观归责标准的总结，就是从浩如烟海的刑事司法判决中遴选、提炼的，而其最终提倡的综合考虑说也是进行了充分的学理论证的，很好地体现了理论源于实践、高于实践、最终又回归实践这样一个学术研究的基本规律；不仅如此，太珂老师还根据被害人特殊体质案件内在的差异性展开类型化研究，提出自己的解决思路与方案，体现了太珂老师的独立思考，值得我们学习！当然，我今天不仅准备了“鲜花”，而且预备了“砖块”！鲜花送完了，还要“扔几块砖”，借机也“兜售”点儿自己的“私货”！我主要谈四点个人浅见：第一，我个人以为，在轻微暴力致特殊体质者死亡的案件中，应同时从客观不法和主观归责角度去考虑包括结果归责在内的刑法适用，并且应优先考虑客观不法的有无，其次再考虑与之对应的主观归责的可能性。也就是说，我和太珂老师都认为被害人特殊体质属于影响案件定性或定罪的要素，而不能像实践中部分判决将其视为量刑规则。但我与太珂老师稍有不同的是，“太珂老师主张立足主观归责的研究进路更有助于促成理论和实践的有效对接，认为立足结果归责角度的问题解决路径，很多时候发挥的是消极批判功能。”但在我看来，这不仅是一个主观归责的问题，而且它首先是一个不法判断的问题。在此，不仅需要规范地考虑不法结果的范围、结果归责过程的合理性，还要考虑将不法结果归责于什么样的不法行为。所以，应该优先在不法层面考虑被害人特殊体质案件的结果归责问题，并在此阶段谋求正确适用刑法。实践中，对轻微暴力致包括特殊体质者死伤的案件，一审判决之所以认定故意伤害（致死）罪的居多，在我看来，首先是放弃了对故意伤害罪构成要件行为的限定性理解，将其泛化为一般的违法甚至更轻的过错行为；其次是混淆了日常生活的故意与故意伤害罪的犯罪故意；第三是结果客观归责上的大而化之，最后才是主观归责判断上的松弛。因此，主观归责上的分析进路应该是最后一道门槛，将主观归责作为优先方案来考虑，从策略上看，或许显得很被动！对刑事辩护来讲，原本可以构建两道甚至三道防线，如果优先考虑主观归责方案的话，可能就意味着凭空放弃了“最佳狙击地点”！第二，即便是在轻微暴力致包括特殊体质者死伤案件中，故意伤害罪、过失致人死亡罪的实行行为也必须维持类型化的特点。也就是说，伤害行为或过失致死行为必须是根据社会生活经验通常能够致人死伤的严重危害行为。比如，故意伤害罪的伤害行为应该是足以导致他人身体健康受损或者说具有高度致害危险的行为，而不应包括仅仅导致他人肉体一时疼痛的殴打行为，更不应该包括因为遭到他人攻击、袭扰而实施的防守性行为或者摆脱行为；在具体个案中如果认为不存在“类型化的高度致害”行为，那么再考虑涉案行为可否评级为过失致人死亡罪所禁止的低危险创出行为，比如是否属于一般的违规、违法行为，或者轻微的罪行。太珂老师讲座中谈到的廖钊鹏涉嫌过失致人死亡案的裁判逻辑就是这样的，而洪志宁故意伤害案最终以故意伤害罪维持原判，很明显正好背离了上述司法裁判的逻辑。也就是说，将一个日常生活中的“一般殴打行为”拔高为“类型化的高度致害”行为。当然，例外地承认一些违规甚至日常生活行为属于“类型化的致害”行为也是可能的，比如，行为人明知恐怖分子在某飞机上放置了定时炸弹而极力劝诱他的情敌乘坐该航班出行，或者明知被害人患有冠心病、心肌梗死等严重疾病，还与被害人因琐事发生激烈的身体对抗，就可能被评价为故意杀人行为、过失致人死亡行为。也就是说，主观上的优势认知在一定程度上能够补强或维持实行行为的类型化。