实录 | 中国刑法中的医疗过失·全国青年刑法学者系列讲座之十一
主讲人：梁云宝（东南大学法学院副教授）
与谈人：曹斐（北京大学国际法学院助理教授）
主持人：廖行（盈科成都刑事部主任）
✎ 主持人·廖行
各位朋友晚上好。
欢迎各位来到全国青年刑法学者在线系列讲座的课堂。今天是该系列讲座的第十一期，我是本期的主持人，盈科全国刑事法律专业委员会副主任，盈科成都分所刑事部主任廖行律师。本系列讲座由北京大学刑事法制研究中心、北京大学犯罪问题研究中心和盈科律师事务所共同主办，北大法宝学堂，盈科国际律师学院协办，具体由盈科全国刑事法律专业委员会，《刑事法判解》编辑部承办。
今天是第十一期讲座，首先我向今晚收看讲座的朋友介绍一下今天主讲的和与谈的两位青年刑法学者。今天晚上主题是“中国刑法中的医疗过失”。主讲的是梁云宝副教授。梁教授是法学博士，东南大学法学院副教授，硕士生导师，东南大学法学院刑法教研室主任，江苏省社区矫正损害修复项目研究基地执行主任。近年来，梁云宝副教授在《中国法学》、《法学》、《法学评论》、《政法论坛》，《政治与法律》、《当代法学》、《法律科学》等核心期刊上发表了学术论文30余篇，而且还参编（著）著作5部，主持了国家社科基金项目2项以及省部级课题5项，并荣获江苏省第十四届哲学社会科学优秀成果奖、二等奖等荣誉。可以看得出来梁云宝副教授是专业理论深厚，学术成果丰硕的青年学者。
今晚我们的与谈人是曹斐助理教授，曹教授是法学博士，现在是北京大学国际法学院的助理教授，也是德国维尔茨堡大学博士候选人。主要的研究领域为刑法和医事法，主要的授课为中国刑法、医事法学和刑法案例研习，可以看得出来，曹斐助理教授也是学识渊博，而且是在医事法学方面具有很深的研究功底的青年学者。所以非常荣幸，今天晚上请到了两位青年学者跟我们一起来主讲和与谈“中国刑法中的医疗过失”这一话题。
各位朋友，无论我们从出生还是到我们的成长，以及我们老去可能我们这一生当中都会跟医院和医生打交道，而且在疫情过后，我们对医生职业可能又有更多的理解和思考。那么中国刑法中的医疗过失是怎么规定的？在实践当中有哪些争议，还有在理论与实务当中，在学界与实践当中有哪些争议，都是我们关注的问题。所以我们今天晚上就听听两位老师来详细地讲解这样一个主题。
好的，我就不多说，现在有请梁云宝副教授主讲“中国刑法中的医疗过失”，有请。
主讲环节
✎ 主讲人·梁云宝
尊敬的各位老师、各位朋友：
大家晚上好！
非常荣幸能够参与“全国青年刑法学者系列讲座”，感谢北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心、北京盈科律师事务所共同搭建的这一线上高端平台，感谢车浩老师和赵春雨律师的盛情邀请，感谢实务经验丰富的廖行主任和医事法功底扎实的曹斐博士的鼎力支持。
我今天讲座的主题是“中国刑法中的医疗过失”。严格地说，医疗过失称不上是一个大众化的议题，但在近年来杀医、伤医等恶性案件不时发生，特别是今年突如其来的“新冠”疫情，在让社会面临危机的同时提供了一次重新审视我国刑法中医疗过失规定及其背后特别保护医务人员立场的机会。围绕这一主题，我将讲5个方面内容：医疗过失刑法惩处的分歧、医疗过失加重处罚根据缺乏正当性、医疗过失加重处罚司法适应性不足、我国目前的医疗过失刑罚配置并无不当和未来我国医疗过失刑法惩处的基本立场。同时，我也想借助“全国青年刑法学者系列讲座”这个平台，为“医疗过失”这一议题聚集更多的关注。
一、医疗过失刑法惩处的分歧
在如今的社会，再怎么内向、孤僻的人这辈子都几乎不可能不与医务人员打交道，甚至从出生到死亡你都要跟他们打交道。如果是这样，那么，医务人员既是迎接你到来的“天使”，也是送你离去的“无常”。当然，“无常”们大多数时候不是“无偿”——不花钱的。而现代医疗行业又是一个包含着大量风险的行业，一旦“风险现实化”，那么，因技术、管理等原因而引发的医疗纠纷就可能存在医疗过失的问题。实际上，随着我国改革开放带来巨大的红利，“医美”这一传统医事刑法领域内的婴儿正成长为该领域内的“角儿”。磨骨美颜、缩胃减肥、接骨增高、切肋（骨）瘦腰……【比如，为了嫁入豪门，听信命相学“颧骨高杀夫不用刀”的鬼话，把自己颧骨磨低成“旺夫相”】那些早年的医务人员可能之前根本想不到，有一天他们这一行业的从业人员遭受的牢狱之灾会与别人长得丑、长得胖、长得矮等有关系。是不是这个社会太疯狂了？！但是，这样的情形早已不是个案，可见的将来它们仍将大量发生。
在传统刑法中，医疗过失是典型的业务过失。域外的一些刑法学者甚至将医疗过失排在业务过失各种具体类型的首位，比如日本的前田雅英教授。针对业务过失的刑法惩处，在理论上和实务中一直以来都有一条耳熟能详的规则，那就是“业务过失的刑法惩处重于普通过失”，或者说“业务过失加重处罚”。但是，如果仔细比较一下我国刑法关于医疗过失和普通过失的处罚规定就会发现，我国刑法为医疗事故罪（第355条）配置的刑罚是“3年以下有期徒刑或者拘役”，为过失致人死亡罪（第233条）配置的刑罚是“3年以上7年以下有期徒刑”，情节较轻的是“3年以下有期徒刑”，为过失致人重伤罪（第235条）配置的刑罚是“3年以下有期徒刑或者拘役”，很明显，我国刑法对医疗过失的处罚并不重于普通过失。
从历史沿革的角度看，1979年刑法没有规定医疗事故罪，其原因“主要是当时对这种行为是否犯罪化尚无足够把握”。此后，最高人民检察院在1987年发布了《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》，该意见第3条将严重的医疗事故定性为玩忽职守犯罪行为。而玩忽职守罪在1979年刑法中的最高法定刑是5年有期徒刑，修订后的刑法将这一最高法定刑提升为10年有期徒刑。因此，医疗事故罪的刑罚配置并没有随着玩忽职守罪刑罚的变动而变动。
由此产生的疑问是：这一现象到底是我国立法者的疏忽所致，还是有意为之所致？
在国外，德国1940年就删除了刑法中业务过失的惩处重于普通过失的规定，但日本等国至今仍然在过失犯领域坚持着这一规则，受此影响我国刑法理论和实务中主张业务过失的刑法惩处重于普通过失的观点一直较为醒目，甚至可以说有力。并且，在我国晚近以来的医疗改革中这一观点获得了不少关注和支持。甚至有人认为我国面向市场化的医疗改革过程就是一个加重医务人员和医疗机构责任的过程，在刑法领域本质上就是走向和贯彻医疗过失的刑法惩处重于普通过失的过程。
不同地，有人认为，从我国刑法对业务过失刑罚的总体配置上看，医疗过失的刑罚配置更可能是立法者有意为之的举措而非立法疏失所导致的结果。同时，这一刑罚配置能够满足我国刑法对医疗过失评价时要考虑的诸多因素的要求。以业务过失的惩处重于普通过失为标准来评判我国医疗事故罪的规定并不妥当，单纯以医疗过失这种业务过失应加重处罚为由来提升我国医疗事故罪的法定刑不能成立。
二、医疗过失加重处罚根据缺乏正当性
查阅文献，可以发现，能力优势说、特别注意义务说、法益（危险）重大说、一般预防说等学说都曾作为医疗过失刑罚重于普通过失的正当化根据。但是，随着法益（危险）重大说、一般预防说等学说自身缺陷的暴露，它们逐渐无力独立成为医疗过失刑罚重于普通过失的根据。所以，从整体上看，能力优势说和特别注意义务说构成了医疗过失刑罚重于普通过失的传统根据。不过，随着它们缺陷的持续暴露，如今作为医疗过失加重处罚根据的地位早已不如以往，甚至可以说它们的地位朝不保夕。下面作简要说明：
1、能力优势说
能力优势说主张，从事医疗业务的行为人，基于医疗业务的反复继续实施，对于可能产生的危险，具有相对于社会一般人而言更高的注意能力，据此，对其因医疗过失而发生的事故应科处比普通过失更重的刑罚。其中，这一学说内部又存在不法重大说和罪责重大说的分歧。
依据能力优势说，在我国，“医务人员”由于存在医疗过失而构成医疗事故罪这一业务过失犯罪的，即便这一行为“造成就诊人死亡”，其法定刑最高也只是3年有期徒刑，这远低于过失致人死亡罪这种普通过失犯罪法定最高刑7年有期徒刑，这被认为是极不妥当的。
能力优势说的缺陷是明显的。不法重大说的缺陷主要有：第一，在区分不法和罪责的犯罪论体系下，行为人的责任能力一般属于罪责阶层的审查内容，如果将医务人员能力放在不法阶层来审查，会对这一体系形成冲击。
这里需要补充一下：不法和罪责的区分对定罪来说是有重大价值的。比如，同样是对使用药物的建言（这在久治不愈的疑难杂症和绝症的晚期比较常见），如果患者采纳了建言，服用了药物后导致出现了人身重大损害结果，是医务人员作出的建言，还是精神病人作出的建言，对于受害人患者的人身重大损害来说没有区别，这是不法层面的问题。但是，如果这样的用药建言是由医务人员和间歇性精神病人在发病期间作出的，那么，对定罪来说是有重大区别的，间歇性精神病人在发病期间作出这样的建言不构成犯罪，不需要承担刑事责任。
定罪一般先是考虑不法问题，再考虑罪责问题。对于间歇性精神病人的行为，如果没有先考虑患者被害人的人身重大损害，就先考虑罪责问题，往往就搞不清楚这样的损害是否存在、是否发生在间歇性精神病人发病期间，这会造成定罪上的不经济甚至紊乱。将医务人员能力放在不法阶层来审查，恰恰存在这样的问题。
