实录 | 期待可能性的司法适用·全国青年刑法学者系列讲座之十三

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：储陈城（安徽大学法学院副教授）

与谈人：李冠煜（华中科技大学法学院副教授）

主持人：肖兴利（盈科长沙刑事部执行主任）

✎ 主持人·肖兴利

屏幕前的各位朋友们，大家晚上好！欢迎各位来到全国青年刑法学者在线系列讲座的课堂。我是盈科刑辩学院副院长、盈科长沙分所刑事部执行主任肖兴利律师。非常荣幸能够担任本期讲座的主持人。

全国青年刑法学者在线系列讲座，是由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心与盈科律师事务所主办，由北大法宝学堂、盈科国际律师学院协办，盈科全国刑事法律专业委员会、《刑事法判解》编辑部共同承办的一个高频次、长周期、大规模的系列学术活动。我们今天是第13期讲座,本期的主题是期待可能性的司法适用。

期待可能性理论起源于德国、兴起于日本，在德日刑法的犯罪论体系中占有非常重要的地位，同时也为我国许多刑法学者所关注。虽然我国刑法理论界对于该学说一直争议不断，但我们注意到，在司法实务中已经有一些律师、法官和检察官在进行辩护和裁判的时候援引这一理论。因此今晚对于这个话题的探讨和分析非常具有实践价值。

今天我们有幸邀请到了主讲人储陈城老师。储老师是安徽大学法学院副教授、硕士生导师，东南大学法学博士，在日本留学期间师从早稻田大学的甲斐克则教授。储老师的研究方向是刑法与刑事诉讼法的解释学问题以及刑事法学实证问题，公开出版了《出罪机制保障论》等著作。     

同时我们也有幸邀请到与谈嘉宾李冠煜老师。李老师是华中科技大学法学院副教授、博士生导师，北京师范大学与北海道大学联合培养法学博士。他的研究方向主要是量刑理论与环境刑法学，公开出版了《量刑基准的研究》、《环境犯罪研究》等专著。

欢迎两位老师就期待可能性的司法适用这一主题为我们作精彩分享。希望今晚的讲座能引发理论界和实务界的共同关注，从而助益于我们的刑事司法实务。下面有请储教授。

—主讲环节—

✎ 主讲人·储陈城

一、期待可能性的理解和在德国日本的发展

（一）期待可能性的理解

大家都知道刑法理论中的责任已经从心理责任论转向了规范责任论。那么什么是心理责任论？由于刑法中的犯罪原则上是故意犯，于是，责任便是在明知的情况下却仍意图实施犯罪行为的意思中探求，意欲实施违法行为才真正是责任。这就是心理责任论。

但是心理责任论在解释过失犯的责任时，会遇到难题，因为过失犯罪的行为人并不是意欲实施犯罪。有的时候，即便有责任能力以及过失，但是也会因为一些理由而难以被谴责，比如遭遇到某种特殊情况，但又无法通过紧急避险来阻却违法，那么责任阶段能否免责或者减轻？

德国癖马案之后，学说上改变观念，认为所谓责任不只是单纯的心理事实，而是在此基础上进一步地进行可否期待行为人实施合法行为这一规范判断。癖马案也由此成为期待可能性理论的历史来源。

在该案中，马车车夫明知马有用尾巴下压缰绳并且将之牢牢地摁在自己身上的习性，这个毛病不时发作，虽然车夫将此事告诉了雇主，但是雇主仍然让其驾驶该马。车夫担心失去工作，也就继续驾驭该马，最终马旧癖发作导致他人受伤。德国帝国法院以“合乎规范之举止期待不可能性”为由，也就是说不能期待马车夫作出合乎规范的举止，宣判马车夫无罪。

法院的裁判理由是：“如果让所有的人放弃任何可能和可预见到的会引起违法结果的行为，才会让我们免于承担刑法上的过失责任，这显然是不合理的。因为我们身边无时无刻都存在着可能侵害他人财产、身体、生命法益的行为，即使我们尽到了最大的小心谨慎，也可能无法彻底避免结果的发生。如果这样的行为都认定为过失犯，这是不合立法原意的。因此，要确定过失犯的成立，还必须附加一定的条件，行为人实施行为时，对于公共利益的注意和顾及，没有达到人们期待他必须达到的程度。”