但是，这一点也应该是有所限制的，而不宜泛化；否则，会形成一些不合常理的判断：比如，可能就会认为，诸葛亮在明知王朗患有心脏病、周瑜心胸狭窄且中箭后不能生气的情况下，故意在两军阵前辱骂王朗无德、让周瑜“赔了夫人又折兵”，最终导致王朗被当场骂死、周瑜被气死的行为属于故意杀人行为或过失致人死亡的行为。也就是说，这样的刑法评价可能会过度影响国民的行动自由，导致我们日常生活中必须谨小慎微，不能与熟悉的邻居、亲友有任何肢体上的冲突！第三，在运用故意伤害（致死）罪处理轻微暴力导致特殊体质者死亡案件时，尤其还要结合结果加重犯的构造与原理来严格限定结果归责。大家都知道，故意伤害致死的法定刑远远高于故意伤害罪基本犯的法定刑与过失致人死亡罪的法定刑之和。也就是说，加重结果的出现固然提升了客观不法的程度，但这个还远远不够，还不能作为说明如此重的法定刑的合理根据。因此，必须立足结果加重犯的处罚根据与行为构造来做进一步的限定与把握。立法者设定故意伤害罪自然是要禁止一般性的严重伤害他人身体健康的行为，而当故意伤害行为发生之际，基于尽可能保护受害者生命这一更为重大法益的需要（就是我们通常所说的，在不利的形势下尽可能避免更大的恶害），立法者就通过设置结果加重犯来特别禁止在经验上通常易于导致被害人死亡的类型化的高度致害行为。与此同时，包括行为人在内的社会一般人在经验上对这类行为能够导致被害人死亡是很容易能够认识的，这也意味着在故意伤害致死的场合，行为人主观上对死亡结果存在重大过失，非难可能性更高。据此，在轻微暴力致特殊体质者死亡的案件中，即便能够肯定轻微暴力行为属于故意伤害行为并构成故意伤害罪，通常也不宜进行结果归责，也就是说，不能认定行为人构成故意伤害致死。因为被害人的死亡通常并不是故意伤害致死所要求的高度危险的伤害行为直接引起，也就是说缺乏“直接性关联”；与此相应，行为人主观上也缺乏特定场域下的重大过失或者说轻率，既不能进行客观归责，也很难进行主观归责。第四，我完全支持太珂老师有关在被害人特殊体质案件中对责任主义的坚守，也认可将预见可能性的内容厘定为“能为行为人支配或利用的因果流程，或者说导致被害人死亡的因果流程”。在此，被害人特殊体质尤其是作为直接导致被害人死亡原因的严重疾病作为因果流程中的一个重要因素，一般来说也应作为预见可能性的对象，否则就很难说行为人预见到基本的因果流程，更不能肯定行为人对造成死亡结果的因果流程具有利用可能性。但这么说来，太珂老师提倡的综合要素考量说与他反对的具体预见说可能就没有实质性区别了，我是说只要不要求行为人对因果流程的每一个细节都必须有认知的话！事实上，太珂老师谈到的开枪射击血友病心脏部位并致其死亡的事例中，由于这种针对人体重要部位的开枪射击原本就具有导致被害人死亡的高度危险。所以，被害人是否属于血友病体质这一点可能已经无关紧要了，行为人对此是否有预见并不影响对其主观预见可能性的判断。当然，需要说明的是，在判断行为人对引致死亡结果的因果流程是否具有预见可能性的时候，不需要明确认识到被害人患有某种严重疾病。也就是说，虽然没有认识到被害人患有某特定疾病如冠心病、心脏病、高血压等，但能够对被害人身体上一些显著的关联性的表征有所认知，或者知道被害人体弱多病即可；这一点上我同意太珂老师有关间接的危险现实化中主观归责的判断思路。与此同时，我还要特别指出的是，危害行为的致害危险性高低也会影响预见可能性的判断，也就是说，暴力程度越明显，预见致人死亡的可能性就越大；反之，越小。