第二，就预见行为或回避行为而言，医务人员未必比社会一般人做得更好。如果从事医疗业务的人对结果预见的可能性或回避的可能性更大这一假设成立的话，那么，医疗过失这一典型的业务过失中“业务”的成立，仅仅具有反复继续实施的意思是不够的，必须以已经发生的反复继续行为的存在为必要。毕竟，无论行为人是否具有反复继续实施的意思，仅实施一次的行为，谈不上医务人员比一般人做得更好。比如，取得了医生执业资格第一天上班的医生对幼儿急病突发风险的预见和管控，往往远不如因幼儿久病而自学成材的母亲在这一方面的能力强。俗话说“久病成医”，不是没有道理。更不要说那些取得医生执业资格后因故（如担任领导职务等）早已不从事一线医务行为的医务人员在预见能力和回避能力上一律要比不具有医生执业资格但长期在“黑诊所”里非法行医的人员能力强。是不是不少单位也存在这样的问题？有能力的在一线奋战，没能力的在当领导（开个玩笑）。中国裁判文书网的统计数据显示，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术（说白一点就是想要儿子结果怀了女儿或者想要女儿结果怀了儿子而堕胎的）5次以上（其中最多的案例中是68次）或者获利累计超过5000元，构成非法进行节育手术罪并不少见。此时，就诊人并没有发生严重损害身体健康等实害结果。在美国，有一个比较有名的“海因里希法则”，说1起严重事故的背后有29起轻微事故，有300起事故未遂先兆。如果这一法则成立，这背后的数据是庞大的。实践中，堕胎往往是这些“黑诊所”及其工作人员的主要业务甚至是“饭碗”，你能一律说人家的业务能力差。由此，它将否定医疗过失的成立，但这显然与后面所讲的业务过失中的业务概念相违背。
第三，将不法与行为人的能力联系起来还会带上不少接下来要说的责任重大说的缺陷。
罪责重大说的缺陷是：第一，对医务人员普遍性地预设较一般人更高的能力并不恰当。在欠缺从事医疗业务相关经验时，医务人员并不一定拥有比普通人更高的注意能力。例如，“久病成医”的老病患对特定疾病症状、治疗、防范等的了解，远甚于初执业的医务人员的情形，在现实中并不少见。例如，我的父亲之前因喝酒导致患有“前庭神经元炎”，前庭神经元是控制身体平衡的，一旦发作不要说走路，坐都坐不稳，整个人感觉地动山摇。这个病普通的社区医院的医生很难诊治出来，就连很多三甲医院的神经科医生也没接触过。所以，在对这个病风险的预见和回避上，现在我的父亲比一般的医务人员能力要高。像最近南京地区正处在梅雨季节，他之前就感觉脑袋有点昏沉，饮食上就很清淡，一般不出门，怕突然间发作后果不堪设想。另外，在刑法领域，一般认为责任判断是具体的、个别的判断，罪责重大说的这一一般性的预设与责任的本质不相符合。
第二，罪责重大说立论逻辑的合理性有问题。依据该说，从事医疗业务的人能力越高，越容易预见或避免结果的发生，也越容易肯定医疗过失这一业务过失的成立。由此会导致极为怪异的现象，即“平时尽心竭力保持注意的业务人员，反倒会获得不利的对待。”换句话说，作为医务人员你越是好好学习、工作，能力越强，越容易有牢狱之灾。古话说，学而优则仕。在医疗行业，一旦彻底贯彻罪责重大说，那么，就可能变成学而优则“囚”——罪犯。这是哪门子道理嘛！
第三，立足于医务人员的能力加重刑罚会导致业务过失中业务范围的不当扩张。着眼于能力高低而不是医疗业务本身，判断的重心难免会转向医疗行为反复实施所累积的能力，是否为医疗业务甚至都不是关键所在。比如，在日本，福冈地区的判例显示不具有医师执照的人所进行的无执照行医致患者死亡的，也成立业务过失致死罪。
2、特别注意义务说
特别注意义务说认为，从事一定业务的人，由于反复继续实施该业务，对业务本身的危险性比一般人有着更为丰富的知识和经验，为防止因为不注意而造成侵害法益的结果发生，应当承担特别高度的注意义务。依据该说，医疗过失加重处罚的根据不在于医务人员具有较高的能力，而在于他们具有较高的注意义务。
特别义务说被批评的缺陷主要有：第一，针对特别注意义务，医务人员承担的注意义务，也可能是非医务人员的其他一般人要遵守的注意义务。如果对医疗过失这种业务过失加重处罚，则会造成违反平等原则的不当现象。
第二，将处罚依据与医疗行为的危险性程度、医疗行为的反复继续实施挂钩，不仅忽略了医务人员所造成的法益侵害已经是医疗事故罪刑法条文已经考虑了的因素，也混淆了法益侵害的概率是一个和医疗事故罪评价无关的因素。其实，对医务人员过失致死伤进行刑法惩处的理由，是医务人员在有回避可能性的情况下造成了死伤结果，而不是其医疗行为的反复继续实施，也不是医疗本身包含的危险性。
第三，至于有学者将特别注意义务与医务人员的能力挂钩，这无疑会出现前面所讲的能力优势说缺陷。
需要注意的是，在医疗过失加重处罚的根据上，除能力优势说和特别注意义务说外，晚近在域外还出现了一种较为引人注目的学说——社会信赖说。
社会信赖说认为，业务过失加重处罚的根据在于违反了社会的期待信赖。其中，因业务期待和业务人（能力）期待的不同，又可区分为业务信赖说和业务人（能力）信赖说。业务信赖说主张，业务即义务，社会对从事某种业务之人的业务有所信赖，信任其不会有所疏失而置他人生命或身体于危险之中。据此，医务人员加重处罚的根据在于社会对其从事的医疗行业有所期待。例如，对于患者来说，同样是对使用药物的建言，医务人员的通常不会受到怀疑，一般人的（即便是病友）在多数场合也只属于参考，而不会是言听计从，因此，即使二者造成了相同的人身损害结果，也应对医务人员加重处罚。这就是说，在整个社会分工越来越精细化、专业化和复杂化的背景下，为保障患者不会因信赖反受其害，应保证社会对医疗行业的合理期待，并使医务人员恪尽职守。这样看来，“上次的药，今天你吃了吗？”这一同样的话，如果出自你和医务人员的不同之口，效果是不一样的。
不同地，业务人（能力）信赖说则主张，作为业务过失加重处罚依据的社会信赖，不是业务，而是业务人（能力）。目前，将医疗过失的加重处罚根据单纯建立在业务人（能力）信赖说基础之上的支持者很少。
就社会信赖说而言，一方面，如果将社会信赖与医疗业务挂钩，那么它会产生如下缺陷：第一，社会信赖难以合理说明医疗过失加重处罚根据。在历史上，过失犯领域里的信赖原则起源于德国，它在传统的交通领域、数人共同实施（容许的）风险性的行为等领域发挥着重要作用。日本引入该理论后，其适用范围由机动车交通事故领域逐步扩张到医疗、企业监督等领域。“现在，不仅在交通事故领域，而且在企业活动与医疗活动及其他活动中，也适用信赖原则。”问题是，信赖原则的扩张是客观的事实，但它不是以业务的类型化为扩张标准。因此，区分业务过失与普通过失，并对业务过失以违背社会信赖为由加重处罚，就难以作出合理的说明，毕竟普通过失也完全可能违背社会信赖。例如，患者对于同一种病病友推荐药物的使用，也完全可能出于信赖，且立足于社会一般人的立场来看该信赖并非不成立。
第二，该说所持的标准十分模糊。信赖是一种社会心理状态，在不同的医疗事故场合不同人员的感受不尽一致，且受诸多主客观因素的影响医务人员之间的感受往往差异明显，因此，它难以界定。这在团队医疗责任分配的场合更为明显。例如，医院的耳鼻喉科的年轻主治医生A，在实施没有经历的抗癌剂治疗（VAC疗法）的时候，因误读文献，制定了一个将原本应该1周注射1次的抗癌剂却每天注射1次的计划，给患者连续注射7天后致其死亡。最终，不仅是主治医生A，包括医疗团队的指导医生B和耳鼻喉科科长C在内也被以业务过失致人死亡罪起诉。对此，怎样的条件才能确立起医务人员之间实质的信赖关系是存在疑问和争议的。另外，一个个别的、具体的医疗事故案件，通常情况下并不足以损害公众对医疗活动的信赖。以全国的三甲医院为例，每年都会发生医疗事故，但在南京地区你去看看鼓楼医院、中大医院、儿童医院等，看病都要早早预约，否则排队排到你奔溃，也因此它们至今还养活着一众倒卖票号的“黄牛”。
第三，在业务即义务的逻辑下，社会分工朝着精细化、复杂化这一方向发展，业务范围的扩张将在所避免，这会引发医疗业务范围的难以捉摸，社会信赖无力解决这一问题。为此，有人主张通过规范的目的，即“适当防止业务执行上之懈怠散漫，致他人有身体、生命之危”，试图限缩业务范围来为该说解困，即当医务人员在工作时间内与医疗业务无关或属性不同的行为，以及医务人员“卸下职务”时的同种类行为，都不是医疗业务行为。但是，这一解释因“弹性太大”在现实中并未对医疗业务范围的限缩发挥多少实质性的作用。因此，它始终未能得到理论和实务的普遍认可。
另一方面，如果将社会信赖与医务人员（能力）挂钩，又会出现一些能力优势说的缺陷。
三、医疗过失加重处罚司法适应性不足
在业务过失的成立要件上，日本刑法中的这一规定源于1851年的普鲁士刑法，但德国在1940年就删除了刑法中业务过失的惩处重于普通过失的规定，这使得日本刑法中业务概念的界定备受关注。迄今为止，日本刑事审判实践在业务概念上的基本立场采取的是三要件说，即基于社会生活上的地位、反复继续性和对身体或生命具有危险性。但是，业务概念的成立要件所存在的缺陷造成了医疗过失与普通过失边界的不清晰，这大大削弱了医疗过失加重处罚这一规则的司法适应性。