我在这里举一个案例来帮助大家理解这个裁判理由的意思，这是曾经发生在合肥的一个案件，张三被李四委托在家照看李四三岁的小女儿，张三应允，在照看小孩的时候，张三突然接到电话，一个小时内要去机场接重要客户。张三便打电话告诉李四，李四称把孩子放在家里就好，自己一会返回家里。张三将门反锁后就下楼，下楼后便发现小孩已经从房间窗户摔下死亡。后来发现，小孩卧室内的上下床有一个小梯子，靠近窗户，而窗户有没有关闭，小孩就是从梯子上爬到窗户上，摔下致死。

在这个案件中，认定张三构成过失致人死亡罪，其原因在于张三能够预见到小孩在家是不安全的，自己离开可能会导致对儿童的生命产生隐患。当然，我们不能因为其预见到了，危害结果也发生了，就直接认定过失犯成立。根据新过失犯论，我们还需要考察张三是否履行了结果回避义务。而结果回避义务的履行要到何种程度才能免除或者减轻责任，则需要运用期待可能性理论进行评价。

针对本案，我们能够期待他尽到尽可能的谨慎义务，消除这些安全隐患，比如将窗户反锁到小孩无法打开的程度，将室内的煤气、危险物品处理好等等，又或者将小孩带到邻居家中，再或者带着小孩一起去接客户等等。由于这些行为都不会超出一般人的期待程度，如果张三做到了一般人所期待义务，但是仍然发生了危害结果，比如张三已经履行了所有可能的危险消除义务，但是小孩在家突发疾病而无人送往医院救助死亡，在李四没有告知张三小孩的身体情况的前提下，则可以认为无法期待张三再去履行更进一步的危险消除义务。在本案中，显然张三没有尽可能地履行大家能对他期待的结果回避义务，因此，无法免除过失的责任。

尽管如此，我个人认为期待可能性理论仍然在本案中发挥着一些有利于张三的功能，比如张三曾打电话给李四，李四告知张三把小孩放在家里，自己稍后就会回来。李四的告知尽管无法消除张三的保证人地位，但是可以导致一般人对张三的期待可能性降低，这也就使得张三的责任减轻。通过这一起国内发生的实际案例，大家对于癖马案及其背后的裁判逻辑，可能会有更立体的认识。

（二）期待可能性在德国的现状

毕竟癖马案已经过去了120多年，作为期待可能性理论的发源国，目前德国对于这一理论又是持何种态度的呢？

德国刑法立法上体现期待可能性的主要是《德国刑法典》第35条，也就是阻却责任的紧急避险，众所周知，在我国紧急避险是违法阻却事由，但是《德国刑法典》第35条规定在发生生命权冲突的时候，为保护自己、亲属或者关系亲密的人的生命，在一定条件下，牺牲他人生命也可以免除责任。

但是，由于期待可能性理论有两个缺陷，一个是如金德霍伊泽尔教授所言的，这样一个阻却罪责的标准也许会过于模糊。另一个则是德国司法机关曾就期待可能性是否可以作为普遍免责依据问题发表过说明中所提到的，这有可能损害刑法的一般预防作用。

因此，一是属于“个人和他人生命权的冲突”这样的问题，才会被认为可以适用期待可能性理论。二是，行为人精神上必须是受到了强大的逼迫，否则也不能使用期待可能性理论。总之，德国刑法学者与实务部门都体现出严格控制期待可能性理论的适用而反对其任意扩张的趋势。