这一点应该是适用于包括针对特殊体质者在内的一切案件！在这一点上，我也是同意太珂老师讲座最后一小部分的观点的！（1）轻微暴力导致包括特殊体质者死亡的案件中，应同时从客观不法和主观归责角度去考虑包括结果归责在内的刑法适用问题，并且应优先考虑客观不法的有无，其次考虑与之对应的主观归责的可能性问题；（2）故意伤害罪、过失致人死亡罪的实行行为必须尽可能维持其类型化的特点，故意伤害（致死）罪的基本行为以及结果归责理应更严苛，并以此为指导来处理轻微暴力致特殊体质者死亡的案件，而不能单纯以结果为导向，更不能忽略上述犯罪构成质与量的规定性；（3）轻微暴力致特殊体质者死亡的案件，原则上应排除故意伤害（致死）罪的成立，极为例外的情况下可以考虑认定为故意伤害（致死），比如，明知对方患有某种严重疾病还对被害人施以暴力。（4）轻微暴力致特殊体质者死亡的案件，能否追究行为人过失致人死亡罪的刑事责任，首先要考虑暴力行为发生的场域及程度大小，以此来判断是否制造了致人死亡的危险以及死亡结果是否该危险的现实化；其次再考虑行为人对被害人特殊体质或其表征情况的认知情况，这属于主观归责方面的问题。我看到太珂老师大概在2016年在《法学杂志》上有一篇论文，研究主题也是有关这个问题。他当时的基本主张是优先从客观的不法包括客观归责角度去讨论轻微暴力致特殊体质者死伤案件的刑法适用问题。近期太珂老师在各这个问题上突然间有一个比较大的转向，我前两天还跟他私下交流，他给我的理由是鉴于我们国家目前实践中更多是从主观归责角度考虑轻微暴力致特殊体质者死伤案件如何定性的，因此，他尝试着立足实践、从裁判规则中去提炼，所以才有今晚这样一个讲座。
我个人意见是，我们的学术研究固然要立足实践，从司法判决尤其是判决的说理中能够提炼出一些比较好的规则、经验上升到理论，借此来丰富或构建我们的刑法学说或理论体系，这是蛮好的一个事情。但是，与此同时，我们的理论研究者也要带着反思、批判的眼光去考察我们司法实践中的一些个案判决的合理性，不能“因为实践中都这么做，所以我们的理论只能顺从”，否则，我们的理论就会丧失独立的品格而沦为实践的“婢女”！比如说，有些司法判决完全背离了责任主义、罪刑法定，或者将一个定罪的问题转化为一个量刑的问题，那我们的理论可能就要旗帜鲜明的予以惊醒、批判，而不是去奉承或顺从，这是我一点不成熟的看法。
✎ 主持人·贾元
好，谢谢张伟老师的精彩点评。
我们可以听到，张伟老师他不但对蒋老师的发言进行了一个非常精准的归纳和总结，有助于我们更好的理解蒋老师整个讲座的思路，而且张伟老师还同时对我们讨论的这一类案件是从主观还是客观进路来讨论刑法适用，以及如何坚持相关罪名认定构成要件行为的类型化，如何严格限定结果归责，以及如何从主观和客观两个方面去讨论相关行为人刑事责任的认定等等问题，都表达出了自己的思考，而且同时也提出了对蒋老师之前分享主张的一些疑问。
我们可以看到张老师和蒋老师的分享，为我们清晰地展现出了对于被害人特殊体质归责问题的不同的思路和立场。君子和而不同，张老师在肯定蒋老师的部分观点的同时，也旗帜鲜明地提出了自己的疑问和主张。那么这种思想上的碰撞，也是我们在举办讲座的时候，把讲座的部分分为主讲和与谈这两部分时所期待看到的一种“旗帜鲜明”的对立。
—问答环节—
问题一