1、基于社会生活上地位的业务要件所引发的模糊问题
在业务概念的界定上，基于社会生活上地位的要件，虽然早就受到了团藤重光等学者的质疑，但质疑的观点所存在的主要问题是它会将个人生活和家庭生活中的家务、育儿等行为不当地纳入业务过失犯罪的打击范围。因此，迄今为止，在日本该要件大体得到了维持。但是，社会生活上的地位到底如何界定仍然是一个难题。对此，已离世的西田典之教授曾感慨道：“实际上，这一要件几乎可以说已失去了限定的作用。”
就医疗过失而言，对于偏僻地区医生开车出门出诊的情形，有学者主张其实施的医疗行为是业务行为，但开车的行为并不是附随业务行为。有学者进一步指出，所谓业务行为是指“以此为业的行为”，如出租车司机的驾驶行为、医务人员的医疗行为等，当行为人不实行这类行为时，将不存在有没有业务行为的问题。不同地，在业务过失理论的发展过程中，肯定医疗过失成立的司法判例并不少见。在我国，这种情况下开车出车祸一般是以交通肇事罪来处理的，而不是扩张医疗事故罪这一业务过失犯罪的适用范围来处理。比较而言，我国刑法的立场似乎更倾向于前者。
但是，这并不意味着问题得到了根本性解决。2008年之前我国审判实践在医务人员的界定上就较为狭窄。例如，在唐蕴璐过量注射青霉素死亡一案中，对患者唐蕴璐的上呼吸道感染，被告人丁洁下医嘱，双黄连、青霉素、维持液各一组静点，由于当班护士不负责任，静点青霉素后未在治疗卡上注明，导致接班护士重新给唐蕴璐静点青霉素，最终引发患者死亡，最终法院判处被告人有期徒刑2年，缓刑3年，当班护士未承担法律责任。
如今，根据我国《医疗机构从业人员行为规范》，作为我国医疗事故罪业务主体的“医务人员”在范围上包括已经取得诊疗资质的医师、执业医师、执业助理医师、药学技术人员、医技人员、护士等，但在我国的司法实践中它的范围并不明确。如，除执业医师外的麻醉师、配药师、影像技术人员或管理人员等基于过失而发生了医疗事故的，应不应当纳入医疗过失的范畴，就一直存在争议，此时，对“社会生活（地位）”的不同解释会得出不同的结论。例如，医疗组在实施幼儿动脉管开存症手术中，被用于该手术的电动手术刀的刀片一侧电线与配极板那侧的电线被医疗组中的护士A接反了，从而形成一个新的电路回路，医生B在做手术过程中导致幼儿的右下腿重度烧伤。在此，对“社会生活（地位）”的不同理解就会影响对“接反了电线”这一行为的定性及医生B是否存在医疗过失的认定。受此影响，医疗过失的边界也会趋于弹性化，这会影响医疗过失加重处罚的司法适应性。
2、反复继续实施的业务要件所引发的模糊问题
一般认为，为了将那种只实施一次的行为排除在外，业务概念要求反复继续实施的要件。并且，行为的反复继续实施能够增加对业务的熟悉程度，这样行为人对行为危险性的认知和回避，较一般人来说可能更高。如果这一立论是成立的，那么，针对下列医疗过失的惩处就是合理的，即实习医生或者刚取得医师执照的医生，因不熟悉业务工作而发生医疗事故的，可以根据业务过失加重处罚建构在业务具有反复继续实施的性质进而能够提高行为人认识和回避危险的基础之上，对其仅能处以普通过失而不能以医疗（业务）过失加重处罚。这就是说，实习医生、刚取得医师执照的医生等显然很难满足反复继续实施的业务要件，以业务过失加重处罚处理他们并不妥当。
比如，前面所举的耳鼻喉科的年轻主治医生A，在实施没有经历的抗癌剂治疗（VAC疗法）的时候，因误读文献而超量使用抗癌剂致患者死亡的，因为主治医生A不符合“反复继续实施”的业务要件，所以理应不能以业务过失并加重处罚对他进行处理。但是，日本的司法判例肯定了此种情况下医疗过失的成立，并加重处罚。可见，将反复继续实施作为业务的要件，进而主张业务过失的惩处重于普通过失，这一立论缺乏正当性。
事实上，“业务是经过从事业务之人选择而来的，但并不是选择某一业务的人都先有长久的相关经验，而有长久的相关经验的人也不一定都要以此为业。”换句话说，业务行为人并非一概地具有较高的认识和回避危险的能力。为解决这一问题，日本刑法学者提出业务过失犯罪中业务的反复继续实施更多地指向反复继续实施的意思，即“只要具有反复继续实施的意思，即便实施了一次行为，也成为业务。”这种解释的背后，难以否认的事实是医疗过失与普通过失的边界趋于模糊。由此，认为医疗过失加重处罚的司法适应性不受影响是缺乏说服力的。
3、对身体或生命具有危险性的业务要件所引发的模糊问题
一般认为，过失犯是实害犯，构成要件实害结果没有发生的过失行为不会被刑法所评价。在同样的构成要件结果下，同样的过失行为并不必然因有无业务这一要素的存在而在结果上产生实质性的差别，业务行为的危险性甚至常常只是一种实害结果发生后的推测。例如，在2019年《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）修订前，医务人员擅自对患者开列未经我国监管部门批准进口的境外合法药品，患者服用后身体严重受损的，根据我国刑法规定医务人员是成立医疗过失的。《药品管理法》修订后，未经我国监管部门批准进口的境外合法药品不再按假药论处，医务人员开列该类药物，可能因其非法入境时存储条件不达标，对患者人身法益造成损害，符合“严重不负责任”的条件，成立医疗过失。但是，同一病情的患友因感觉药效不错而“开列”我国监管部门未批准的药品，患者服用后身体严重受损的，在我国通常并不会以医疗过失处罚。可见，将对身体或生命具有危险性与业务行为结合，更多的是在构成要件结果发生后的一种“入罪”性推定。无视业务行为的多样性和复杂性，对业务行为作具有危险性的一般性设定，欠缺合理性。在日本，曾根威彦教授持类似的观点，他认为对身体或生命具有危险性并非业务的要件。在此意义上，医疗过失与普通过失的边界难以区分，医疗过失加重处罚的司法适应性会受到冲击。
此外，在医疗过失上，附随业务的扩张会造成医疗过失边界的模糊，进而影响医疗过失加重处罚的司法适应性。在历史上，附随业务对业务范围的扩展集中体现在机动车（动力交通工具）过失肇事方面，但德国帝国法院和下级法院对“职业动力交通工具驾驶人”在范围上存在认定不一致的问题，这造成了业务过失与普通过失的区分难题，进而影响了法的安定性和业务过失的历史命运。同样地，医疗过失也存在这一问题，即倘若真要防堵医疗上的危险，那么，应该将所有的医疗行为参与者一并纳入规范对象，包括广义医疗行为意义上患友的医疗行为，甚至包括“未取得医师执照之密医所从事的医疗行为”，这样才能全面地避免医疗危险的发生，而我国法律仅将职业医务人员作为医疗事故罪的规范对象，显然无法与这一要求相符。
四、我国目前的医疗过失刑罚配置并无不当
1、业务过失加重处罚已是一个陈旧的规则
在业务过失加重处罚与医疗过失加重处罚之间，二者存在一般与特殊的关系，如果业务过失的刑罚重于普通过失这一规则被否定，那么，建立在这一基础上的医疗过失加重处罚的合理性就会受到根本性冲击。不幸的是，现实情况恰恰如此。
在欧陆，在批判业务过失加重处罚的基础上，废除业务过失加重处罚的否定说逐步成型。总体上看，在德国支持业务过失加重处罚之否定说的主要理由，以及德国刑法最终删除业务过失规定的主要理由可以归纳为：一是，关于业务过失加重处罚根据的见解始终不同，尤其明显的是基于义务与能力而加重处罚的分歧，这样的难题促使改革的建议不断出现。二是，业务概念涵盖范围的扩张，造成了理论上有关业务过失加重处罚的分歧很大却达不成相对一致的意见，也造成了实务中该规定在适用上的混乱。三是，业务过失加重处罚在当时的德国主要适用于交通事故类案件的职业驾驶人，但要真正防止交通上的危险，就应该将所有的交通参与人一并列入规范对象中，即必须包括行人、赶牲口的人、骑自行车的人、机动车驾驶人员等等，而刑法却只将职业驾驶人作为规范对象，这与该要求不相符合。四是，业务过失加重处罚具有“保安处分”的意义，即让不适合从事危险业务活动的过失行为人不能从事该活动。因而，如果从事与业务无关的危险活动，仅对业务过失作特别处理而进行加重处罚规定，就不再有存在的意义。
在我国台湾地区，去年也废除了业务过失加重处罚的规定。他们的理由主要有：第一，业务过失未必造成较大的法益损害，对从事业务的人课以较高的注意义务违反平等原则，且从事业务的人也未必有较强的危险认识能力。第二，司法实务扩张业务范围，已超出了人民的理解范围。因此，在提高普通过失致人死伤罪的法定刑后，法官可以依据具体个案违反注意义务程度和情节进行充分的刑罚裁量，没有维持业务过失致死伤罪的必要性。
在日本，理论上否定业务过失加重处罚的理由也值得关注。真锅毅教授认为，业务过失与重大过失是行为危险性的问题，但这会造成其在责任阶段欠缺内涵而违反责任主义，基于此，业务过失与普通过失之间并无根本上的区别，且业务概念并不适合于危险之定型，因此，在立法论上应对业务过失采否定的见解。松宫孝明教授认为，业务人从事与业务无关的危险活动，仅对业务过失作特别规定意义不大，且日本在增设重大过失致死伤罪后，业务过失致死伤罪便丧失了存在的价值，应早日废除。