（三）期待可能性在日本的现状

由于期待可能性这个语词就是从日语直接照搬过来的，因此，日本对于期待可能性的态度，对于我们适用这一理论来说，自然是一个非常重要的参照标。

由于在日本，规范责任论是责任论的主流学说，而期待可能性思想正是规范责任论的核心之所在。因此，期待可能性是日本刑法学界的通说。比如山中敬一教授认为，期待可能性是所有犯罪所共有的决定责任有无和程度大小的基准，同时，在防卫过当和避险过当予以减免刑罚的时候，期待可能性的减低也被认为是其中的根据。

日本学者认为，日本很多刑法规范中都有着期待可能性的影子。比如日本《盗犯等防治法》第1条第2项规定了正当防卫的特殊情况：“因为恐惧、惊愕、兴奋或者惊慌”而在现场杀伤侵害者，不予处罚。这也被认为是基于没有期待可能性而作出的规定，这一规定也同样存在于《德国刑法典》第33条中。

分则中也有因期待可能性减少而减轻甚至免处刑罚的规定，比如在藏匿犯人或者隐灭证据中，如果是属于亲属关系，则免处刑罚（《日本刑法典》第105条）；在盗窃类的犯罪中，如果是发生在亲属之间，则作为特例免处刑罚（《日本刑法典》第257条）。另外，犯人单纯地犯脱逃罪（《日本刑法典》第97条）以及自己堕胎罪，其法定刑都比较轻微，原因也是基于期待可能性的考虑。

那么日本司法审判实践对期待可能性是持何种态度和立场呢？其中最为典型的案子是第五柏岛丸案件，在这个案件中，第五柏岛丸号轮船因为承载了超过限定人数五倍的乘客，导致沉船，多数乘客死伤。最终船长虽然被认为构成业务上过失导致船舶倾覆罪和业务上过失致死罪的想象竞合，但是在量刑上，大审院利用期待可能性综合考虑到乘客不顾船员的制止登船、警察也不对乘客进行管理、船主不听船长的警告让多数人上船等事实，撤销了原审6个月禁锢的裁判，判决罚金300日元。

战后，日本的地方法院的判例中，也有很多采用了期待可能性理论，承认将欠缺期待可能性作为超法规的责任阻却事由，甚至因此做出无罪判决。比如，在最高裁判所的判例中，就有支持地方法院以不具有期待可能性而否定刑事责任的案例，并且明确指出把它“应理解为所谓的超法规的责任阻却事由。”（三友煤矿案，最判昭和31年12月11日刑集第10卷12号1605页。）

当然，很多学者认为，日本的法院在战后大量使用期待可能性，主要是恢复经济重建时期缓和刑法的严酷性及帮助国民重建生活的权宜之举。要区分战后经济混乱时期与社会局势稳定之后的两个不同阶段。

期待可能性在日本司法审判中的适用频率的确并非持续走高，在昭和33年的时候，最高裁判所认为“即便承认期待可能性理论”，但是“如果没有法律所明确的责任阻却事由，则必须要出示能够否定罪责的充分论据。”（三菱煤矿事件判决，最判昭和33年11月4日刑集第12卷15号3439页。）昭和35年以来，提到期待可能性的判例逐渐变少。当然，其中的根本原因是，随着刑事司法精细化，日本实务界普遍认为，该理论缺乏实体法上的根据，学说、判例中也没有“充分地给出其意义、理论构成和适用界限”（三菱煤矿案判决中垂水法官的补充意见），所以对于该理论的适用也举棋不定。

总而言之，通过上述的分析，学界认为，期待可能性在日本司法审判实务中逐渐减少适用，主要是基于两个原因，一是日本经济的恢复和社会稳定，无需再利用期待可能性。二是期待可能性的标准比较模糊。其中第二个原因和德国刑事司法审判中，减少适用期待可能性的理由如出一辙。而第一个原因其实也可以解释为随着日本社会的繁荣稳定，如果在刑事司法审判中大量适用期待可能性理论可能会削弱刑法一般预防的效果。

二、我国学术界对期待可能性的态度

（一）第一次争议——要不要引入期待可能性理论

随着早期我国刑法学者对德日刑法理论的借鉴，期待可能性理论成为一个崭新的刑法学术概念，很多学者都希望将这一概念予以引入，但是也有学者认为，这一理论无需引入。因此就出现了期待可能性第一次争议。