既然主观归责进路和客观归责进路的核心均是预见可能性，那么在界定预见可能性的规范内涵后，为什么最终选择的是主观进路的路径，两种路径的预见可能性？在判断基准，也就是一般人还是行为人基准上是否有所区别？
✎ 与谈人·张伟
关于这个问题，我想说的是客观归责和主观归责的进路它是不一样的，他们分别处在刑法评价的不同层面。一般来讲，客观归责肯定在前，主观归责在后，并且主观归责就是针对客观不法的一种评价或者说非难。因此，在客观归责和主观归责层面要解决的问题、考虑的内容以及归责的进路，是完全不一样的。在客观归责层面，首先要考虑有没有重要的危险创出，危险有没有实现，实现的危险能不能归属于相应的危险创出行为，这是一种客观的、规范的判断。但在主观归责层面，尤其是在过失犯或者说无认识的过失的这种场合，这种这种归责或非难评价更多是基于法对包括行为人在内的社会一般人的要求，比如说应不应该预见或者说有没有预见可能性，它需要立足规范的角度，按照对社会一般人的要求，在具体场域考察行为人有没有预见可能性。针对特殊体质者致死的案件中，要肯定具体情境下的行为人有预见可能性，最起码要求行为人对表征被害人患有特定严重疾病的一些现象或事实要有认识或认识可能，比如曾听闻被害人患有某种疾病，或者说从被害人的神态、表现很容易看得出来被害人久病缠身。或者说基于对上述客观事实的认知，根据我们共同的生活经验，具有行为人那样智识的人很容易或者不可能预见不到。所以说客观归责和主观归责，它分属刑法评价的不同层次，有各自不同的任务和使命，有自己不同的评价的方法和逻辑进路。问题二
被告人骑电瓶车撞到了一位70多岁的老人，导致其腿骨骨折，老人在住院的时候情况很稳定，但过了9天做了一个髓内钉的手术后，情况急剧恶化，5天之后就突然死亡了。经鉴定被害人是骨折导致脂肪滴入血管，进而进入了肺和脑，形成了一个脂肪栓，再加上他本就患有心脏病和胃癌等疾病，所以更容易形成脂肪栓导致死亡。但医生说这种情况是特别少见的。最终一审判处了被告人交通肇事罪成立，但是在量刑上予以减轻。请两位老师对这个案件进行分析。
✎ 主讲人·蒋太珂
对于这个案件，我想，如果不存在医院照料或者手术的重大过失的情况下，那么，这种被害人特殊体质应该属于间接的危险现实化类型的被害人特殊体质案件。因为，导致被害人死亡结果的死因不是行为人的暴行创设的死因，而是特殊体质引起的死因。正如前面指出的，对于该类型的预见可能性的认定，在司法实践中主要涉及两种类型。
一种是加龄性体质，这种特殊体质与年龄密切相关，因此，你只要认识到了被害人的年龄，一般就能肯定行为人对被害人的死亡结果具有预见可能性。另外一种是非加龄性体质，对于这种体质，我前面提出来了，应当综合考虑行为人的暴行程度以及被害人身体状况。
对于该案，关键是选取哪一种判断标准。在该案中，导致被害人死亡的因果环是“属于长骨骨折导致溢出脂肪滴进入血管，进而进入肺脑，形成脂肪栓塞，加上被害人自身患有冠心病、胃癌等疾病，更易形成脂肪栓塞导致死亡。”在这一系列因果环中，并不存在加龄性变化的问题，因此，我觉得应当适用非加龄性变化的标准。在综合考虑被害人特弱的程度以及行为人暴行的程度的基础上，确定是否肯定行为人的主观过错。事实上，将他人撞伤，除非伤口一开始就是颅脑损伤等致命性伤害，否则，一般而言，骨折等更容易产生的结果是，因为器官感染而死亡。例如，有的研究就指出“由于老年患者机体各器官功能衰退、组织细胞修复能力较低，使患者围手术期出现诸多并发症，其中肺部感染作为老年髋部骨折患者常见并发症，为患者术后致死主要因素”。因此，对于该案，我认为不应当推定行为人对结果具有预见可能性。