另外，在否定业务过失加重处罚和支持删除业务过失规定的理由上不同学者之间的观点不尽一致。并且，他们各自的侧重点也不一样。实践中，否定业务过失加重处罚和删除业务过失加重处罚规定的理由大体上是对理论和实务观点的综合。
此外，在我国台湾地区刑法删除业务过失加重处罚的相关规定前，在否定医疗过失加重处罚这一点上，有学者另辟蹊径，即在回避传统业务过失加重处罚的前提下，通过对构成要件的精确化解释达到否定医疗过失的刑罚应加重处罚的目的。例如，郑逸哲教授主张，侵入性外科手术医疗行为不可能具有“业务过失罪名”、未履行医疗义务并非仅有可能适用“业务过失构成要件”、病患或其一定范围内的亲属有医疗法上的“同意”都不可能针对“（业务）过失构成要件该当行为”等，这些基本都着力于构成要件的精确化解释来达到否定医疗过失的惩处应加重处罚的。当然，随着业务过失加重处罚相关规定被我国台湾地区刑法删除，类似于上述郑逸哲教授的观点将迎来更大的生存空间。
2、我国医疗过失未加重处罚并非立法上的疏失
前面说了，我国医疗事故罪的刑罚并不重于普通过失犯罪的刑罚。这意味着，我国医疗过失这种业务过失的刑法惩处没有遵循业务过失的刑法惩处重于普通过失这一传统规则，甚至可以认为这一配置并非立法疏失，而是我国立法者的有意之举。
长久以来，我国不少刑法学者都提出批评，他们认为1997年刑法没有贯彻业务过失的刑罚重于普通过失这一规则是新刑法的一大缺陷。其中，医疗过失就是极为典型的一例。事实上，结合我国刑法对于业务过失的总体规定来看，我国刑法自始没有遵循这一规则。例如，在我国，过失危害公共交通安全犯罪基本集中在“危害公共安全罪”章节中，包括过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪等罪名。很明显，重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等都属于典型的业务过失犯罪范畴。相较于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的法定最高刑，重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪的法定最高刑并不比它们重。与此不同，交通肇事罪在我国早已不是典型的业务过失犯罪。究其原因，我国1979年刑法典第113条对交通肇事罪作出了详细的规定，其第1款和第2款分别针对“从事交通运输的人员”和“非交通运输人员”主体的交通肇事行为进行规范，这表明该罪的主体不限于业务主体，也包括非业务主体。显然，这是为适应我国在交通运输领域社会分工专业化、精细化和复杂化的发展需要而作出的切合实际的规定。相应地，该罪在主观上包括了业务过失（第113条第1款）和普通过失（第113条第2款）两种形态。由于“非交通运输人员”的法定刑配置为“依照前款规定处罚”，因而，这违背了交通肇事业务过失的刑罚重于普通过失这一规则。此后，1997年刑法第133条延续了这一立场，并取消了业务交通肇事主体与普通交通肇事主体的形式区分，以同一条款对业务过失与普通过失作出规定，并配置了同一法定刑。类似地，过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪等罪名都是业务过失与普通过失规定在同一刑法法条中，并且配置了同一法定刑。这就是说，在我国，业务过失的刑罚配置重于普通过失的结论并不成立。
目前，主张提高我国医疗过失犯罪法定刑幅度的观点依旧是醒目而有力的见解。与此不同，我们认为，业务过失的刑罚配置重于普通过失的结论不适用于医疗事故罪这一业务过失犯罪。对业务过失的惩处配置重于普通过失的刑罚是过失犯发展过程中特定时期的规则，它已经因时代的变迁沦为了不合时宜的陈规旧俗，我国刑法自始未遵守这一规则，而是根据现代业务过失犯罪的特点，进行了带有自身特色的类型化立法，并配置了轻重有度的法定刑。例如，与过失致人死亡罪的法定最高刑比较，过失损坏电力设备罪（危害公共安全罪）、签订、履行合同失职被骗罪（破坏社会主义市场经济秩序罪）、过失提供不合格武器装备、军事设施罪（危害国防利益罪）等的法定最高刑并不会更高。相反地，出具证明文件重大失实罪（破坏社会主义市场经济秩序罪）、过失损毁文物罪（妨害社会管理秩序罪）的法定最高刑为3年有期徒刑，其明显轻于普通过失的法定最高刑。在医疗过失的刑罚配置上，它并不符合业务过失的刑罚重于普通过失这一规则。究其原因，这一结果既有可能是在当时的立法背景下根本性地欠缺理论上（充分）论证所致，也有可能是立法者有意为之的举措而非立法疏失所致。但是，结合我国刑法对业务过失刑罚的总体配置来看，后者的可能性更大一些。并且，从这一配置的客观效果上看，它完全符合了业务过失犯罪的惩处不必重于普通过失犯罪的发展潮流，因此，即便是前者，那也是我国立法者的意外收获。
从客观效果上看，我国医疗过失的这一刑罚配置能够满足我国刑法对医疗过失评价时要考虑的诸多因素的要求。这些因素包括医疗过失不法行为的性质、被侵害法益的状况、医务人员的能力和经验、涉案的情节、犯罪的预防等。比如，在判断医疗过失时，除了依据明确的法律、法规、规章、明确规定的诊疗规范外，在对行为人的可预见能力、防范能力评估时，需要考虑医学临床知识，需要综合考虑不同地区的医疗水平差异、不同科别专业医师的知识结构（如内、外、妇、儿等科别），不同级别医疗机构与医务人员专业技能和经验水平（如区分几级几等医院，高、中、初级医师等），甚至需要考虑误诊率。我国的审判实践也支持了这一立场。比如，在张兆明医疗事故案中，被告人张兆明“从事医务工作多年”，却在明知对患者注射青、链霉素应先做皮试的情况下，违背医疗常规，未经皮试就直接给就诊人刘德丽肌注青、链霉素，造成就诊人速发过敏性休克死亡的严重后果。对于被告人张兆明这种严重的医疗过失，法院判决被告人成立医疗事故罪，并判处2年有期徒刑。这就是说，被告人张兆明“从事医务工作多年”这一反复继续事实医疗行为的业务要件，并没有成为我国法院主张加重刑罚的理由。
当然，在我国，并非没有学者为医疗过失的刑罚配置轻于普通过失的合理性进行辩护。如，有学者认为，对于我国医疗事故犯罪的量刑应采取“宜轻不宜重”的原则。其理由是：第一，在目的上，我国刑罚遵循惩罚与教育相结合的原则，既要有效地打击犯罪，惩罚罪犯，也要有效地教育和改造罪犯。第二，现代医疗和护理的对象是“活的肌体”，不同患者和病症的特点不尽一致，且病症时时发生着变化。第三，与现代科技伴生的危险源在医疗业务和其他业务中发挥的作用大体上并不相同。第四，医疗事故是医务人员在救死扶伤工作中发生的，救死扶伤是一种高尚的、人道的工作，对于在这一工作中因失误造成患者生命、健康受损而构成医疗事故的，刑法已经将造成严重后果的医疗事故规定为犯罪并给予刑事惩罚，这已经表明了法律对医疗事故的否定性态度。其五，相对于公共安全领域的过失犯罪，医疗事故这一业务过失犯罪的特殊性在于医疗行为是一种探索未知领域的活动，不可避免地带有一定的危险性，因此，医务人员的心理负荷往往过重，精神过于紧张，产生事故的几率也就相应高一些。这样的解释无疑包含了一定的合理成分，但其粗糙性显而易见。
五、未来我国医疗过失刑法惩处的基本立场
如果说，业务过失加重处罚规则是过失犯理论发展过程中形成的规则，它也因时代的向前发展沦为了不合时宜的旧俗，那么，在我国对医疗过失的刑罚配置可能产生变革性动力的是面向市场化的医疗改革。但是，我们认为，在医疗过失刑罚配置的走向上，医疗过失的刑罚即便进行修正，单纯以医疗过失这种业务过失应加重处罚为由来提升我国医疗事故罪的法定刑也是不可取的。
医疗行为的基础是人格尊严还是患者的自我决定，是传统医事法领域聚焦的问题，也是左右我国医疗改革发展方向的重要价值选择问题，更是可能影响我国医疗过失刑法惩处基本立场未来变动的根本性问题。在历史上，以人格尊严为基础一般被认为是德国医事法所确立和遵循的立场。在这一立场下，刑法更倾向于保护医务人员和医院。与此不同的是，以患者的自我决定为基础的医事法架构，一般认为是美国医事法确立和遵循的立场。在这一立场下，刑法更倾向于保护患者。
在人格尊严还是患者的自我决定上，我国传统医疗法与刑法尊崇的“救死扶伤”早已给出了答案，即在涉及生命法益、重大身体法益的处分时通常人格尊严高于一切，患者及其关系人对患者生命法益、重大身体法益作出的处分是无效的。与此相适应，我国刑法在医疗事故罪的刑罚配置上有着明显倾向于保护医务人员和医院的立场，即对这种业务过失的刑罚配置不重于普通过失，且没有规定单位犯罪。在此，我们来看一看美国的情形。在美国，一直以来医疗机构对医疗过失所承担的法律责任都限于民事责任，这与我国目前的情形是相同的。但是，从上世纪70年代后半期开始，法院松动了法人不能成为杀人罪的犯罪主体这一立场。此后不久，医疗机构可以对医疗过失承担刑事责任被法院认可。例如，受威斯康星州医疗机构雇佣的细胞检查师误读了患者的子宫颈部细胞诊断涂片，没有发现宫颈癌，导致2名患者没有得到及时治疗而死亡。事后查明，该医疗机构采用的薪酬标准是计件工资，在这种情况下细胞检查师每年检查涂片约2万到4万件，大大超过了专业领域内推行的每年1万2千件的标准。法院认为，该医疗机构没有对检查涂片标本的工作质量进行充分管理，进而肯定对所提供的医疗行为存在过失，并作出有罪判决。