支持引入期待可能性理论的学者认为：

1.从期待可能性理论的价值和合理性分析入手推导出引入期待可能性理论的必要性。该理论体现刑法的人道性和谦抑性的价值。

2. 从期待可能性理论对我国的借鉴意义角度谈借鉴期待可能性理论的必要性。期待可能性理论有助于调和刑法与现实的关系，充分体现了对人性的尊重和关怀，也更能体现我国宽严相济刑事政策的精神，推动我国刑罚的轻缓化。

3. 直接论证引入期待可能性理论的必要性。对于处在弱势地位的人，司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀，还有必要以一种理性的眼光，审视行为人的处境，考虑行为人的非难可能性及其大小。

而反对引入者则认为：

1.中国存在可替代期待可能性作用的刑法理论：在阻却或减轻刑事责任的事由方面，我国刑法都做出了规定，如故意过失理论、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等。即使有些事由我国刑法没有明确规定，司法实践中也会给予考虑。事实上，行为人的犯罪原因、行为动机等构成要件事实之外的因素在量刑中一直是给予考虑的。

2.引进期待可能性理论容易导致理论和实践的混乱：期待可能性的地位、期待可能性的法律性质、期待可能性的判断标准等等问题都存在很大争议。而且，由于其所蕴含的滥用司法权危险，其在德国已经受到冷落；其在日本，也有谨慎运用的趋势。

3.中国不具备操作期待性的制度基础：期待可能性功能的发挥依赖于法官拥有较大的自由裁量权。但是，在我国，法律明确了最为客观和严格的定罪量刑的标准，最大程度地限制了法官的自由裁量权。在这种情况下，要给期待可能性一定的操作空间，就必然在立法上进行调整。

4.中国目前不具备引入期待可能性的观念基础：期待可能性理论背后所体现的价值是刑法的人道性与谦抑性价值。但是目前中国公众对刑罚的报应性情感很强，借助惩罚性的刑罚治理犯罪的观念在司法官员心中根深蒂固，引入期待可能性难以发挥功能。

对于到底要不要引入期待可能性理论的问题，我个人认为，期待可能性的内容并不是一个全新的问题，不管我们是不是承认期待可能性，它都是客观存在的，法律不强人所难是人所共知的基本内心确信，自然也就会影响到法律人的思维和法官的裁判。所以，尽管期待可能性这个名词是一个全新的概念，但是期待可能性对定罪和量刑的影响，在我国的立法、刑法理论以及司法实践中大量存在。

以规范层面的情形为例，刑法总则中，第16条规定的不可抗力的情形，也往往说明其不具有实施合法行为的期待可能性，体现了法律不能强人所难。第28条规定了胁从犯的情形，尽管对其并不是出罪而只是量刑的从减免，但量刑从减免的背后逻辑，就是考虑到行为人在被胁迫场合下，期待其实施合法行为的可能性显著降低，从而责任程度显著减弱。

因此，我认为期待可能性不存在引入还是不引入的问题，而是要将这样一个概念借鉴过来，帮助我们在犯罪论体系中，协调好行为人的行为与罪刑之间的关系。

（二）第二次争议——何种程度内适用期待可能性

近年来，对于期待可能性问题的争论，又呈现出一个新的态势，即期待可能性该在何种程度上予以适用。

其中一种观点是刘艳红教授所倡导的，期待可能性的功能应定位于调节性刑罚恕免事由。至于调节范围，宜限定在“问题的高峰和顶点”，即生命权冲突之时，亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论。

钱叶六教授则把这一理论的适用空间作了部分扩大，认为实践中可以考虑适用超法规的期待可能性事由的情形，主要限于牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险、安乐死、执行上级的违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。

另一种观点是王钰老师最近提出的：期待可能性理论含量很低，承载不了太多“期待”，早已逐渐退化成教义学上一个无足轻重的概念。期待可能性作为一个本来已经没落的学说，也不该被我国刑法教义学采纳。