✎ 与谈人·张伟
我从结论上也是认同太珂老师的判断的。但是，我想说的是其实这个案子首先可以从客观归责角度去判断，被害人的死亡原因能不能归属于先前的肇事行为？法医鉴定结论也很明确，说被害人死亡原因是脂肪栓塞导致死亡。既然是脂肪栓塞导致死亡，而一般的交通肇事，以及正常的术后治疗，它并不经常性的引发这种脂肪栓塞，所以将这个案子里面被害人的死亡归属于早先的肇事行为可能很不相当，或者说将被害人的死亡结果归属于先前的交通肇事行为在归属的合理性上是有疑问的。
从主观归责角度讲，就像医生也谈到的，这种情况是非常罕见的。主观归责是就客观的不法对行为人进行的一种法律甚至道义上的责难，行为人应该预见却没有预见，所以法律或社会可以谴责行为人，让行为人去承担这个法律的或道义的非难，行为人也觉得自己“罪有应得”。但是，如果说让包括行为人在内的社会一般人对自己压根儿做梦都想不到的一种行为结果负责，不仅行为人觉得自己冤枉，而且社会一般老百姓可能也会觉得构成犯罪也太具有随机性或偶然性了。
因此，我说认为这种案子不能认定为交通肇事罪。客观上不能进行合乎理性的归属，主观上更不能对行为人进行非难，行为人对因果流程的基本部分没有预见可能性。这是我的一点浅见！
—总结环节—
✎ 主持人·贾元
好的，谢谢张老师的回答，刚才在两位老师对案件的回答中，很明显得体现出了两位老师主观和客观归责的不同的立场，这个进路不一样，两位老师分析案件的方式和思路也就不一样，但很有意思的是最后的结论好像又是殊途同归了。
其实被害人特殊体质案件，不仅仅受到我们理论界和司法实践界的关注，而且也是一个社会舆论的热点问题。我记得2018年的时候，就有一个引起热议的案件，它是发生在河南郑州的，电梯内吸烟引起争执导致被害人猝死这么一个案件。死者劝阻当时的被告人在电梯里的吸烟行为，双方就发生了言语上的争吵，在经过调解之后双方离开现场，但是在离开现场之后，死者因为之前刚刚做过心脏搭桥手术，他就突然猝死了。
当然这个案件和我们今天讲座讨论的案件还是有一点点区别，是因为在这个案件中双方并没有发生肢体冲突，他们的语言上也没有使用特别侮辱性的用词，没有所谓的轻微暴力行为。所以当时法院对于没有结果、没有因果关系这样的一个认定也比较清晰，但是我们从这个案件就可以看出来，我们今天讲座的论题不仅仅具有一种学术价值或者说是理论上的价值，它也具有社会价值，是一个值得我们去持续关注的问题。因为近几年随着新媒体的不断发达，很多的刑事案件也引起了社会普通大众的关注和热议，所以我们刑法学者也需要与时俱进，将理论研究和社会热点相结合起来，才能更好的去回应实践上的需求。
今天晚上两位老师的发言，也充分的展现了我们年轻一代刑法学人深厚的学术功底和学术追求，衷心感谢两位老师的精彩报告，我从中真的是汲取到了非常多的养分，相信陪伴我们一晚上的各位听众也有和我一样的感觉，那么今天晚上的讲座到这里就要告一段落了。感谢在线讲座的发起人车浩老师，还有赵春雨主任，为我们搭建了这么好的交流平台，也要敢感谢提供幕后支持的技术团队，同时最后也要感谢在线参与今天晚上讲座的理论和实务界的各位同仁，今天晚上的讲座就到此结束，大家晚安。
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