可是，随着我国社会主义市场经济的持续深入发展，医院开始被作为独立的市场主体对待。相应地，患者及其家属的知情同意权从无到有、从选择性到必然性、从形式到实质的发展，医务人员的告知义务也经历了从无到有，从选择性到必然性、从形式到实质的发展。客观上，这一过程与患者自我决定在我国的发展是吻合的。由此引发的疑问是，我国刑法对医务人员业务过失犯罪保护的立场是否需要松动甚至逆转？因为一旦将患者的自我决定纳入医疗行为的基础，或者将医疗行为架构在患者的自我决定之上，我国刑法对医疗过失现有的惩处确实有重新审视的空间。实际上，面向市场化的医疗改革不可避免地带来患者的自我决定权导出的话语权的增加。“我是花钱看病的，不是花钱要命的。”面对这样的声音，我国立法者很难充耳不闻。在私立医院的场合，这一问题更为突出。
更令人头疼的是，“医美”带来的冲击，尤其是患者对自己重大人身法益的处分是有效的。在域外，有人主张将“医美”踢出医事刑法领域。因为“医美”并没有遵循传统医事刑法的问责结构，医疗行为的启动不是从传统的“病害”开始，如交通肇事把腿弄伤了，而是这个人本来健康，如女孩子对自己的国字脸不满意要变成瓜子脸，对美的追求引发了医疗行为。在我国，将“医美”踢出医事刑法领域几乎不可能。2009年我国卫生部发布了《医疗美容项目分级管理目录》，依据手术难度和复杂程度以及可能出现的医疗意外和风险大小，对美容外科项目进行了分级管理。其中，对于操作过程较复杂，技术难度和风险较大，因创伤大需术前备血，并需要气管插管全麻的美容外科项目（三级）和操作过程复杂，难度高、风险大的美容外科项目（四级），只能由三级整形外科医院和设有医疗美容科或整形外科的三级综合医院实施。客观上，美容外科三级与四级项目基本达到了传统刑法上重伤的级别。如，属于三级项目的全颜面皮肤磨削术、2000毫升以上脂肪抽吸术，属于四级项目的颧骨降低术、下颌角肥大矫正术、巨乳缩小术、腹壁成形术，达到了故意伤害罪中的“重伤”级别。据此，传统刑法上的重伤成为了医疗刑法意义上的被允许的风险，自然人获得了一定范围内对自身重大身体法益的处分权。在传统刑法未赋予自然人对重大身体法益的处分权的条件下，三级和四级项目的医疗美容基本会构成犯罪，因此，除非在存在病害的场合，否则医院不会对重伤级别的人身法法益进行治疗，这极大地减少了该领域内的医疗纠纷。一旦自然人获得了一定范围内对自身重大身体法益的处分权后，该领域内发生医疗事故罪就不可避免。例如，张全禄医疗事故罪案就是适例。2008年9月28日，受害人王占英到沈阳市皇姑区宝岩医疗美容门诊部做双下颌角肥大整形手术。第二天，家属接到王占英死亡的噩耗。2009年6月4日，沈阳医学会做出《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论是，该病例属于一级甲等医疗事故，医方承担完全责任。一审开庭时检察院以医疗事故罪对主刀医生张全禄提起公诉，同时受害人王占英的家属向主刀医生张全禄、宝岩医疗美容门诊部、张全禄的执业医院辽宁电力中心医院提出了382万元的民事索赔要求。法院最终判决，被告人张全禄犯医疗事故罪，判处有期徒刑一年。附带民事诉讼被告沈阳皇姑宝岩医疗美容门诊部赔偿人民币304260元、丧葬费人民币17529元。
但是，迄今为止以患者的自我决定来完全替代人格尊严作为医疗行为的基础，在我国是不现实的，完全私有化之路在我国部分地区（江苏的宿迁等）是有探索的，但并未走通。突如其来的“新冠”疫情让这有了更深的理解，在完全私有化背景下分散在全国的医疗资源绝难做到短时间内能如此有力而高效的配置，从而迅速遏制住了“新冠”疫情。结合前面所讲的医疗行为这种业务行为在过失处罚根据和刑事司法适用性上的问题来看，对医务人员和医疗机构进行倾斜性保护，仍然是未来相当长时间内我国刑法应坚持的基本立场。这预示着，在医疗过失刑罚配置的历史走向上，医疗过失的刑罚即便进行修正，单纯以医疗过失这种业务过失应加重处罚为由来提升我国医疗事故罪的法定刑也不可取。
当然，在医疗过失领域回避义务的内涵、到底如何把握回避义务等问题近年来聚集了不少学术资源，但尚不能说他们达成了多少共识性的成果，因此，迄今为止都是一笔糊涂账，我也将在后续的研究中投入更多的精力。
至此，我本次讲座的主要观点可以概括为：医疗过失是典型的业务过失，业务过失的刑罚惩处重于普通过失是过失犯理论发展过程中形成的规则，随着时代的发展处罚根据缺乏合理性等缺陷使这一规则已经沦为陈规旧俗，我国刑法自始未遵守这一规则。我国医疗过失的刑罚配置更可能是立法者有意为之的举措而非立法疏失所导致的结果。并且，这一刑罚配置能够满足我国刑法对医疗过失评价时要考虑的诸多因素的要求。以业务过失的惩处重于普通过失为标尺来评判我国医疗事故罪并不妥当，而单纯以医疗过失这种业务过失应加重处罚为由来提升该罪的法定刑既不能成立，也不是发展方向。
律师朋友们，我国的法律一直守护着我们的医务人员，刑法更是给予了医务人员倾斜性的保护，针对医疗过失案件，不论是刑案还是刑事附带民事诉讼案件等，在这样的立场下发挥你们的才智和辩护技巧能，才更有利于实现“当事人满意”。最后，向奋战在“新冠”疫情一线的医务人员衷心地说一句：“辛苦了，感谢你们！”
以上就是今晚我这一部分所要讲的全部内容，谢谢各位的宝贵时间，谢谢！
✎ 主持人·廖行
梁云宝副教授深入浅出，引人入胜的讲座，让人受益匪浅。通过刚才梁云宝副教授一个小时的讲座和分析，让我们对这些领域有更深入的了解，而且也看得出来，梁云宝副教授在这个领域倾注了大量的心血，进行了深入的研究。
刚才这一个小时的分享，梁教授主要是从五个方面，第一，医疗过失刑法惩处的分歧。这方面主要是从中外，特别是德国和日本，他们立法的历史沿革和现有立法的比较来进行的分析和阐述。第二部分梁教授讲到了医疗过失加重处罚的根据缺乏正当性，主要是从能力优势说，特别注意义务说，这两种学说的不同的侧面和理论来进行了解读。第三个方面是医疗过失加重处罚的司法适应性不足。主要是从三大模糊性的方面进行了分析和论证，非常的全面，而且很富有说服力。
那么第四个方面就是讲到了我国目前医疗过失刑法配置并无不当，也就是说我们目前刑法对这一块的立法和约束调整，是建立在我们目前所处的历史时期，和我们目前在这一块社会资源和各个方面的刑法调整的需要来进行配置的，符合我们国家的国情。
最后梁教授讲到了，未来我国医疗过失惩处的基本立场，他特别是讲了，我们现在正在逐步地，特别是我们医疗的市场化改革，以及医美行业对这个领域的立法带来的冲击和影响，这个确实是我们深有感触。那么最后梁教授他得出的一个结论，就是在未来的相当长一段时间，从刑法的司法适应性角度来看，对医务人员和医疗机构进行倾斜性保护，仍然是我国未来相当长时间刑事立法坚持的基本立场。好，这就是梁教授一个小时为我们带来的精彩分享。
今天晚上我们的与谈人是曹斐助理教授，曹斐助理教授致力于刑法和医事法学研究的青年刑法学者。
好，我们就请曹斐教授与谈她的研究和她对梁教授所讲的感想和意见，有请。
与谈环节
✎ 与谈人·曹斐
尊敬的各位老师、各位朋友：
晚上好！
感谢北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心、盈科律师事务所以及车浩教授、赵春雨主任给予这次机会，能够参与到“全国青年刑法学者系列讲座”中来。感谢廖行主任的主持和梁云宝教授的精彩报告。能够和梁老师、廖主任一起交流中国刑法中的医疗过失问题，不胜荣幸。接下来就要在两位专家面前献丑了，望多指教。
梁老师在报告中非常明确地表示，对医疗过失的刑事处罚不应加重，并从业务过失惩罚不必重于普通过失的角度进行了充分详尽的论证，对业务过失重罚的主张各个击破，十分过瘾。并且也设身处地地理解医务人员群体，通过统计和实例证明刑法对医疗过失的惩罚应秉持谦抑立场。报告在疫情的大背景下，既有理性支撑，又兼具人文情怀。
有梁老师报告的珠玉在前，实在不敢画蛇添足再作发散。但梁老师提出的这个议题，即中国刑法对医疗过失的处罚，是否还合乎时宜，是否需要突破，也就是加重处罚，非常值得我们深思。一转眼，现行中国刑法已经是20多岁的青年了，连叛逆的青春期都已度过。近些年，社交媒体的发达，案件检索的便利，让很多有关刑法罪名构成和处罚的讨论时常见诸舆论，一时间形成许多刑法规定都已经“过时”或者亟待调整的氛围。刑法上追究医疗过失的医疗事故罪也是其中一个例子。
我想起2017年浙江卫计委通报的一个案例，这个案例中的被告人赵某是浙江省某医院检验科的主管技师，具体负责该院为降低妇女流产概率而提供的“封闭抗体治疗”服务项目中淋巴细胞的分离、培养、收集、提纯操作。
2016年12月30日，赵某在 “封闭抗体治疗”服务项目培养室独自收集、提纯培养后的整批共34份男性淋巴细胞，但她当时未认真做操作前的检查、准备工作，在操作开始后发现备用的一次性吸管不够，她抱持侥幸心理，就违反相关法规制度关于“一人一管一抛弃”的规定，重复使用同一根吸管交叉吸取、搅拌、提取上述培养后的淋巴细胞，致使该批次淋巴细胞被交叉污染。随后，赵某将受污染的淋巴细胞交由护理部医护人员对该34名男性的妻子实施了皮内注射。
2017年1月24日，接受该批次“封闭抗体治疗”的一名女性向医院反映，称其丈夫在被抽取血样前因个人原因已感染HIV病毒。赵某得知此情况后自知问题严重，因为她的违规操作，该批次接受皮内注射的其他女性都面临交叉感染HIV病毒危险，她将情况向医院领导作了汇报。经紧急排查，到2017年2月先后确认5名参加该批次皮内注射的女性感染了HIV病毒，其中两人已怀孕。同年2月8日下午，被告人赵某投案。相关部门在调查后进行了处理，并对赵某提出刑事追诉。
这个案例当时引起了很大的轰动，感染HIV病毒显然是一件让人感觉恐惧的事，属于严重的失误带来了严重的结果。更引发舆论关注的是，本案被告人可能构成的医疗事故罪，其法定刑上限居然只有有期徒刑三年。再度引发了一轮现行刑法规定的量刑是否还合乎时宜的讨论。甚至也有业内人士开始寻求是否能定其他罪名以绕过三年法定刑期上限的限制。本案件最终裁判结果是，被告人因医疗事故罪获刑有期徒刑两年六个月。医疗系统对患者后续的检查和治疗做了很好的善后工作，案件裁判之时，舆论已经平息。
但该案件及相关讨论引发了我的思考，第一个问题，当然是梁老师讲座里提到的现行刑法对医疗事故罪的刑期配置是否合理？对医疗过失的处罚是否应对加重？我思考的第二个问题，事实上梁老师的讲座里有有所涉及，因为本案里的医疗活动和传统医疗活动也有很大的区别，属于改善生育的一种尖端治疗。这类治疗活动，包括医美项目中的医疗过失的认定，是否应和传统医疗活动相区别。
对于第一个问题，我非常同意梁老师的观点，即对医疗过失加重处罚不具有正当性。
业务过失惩罚重于普通过失，常见的理由就是梁老师在报告中提到的两个方面，即个人能力和业务性质的角度。
首先，专业人士受到多年的训练，在认知上能够识别更多的危险，在能力上也更能够避免危险。从这一点来说，应当让专业人士承担更重的注意义务。梁老师从几个角度反驳了这一主张，我觉得相当精彩。承担更重的注意义务和受到更重的惩罚之间并无必然关系。我个人认为，特殊能力说只能支持在相同处境下，具备特殊认知和特殊能力的具体人如果没有做出回避危害结果的措施，是存在过失的。但并不能用以论证某个具有特殊认知的群体应受到更重的处罚。即个体和群体是有区别的。
第二，业务过失所在的领域，一方面往往本身就伴有较高的风险，并且这种风险在现有科学技术水平下并不能完全被认识或控制，另一方面，因为社会发展或个人生活的需要，又不得不容忍这类风险。可想而知，这类风险一旦实现，影响广大，后果严重。也就是梁老师在报告中提到日本实践中对业务行为从社会生活上的地位、反复继续性和对身体或生命具有危险性这三个方面的认定。
事实上，基于这类业务对社会发展的重要性和不可或缺性以及技术的尚不成熟性和延展性，公共政策通常都会对这类业务从事者给予相应的轻缓处理。如果比较我国刑法第335条医疗事故罪和第336条第1款非法行医罪的规定，非法行医致使就诊人重伤或死亡的，分别配置了三至十年有期徒刑和十年以上有期徒刑，就能明显看出刑法对医疗专业人士的保护，而非法行医的主体未受过专业训练，对其重罚同时也是对患者的保护。
并且，纵观我国刑法规定，几乎所有的特殊事故类犯罪，也就是业务过失类的犯罪，相对普通过失犯罪都并没有加重处罚。对此我们可以参考《刑法》第233条过失致人死亡罪和事故类犯罪的规定，第233条第2句是“本法另有规定的，依照规定”。这是非常典型的补充关系的法条竞合的措辞，即如果一个行为构成过失致人死亡罪和其他包括致死结果的过失犯罪，如医疗事故罪等事故类犯罪，那么过失致人死亡罪就退居次位，不予适用。
的确如梁老师报告所言，中国刑法第131条重大飞行事故罪，第132条铁路运营安全事故罪，第133条交通肇事罪，134第1款重大责任事故罪，第135条重大劳动安全事故罪，第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪，第136条危险物品肇事罪，第138条重大安全事故罪以及第139条消防责任事故罪都没有超出233条过失致人死亡罪的法定刑上限。但是，这些事故类犯罪也像过失致人死亡罪一样，规定了两档法定刑期，即三年以下和三至七年。
而医疗事故罪完全没有加重的刑期，它的最高刑期就只是有期徒刑三年。为什么唯独对医疗事故罪做了这样的限定呢？我觉得不能仅从医疗活动的常见性反复性，或者医务人员伦理性的角度去解释，更重要的是，传统的医疗活动图景是医务人员或医务团队面对单个患者，出现行为过失的概率虽大，但波及范围有限。而可能影响更大范围的药品、血液、传染病病原等以物为载体的过错，刑法还有其他对应的规范去规制。比如，第334条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪就规定了最高五年的刑期，比普通的医疗事故罪还要更高。而上述很多有三至七年加重刑期的事故类犯罪，都处于危害公共安全罪的大类别之下，本身就对多数人的健康和生命具有危险。
由此就可以理解，为什么在浙江省某医院这个案件里，舆论会有更大的反弹。因为本案的过错在人的行为而不是有缺陷的产品，但同时又波及了多个受害者，虽然没有造成死亡后果，但在没有特效药去治愈的情况下，感染HIV病毒确实是对身体带来的极大伤害。对于这种由医务人员个体行为引起的，可能对多人造成的损害，甚至可能造成多个受害者死亡的情形，将来的刑法立法者是否需要将其考虑在内，也给医疗事故罪增加一档更重的刑期呢？
对这个问题，我个人也是持反对立场的。但我的理由非常直觉，仍然是从刑法在卫生健康秩序的体系性规定出发，认为如果对医疗事故罪加重处罚，将会破坏整个卫生健康类罪名的系统性。如果真的出现了医疗过失行为影响了大范围的受害者，造成危害和刑期严重不适配，我认为可以寻求其他罪名构成要件的途径，甚至通过挖掘针对多个人身性法益侵害的同种数罪并罚的理论资源，去解决这个问题。
这里我也想就这个问题向梁老师请教，即如果单次医疗过失会危及多人的生命健康，是不是可以成为加重处罚医疗过失的理由。期待从梁老师这里得到启发。
上述案例启发我思考的第二个问题，即医疗过失的认定标准，以及在不同医疗活动中的体现，我想回归到刑法教义学的角度，对医疗过失提出几点讨论。
第一点是医疗过失的定位。我们知道，医疗过失在中国刑法上是在医疗事故罪中体现的。但现行刑法条文中并没有明文提到“医疗过失”这个术语，它用的措辞是“严重不负责任”。通过对医疗事故罪的构成要件进行分析，我们可以解释，严重不负责任，就是医务人员违反注意义务，就是在医疗活动中存在过失。所以医疗过失这个概念，是对刑法上医疗事故罪构成要件进行解析得来的，而这也是近些年来随着刑法教义学研究深入，逐渐得到的共识。早期，医疗事故罪是从行政法上的医疗事故演化而来。当时对医务群体在医疗活动中疏失责任的追究，依据的是国务院《医疗事故处理条例》这一规范。医疗事故最首要会引发行政责任。后来随着医疗侵权案件在实践中的增多，曾经还存在《民法通则》和《医疗事故处理条例》的规范冲突时期，直到《侵权责任法》的出台，以及相关司法解释的完备，使得医疗损害侵权成为一个固定的案件类型，也逐渐完善了医疗损害侵权的构成要件。《侵权责任法》第54条，现在是《民法典》侵权编第1218条，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这里的过错，虽然最主要的作用是提示责任形式，究竟是过错责任还是无过错责任，但显然内容上和我们刑法上医疗事故罪讲的医疗过失，具有相同的内核，可以说是医疗过失在侵权法上的侧影。
实践中医疗过误的民事案件远多于刑事案件，在向民法学者学习的过程中，我发现民法上对过错的认定，核心在于是否尽到应尽的谨慎义务。这一点，不同于刑法上严格尊重《刑法》第14条和第15条故意或过失的罪过形式，却更接近于普通人对事实现象的理解。在分工高度发达的现代社会里，行为人是否预见并避免危害结果的发生似乎难以判断，但行为人是否按照他所处行业的行为准则、安全指南等去做，却是非常明显的。这就是当代社会中过失的客观化，侵权法上过错认定标准已经充分体现了过失的客观化。
实际上，刑法上也有过失客观化的趋势。德国刑法教义学经过长期的发展，在目前主流的犯罪阶层体系中，早已承认故意犯罪和过失犯罪是两种不同的犯罪类型，不能共享同一套犯罪结构。故意犯罪的核心是对规范的故意敌对和违反。而过失犯罪的行为人承认规范效力，只是在有能力遵守规范的前提下未能遵守规范。所以故意犯罪的犯罪结构，才是我们熟悉的构成要件—违法性—罪责的阶层结构，并且会在构成要件层面区分客观构成要件和主观构成要件。但对于过失犯罪，就是完全不同的犯罪结构体系。在构成要件层面，除了结果、行为，因果关系，就是客观注意义务违反以及注意义务违反的客观可归责性。已经看不到主观的要素。相应的主观要素全部移入罪责层面，以个体注意义务的违反以及个体可归责性的内容出现。虽然德国刑法学界目前仍存在如何优化过失犯罪结构的讨论，但从主流观点，尤其是针对法学基础教育的授课要求中，可以明显看出过失客观化的大势。
我国很多刑法学者也已经观察到了这一现象，学界亦不乏有关过失双层结构，客观过失以及主观过失的讨论。但要在某一个或某一类具体的分则罪名及其犯罪构成要件下推广适用，还离得比较远。作为后进者，我在医疗事故罪，以及广义医疗侵权案件的学习过程中，一方面觉得实践资源及其丰富，实务工作者投入巨大的努力帮助实现个案的公平处理。另一方面又感受到理论供给不足。医疗事故罪是过失类犯罪，如果仅以刑法第15条关于过失的规定去提供医疗过失这一构成要件要素的解析，显然就会和现实存在巨大的差距。
从众多医疗事故罪的裁判文书中可以发现现有医疗过失的要件解释，不足以承载实务中对案件复杂情况的解析，法官也很难在现有理论框架中找到说理的支点。换言之，医疗活动的事实因果很复杂，具体到医疗过失认定的理论也很复杂，但是怎么从医疗过失连接到医疗事故罪的成立，存在相当大的理论缺失。比如前文提到的浙江省某医院的案例，裁判文书中仅提及了被告人在批量处理他人血样时严重不负责任，违规操作，但没有展开说明为什么违反“一人一管一抛弃”的操作规程就是严重不负责任，已经构成医疗过失，以及危害结果和该违规之间是否具有可归责性。
因此，我个人希望可以从事故类犯罪着手，尝试将过失客观化的理论应用于该类犯罪构成要件的精细化解释。受实务经验和侵权法上的启发，如此更贴近医疗过失在具体现象中的表现。此外，也会和传统发展刑法教义学的大陆法系刑法有着更好的接洽，如日本刑法和我国台湾地区医事刑法中经常出现的以医疗水准作为医务人员注意义务的标准，都是建立在过失客观化的基础之上。
第二，医疗过失的标准如何认定。如果我们接受过失客观化的基本立场，医疗过失是医务人员对其客观注意义务的违反。又因为我国对医疗事故罪的主体有严格的限定，仅限于在取得许可的医疗机构中执业的医务人员，包括医师，护理人员和其他医疗技术人员，所以医疗事故罪中所涉的医疗过失就只是一个理性医务人员对其所处交往环境下应尽到的谨慎义务的违反。
过失客观化之后，一个重大特征就是在高度分工和高度细致的领域，可以通过成文的行为准则体现出来。这些行为准则已经考虑到可能出现的后果，和行为人能够采取的避免结果发生的措施。比如国家和地方卫生行政主观部门、各医师行业协会、科研组织制定的指南，各医院内部的操作规程，都是客观注意义务的实体化内容。如果个人的行为偏离了这些指南，就可能成立客观过失。
问题在于，不同的指南和规程可能存在冲突，不同级别的医院可能因其客观条件无法达到指南的要求。那么，如何设定一个较为合适的注意义务标准，也是一个非常困难的问题。目前存在很多理论，如循证医学标准，医疗水准说，地方平均医疗水准等等。对于中国而言，医疗资源分配不均衡，有的医院能达到国际顶尖水平，有的地区只能提供最基本的医疗服务，显然只能尝试分层的注意义务标准。
此外，不同种类的医疗活动中，比如已经非常成熟的治疗活动，和试验性的，风险较高的，不存在适应征的医疗活动，比如梁老师提到的医美活动，还有前述浙江案例中的封闭抗体疗法，是否需要设定不一样的注意义务标准。并且，医美活动通常除了医疗过失，还可能存在是否满足取得相应资格的医疗机构以及是否有相应资格的医务人员做出的问题。
第三，医疗过失并不是医疗事故罪的唯一要件。成立医疗过失并不等于就成立医疗事故罪了。除了认定医务人员存在对其客观注意义务的违反之外，还需要认定注意义务违反和危害结果之间是否具有关联性，也有文献称其为过失和结果间的因果关系。
这当然又是一个很艰难的主题。在医疗实务中，医疗鉴定显然走在了我们的前列。无论是医疗事故鉴定中的事故参与度等级，分为完全责任，主要责任，次要责任，轻微责任，还是医疗损害鉴定中的医疗过错参与度等级，事实上解决的都是这一问题。然而，医学会的医疗事故鉴定，来源于行政管理上的规定，司法鉴定机构的医疗损害鉴定更主要和民事侵权相关，而无论是行政责任还是民事责任，和刑事责任都有本质的差别。行政责任和民事责任存在责任分配，而刑事责任只有全或无的可能。并且，行政责任和民事责任的承担者都是医疗机构，而刑事责任的承担者在于医务人员本人。因此，如何建立刑法上义务违反关联性的标准，是亟待深入研究的话题。不止在医疗过失领域，交通过失同样也面临类似的问题。
以上就是我针对中国刑法中医疗过失的评议内容，在医疗过失定位、认定标准和医疗事故罪要件完善等方面有一些不成熟的看法，请大家批评指正。再次感谢梁老师的报告和廖主任的主持，感谢大家的聆听，感谢医务工作者对社会的守护，希望我们以后也能做出更深入的研究，完善规则体系，为医疗法律实践做出更多的贡献。
✎ 主持人·廖行
好的。感谢曹教授的精彩与谈，通过刚才与谈的三个方面，能够深刻感受到曹教授在这一块深入的研究，特别是非常深入地研究了实践，对于一些典型的案例有进行一个准确的分析。我的感受是其实曹教授和刚才梁教授的观点也有些相同的，但也提出了新的意见，比如说曹教授提到我们现行的刑法，已经实施了这么长时间，那么按照梁教授的观点，我们现行的医疗过失配置并无不当，但是我们又面对一些新的新的案件和新的领域产生的问题，那么我们是不是应该思考我们在医疗过失这一块的司法配置是否不足，是不是该进行调整？
第二个方面就是虽然曹教授也同意梁教授的观点，就是对医疗过失进行加重处罚不具有正当性。但是在一些特殊案例当中，比如说在浙江这个案件，有多个受害者当中，在一些和其他的事故类相比的过程当中，显然我们的危害后果和我们的处刑结果和处刑幅度又不相适应，特别是我们的医疗事故罪只有一档刑，没有加重处罚的情形。曹教授提出了一个新的观点，我们可不可以在医疗事故罪发生了多个受害者或者更加严重后果的情况下，那么我们设置一个加重处罚的情节，当然她也提到了，那么我们可不可以用其他一些罪名来调整？这是一个很好的观点。第三个方面，其实在我们医疗事故罪当中，曹教授提到其实现在过失的判断主观化，这个是一个比较明显的现实状况，就是我们对过失不好评判，那么她提出一个比较新颖的方法，就是我们可不可以把过失更客观化一些？因为我们整个医疗行为和诊疗过程，实际上它的注意义务的标准是非常详细的，也是很成文的。我们能不能用一些更为详细的标准和成文的标准来展示来论证，来体现，最终他的过失是一种很客观化的行为，来进行一个区分。
我认为这点非常好，让人启发非常深。对刚才梁教授所讲的观点既有相同的一个看法，还有一些新颖的观点。好，非常感谢曹教授，那么基于刚才曹教授半个小时的与谈非常精彩，受益匪浅，我们看看对曹教授的与谈，梁教授有没有做出一些新的回应，或者是有补充？有请梁教授。
回应环节
✎ 主讲人·梁云宝
首先非常感谢曹斐博士非常专业和精彩的与谈，对于曹斐博士在与谈中提出的两个问题，我接下来做简要的回应。但是，在此说明一下的是，在讲座一开始，我们的廖主任介绍了曹斐博士是非常优秀的，并且她是留学德国的，对这个医事刑法领域有着经年累月的研究，有很多独到的见解，这些见解中不少我都非常的佩服，我之前有一个小时讲授时间，曹斐博士是半个小时，其中半个小时中她有很大的一部分时间是针对我之前讲座的内容进行的，所以曹斐博士尽管做了一定的教义学上内容的补充，但是这并不足以展现曹斐博士的实力和魅力，所以，我对她的问题仅做一下简要的回应，省下的时间留给曹斐博士。
针对曹斐博士所讲的第一个问题，我的看法是，包括改善生育这种尖端医疗行为，近年来逐渐在我国引起了关注，当然在日本等国，理论和实务对尖端医疗行为的关注比我们国家要早得多。但是，我国刑法第335条所讲的医疗事故罪，包括97年刑法修订时增设这个罪的时候，主要针对的还是一个传统的医疗行为，尽管此后实质上有一定的扩张，但这种扩张还是有限的。传统的医疗行为，不论是中医还是西医，因为它都是一个实践性非常强的学科，历史地看，它们在每一个领域内的每次进步，或者哪怕是一点点进步，都有很强的探索性，甚至很多时候有着浓厚的试错性质。对于基因编辑、改善生育等为主要内容的尖端医疗行为来说，它是探索的结果，是有价值的，但从保护医务人员的角度来看，我们国家刑法的基本立场是一贯的，没有实质性的变化。例如，最近正在征求意见的《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》第23条中涉及编辑基因的内容。不过，它是被放在刑法第336条后面，作为第336条之一，而不是放在第335条后面，现在的第336条包括的两个罪名，非法行医罪和非法进行节育手术罪，它们针对的都是“未取得医生执业资格的人”，所以，这样的行为放在这个位置是合适的。即使将医务人员纳入进来，由于是一般主体，也不存在医务人员这种业务主体的惩处重于非业务主体的问题，我国刑法对义务人员的保护仍然得到了坚持。
至于更广意义上的尖端医疗行为，我个人认为当前我国刑法还是应当持谨慎的入罪化立场。因为尖端医疗行为的范围在域内外理论和实务中争议很大，可以说到目前为止还没有形成一个相对共识性的意见，所以，相关内容还是应该交给理论和实务进一步探索，等到相对成熟时，我国刑法再跟进进行犯罪化的立法。当然，到这里你会发现这个内容其实已经明显超出了我国刑法第335条的范围，也因此超出了本次讲座的主题。我想，针对这部分话题，未来我自己还需要投入更多的精力进行研究，当然更需要像曹斐博士这样优秀的人去投入精力去研究，这就是我对第一个问题的回答。
对于第二个问题，就是在医疗事故罪现有条款之外增加更重的刑期。
我个人非常赞成曹斐博士与谈中在这一块所讲的观点，因为我们国家刑法在第335条明确规定了医务人员在医疗过程中的过失责任，像第336条等基本上都是针对没有医师执业资格的人在“医疗行为”中发生的刑事责任。所以，如果不看行为主体资格，那么，在“黑诊所”中进行“选择性别的终止妊娠手术”等场合，特别是当这些人将它作为自己的饭碗时，你能说人家不是实质上的“医疗行为”？所以，在日本，你看审判实践有不少业务过失犯罪的判例就是不具有医师执业资格的人犯的。但是，我们国家刑法对医务人员采取了倾斜性的保护立场，所以，光看行为还不行，还要看主体，且刑法第335条对医务人员的特别保护主要是从主体这个角度出发的。至于医务人员之外的人实施“医疗行为”，并因此出现了人身伤亡等实害结果，那对不起，刑法第336条等会处罚你，且在造成死亡结果时惩处非常重。如果是医务人员出现了其他破坏或危及卫生健康类等罪名，则是交由其他罪名来处理，此时竞合理论也可能发挥重要作用，这包括法条竞合、想象竞合和实质竞合，最后一个就是一般所讲的数罪并罚，而不是放弃现在对医务人员的倾斜性保护立场，硬性在刑法第335条中提高或变相提高法定刑来处理。
以上就是我针对曹斐博士与谈中两个问题的简要回应。谢谢！
问答环节
✎ 主讲人·梁云宝
首先，非常感谢这位朋友提出的这么好和这么专业的问题。其次，我对你这个问题进行回答。实际上，这位朋友的问题我刚刚在简要回应曹婓博士时有所涉及。针对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》新增的涉及基因编辑犯罪到底是自然犯还是法定犯的问题，我个人倾向于它是属于法定犯。现在一般认为基因编辑涉及的这块属于尖端医疗行为的范畴，如果从人类普遍的情感或者说伦理道德的角度来看，似乎这种行为有违这种情感的嫌疑。但是，如果撇开基因编辑技术不谈，由于一些行为导致产生不伦不类的动物或者物种，在历史和现实中不是没有，甚至可以说常见，比如让驴和马杂交生下骡子。如果你细想一下，似乎也有问题，是不是？当然，基因编辑更进一步，介入了更多人为的干涉因素，也因此可能有了实质性的不同，这在涉及人类胚胎的时候更为明显。另外，在虐待动物致伤、致死上，也存在这一问题，正因为如此一些国家和地区将虐待动物规定为犯罪。当然，其立法理由不尽相同了。在我国，从保护这类动物的角度看，至少目前争议是很大的。现实中，像江苏沛县的狗肉节、广西玉林的狗肉节等，都不是一个短时间内存在的现象，甚至有着悠久的历史。所以，在我国当前的环境背景下，你把它界定为犯罪，并认为是自然犯，恐怕是有问题的。不过，如果是从人类的角度来看，这种行为如果一旦成功创造出了“半兽人”是不是有违伦理道德，这似乎更为明显，那是不是就意味着这种基因编辑涉及的犯罪是自然犯，我不倾向于这种结论。基因编辑是一个新事物，这种高科技手段是时代的产物，与这类尖端医疗行为相伴的不利后果，明显有着不同于传统的杀人罪、强奸罪等自然犯的内容。实际上，我国刑法将这种行为放在刑法第336条这个位置，也可以说是对它进行法定犯的定位，因为无论是非法行医罪还是非法进行节育手术罪都是法定犯。
对这位朋友提问中的第二个部分，即保护法益的问题，我的看法是，这个条文现在被放在刑法第336条这个位置，这对它的保护法益有重要的价值。我国刑法第336条包括两个罪名，一个是非法行医罪，一个是非法进行节育手术罪，结合这两个罪名的保护法益，我认为这一规定的保护法益至少有两个方面，一是超个人法益的方面，这主要是我国的医疗管理秩序，非法行医罪和非法进行节育手术罪都有保护我国医疗管理秩序这一法益的内容，而国内外对于基因编辑人类胚胎都有严格的管控，尤其是伦理审查，在我国这是有违医疗管理秩序的。在超个人法益方面，我还认为它还可能存在侵犯我国国民优生优育的这么一个涵盖健康内容的法益。结合非法进行节育手术罪来看，这个罪名晚近以来受到了批判，尤其是随着国家调整计划生育国策而开放二胎后，这种批判开始引人注目，但我觉得就算将来限制人口的计划生育国策再次调整放开生育，甚至非法进行节育手术罪被废除了，也不意味着我国刑法不再保护国民优生优育这一涵盖健康内容的法益了，相反随着我国社会的发展，国民优生优育这一涵盖健康内容的法益更加需要保护，增设的编辑基因涉及的犯罪恰恰在这一块有重大价值。
值得思考的是，它有没有针对个人法益的内容？针对胚胎，个人法益这一块，不是说侵权，你说你把人的胚胎跟动物的胚胎搞在一起搞出来个“半兽人”，说侵犯了别人的什么隐私，我个人觉得可能不是这个样子。我们国家的刑法，因为实行计划生育政策国策，因而没有规定堕胎罪。但是，我们国家刑法对于这个胎儿是有一定限度保护的，典型的是怀孕的妇女不适用死刑，其背后考量的我个人倾向于有保护胎儿的内容。不过，即使在规定了堕胎罪的国家和地区，由于对妇女权益、夫妻生育权等保护，很多也在限缩堕胎罪的成立范围，比如区分胚胎和胎儿，胚胎不纳入堕胎罪的保护范围。但是，随着社会的发展科技的进步，问题出现了，你处分胚胎没有问题，但你处分之后向着“怪胎”方向发展，那要认真考虑了，否则胚胎的直接提供者，不管是不是自愿、知不知道，都可能与他（她）的名誉、身体等法益发生关联。至于伦理道德上，那瑕疵更多问题更大。所以，个人法益这一块可能也有值得思考的内容。当然，我在这一块的思考不一定称得上完善甚至可能称不上正确，这也是我接下来应该进一步投入精力思考和研究的地方。这就是我对这位朋友所提问题的回答，希望您能满意。谢谢！
✎ 与谈人·曹斐
好的，我先感谢刚才梁老师对我与谈的回应，非常专业，且细节非常的充分。那么我也来回答一下医疗过失如何去认定的问题。这个问题就属于我们经常所说那种“字数越少，问题越大越严重”，因为限定特别少，所以就很难面面俱到地回答。我就简单从医疗过失在实践中的认定情况来回答吧，不知道提问者是一个同学还是一个实务工作者，如果是实务工作者的话，可能对医疗过失的认定非常了解和熟悉。因为在实务里医疗过失的认定，通常是以医疗鉴定去体现的，不管是医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定，不管是找医学会去鉴定，还是找相关的司法鉴定中心去鉴定，很多时候法官都需要靠医疗鉴定意见去认定医务人员在这里是否存在医疗过失。当然如果回到我刚才评议里也提到的，我们也希望能从理论上对医疗过失的内容作出更细致的梳理，那么理论上对医疗过失的定义就是医务人员对于在他的一个所处的环境之下对于他应尽的注意义务的违反。至于如何去认定注意义务的内容，那就要从首先从一些成文的行为规范里去寻找和定位。
其实在医疗鉴定以及在实务中认定是否存在医疗过失的时候，第一步也是这样的，去找有没有行为指南，有没有循证规范等类似的一些指引，以及医院内部有没有相关的规程。鉴定意见在看医务人员有没有违反这些指南或者规程的时候，也会看义务违反对最终结果的作用力程度，比如会给出主要责任次要责任这样的一些认定，或者是100%、 75%、50%这样的参与度等。这类认定在现行的医疗鉴定书里面会提到的，但实际上它的作用和性质，我认为回归到刑法理论上就是注意义务违反和结果之间的关联性。如果回到广义的刑法总论的教义学里面来讲的话，其实就是客观上的可归责性。
好的，总结一下我的回答，医疗过失的认定目前在实践中主要是参考医疗鉴定意见。如果回归到刑法理论上的话，可以认为第一步应认定对注意义务有无违反，第二步是认定注意义务违反和结果之间是否具有可归责性。
✎ 主持人·廖行
好的，非常感谢曹斐助理教授，刚才对这位听众提出这个问题的话进行了非常精准的回答，也就是违背了注意义务，也就是它的客观的可归责性，应该说是具有很好的很精准的回答，我相信这位朋友也是非常的满意。好的，我们今天的讲座时间两个小时很快就过去了，在这里再次感谢今天晚上主讲的梁云宝副教授和参与与谈的曹斐助理教授，两位教授都学识渊博，在医事法学这个领域有很深的造诣，应该说。那么从今天晚上很快的两个小时的过去，我们感受到两位教授在理论与实践方面的充分的结合，理论深厚，而且与实践的结合非常的接地气，紧贴了我们现在的热点问题和争议的问题，特别是典型案例，可以说是让我们包括我作为主持人听起来都觉得很受益匪浅。
好的，再次感谢两位学识渊博，学风严谨的两位青年刑法学者，感谢梁云宝副教授，感谢曹斐助理教授，也感谢今天晚上听我们十一期讲座的所有的在线的同行、同学、朋友，感谢大家关注我们青年刑法学者的系列在线讲座，也欢迎我们所有的朋友再继续关注我们下一期也就是第十二期在线讲座。
我们的在线讲座时间是在7月9日晚上的7:30，主题是《被害人特殊体质的主观归责》，我们将请到蒋太珂和张伟两位青年学者跟大家做精彩的分享。好的，我们今天晚上的在线讲座就到此结束。感谢两位青年学者，感谢所有在线的朋友的倾听，祝大家晚安，谢谢!
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