总体来说，前者可以代表限缩期待可能性理论适用的观点，后者则代表了彻底废弃期待可能性适用的观点。

上述观点论证的依据主要是包括：

1.德国日本刑事司法审判实践已经逐渐限缩适用期待可能性；

2.期待可能性在风险社会会削弱一般预防效果，导致社会风险增加；

3.期待可能性标准不清晰，可能会演变成一个口袋化的出罪事由；

4.期待可能适用以违法和责任区分的阶层化犯罪论体系为前提，我国目前的平面化犯罪论体系无法给期待可能性提供准确的定位。

对于上述的论据，我将做如下回应：

第一，刚刚在前面提到，德国日本刑事司法审判实践确实已经逐渐限缩期待可能性适用，但是这并不能成为我国要限缩这一理论适用空间的理由。

从我国的刑事审判的大数据来看，进入2000年来，我国法院判决无论从绝对数量还是从相对比例来看，都大致处于下行轨道。

相关数据显示，在我国，一旦刑事案件进入到审判阶段，从辩护律师和被告人的角度而言，要想得到无罪裁判的结果，就异常困难。如果和刑辩律师深入交流会发现，无罪辩护往往是刑辩律师的痛楚。不敢做无罪辩护、无法做无罪辩护，已经成为刑事辩护领域中的常见现象。这说明，我国刑法中的相关出罪事由，在审判实践中难以发挥作用。

在日本也有所谓的0.01%的说法。日本刑事司法一向以近乎于99.9%的高定罪率举世闻名，这就意味着，如果你在日本触犯刑法并被检方起诉，有99%以上的几率将会被定有罪。因此，日本也有相关的律政剧，最近大火的日剧《99.9：刑事专门律师》就是对这个问题的衍生思考。

但是，审前分流措施在日本刑事司法中发挥了巨大的出罪功能。以“精密司法”著称的日本刑事诉讼，由于检察机关有着极为强大的不起诉权力，因此相当部分存疑的刑事案件都在审前被有效过滤。真正能够到法庭的都是精挑细选之后的案件，由此造成了日本刑事诉讼极低的无罪判决率。

曾文科博士在《免除刑罚制度的比较考察》一文中指出，日本采取的是起诉便宜主义，在日本，许多该当免除刑罚的案件通过侦查阶段的微罪处分或起诉阶段的起诉犹豫而得到了审前分流处理。而我国的不起诉率只有9.5%，2018年则仅为7.7%。总而言之，日本已经有了很好的出罪运行机制，已经在起诉阶段作了充分的分流，继续在审判阶段适用相对模糊的期待可能性理论予以出罪，可能会过犹不及，但是在我国却并非如此。

第二，放开期待可能性的司法适用并不会导致一般预防效果的落空。

如果说期待可能性的适用会导致刑法一般预防效果的削弱的话，那我们就要废除刑法中所有带有期待可能性规定影子的规范。比如关于重婚罪的规定，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶外出长期下落不明，造成家庭困难又与他人结婚的，被拐卖后再婚的，因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的，要一律以重婚罪论处。

但是，这些行为不认定为重婚罪，会导致他人纷纷效仿进行重婚吗？我想任何家庭和睦、生活幸福的人，都不会利用期待可能性去开启另外一段婚姻。而婚姻不幸福，生活难以为继，不管刑法如何压缩期待可能性的适用空间，如何惩治重婚罪，也拦不住一颗出轨的心。所以说，期待可能性的适用会导致刑法一般预防功能削弱，可能是一个伪命题。

第三，我们更应该担忧口袋化的入罪，而不是口袋化的出罪。

对于因期待可能性没有明确的标准，怕期待可能性成为口袋出罪事由的担忧，陈兴良教授在《但书出罪的法理考察》一文中曾经指出，根据罪刑法定的基本精神，入罪必须法定，出罪无须法定，这也是世界各国刑法实践所一致赞同的。我们的现实是出罪太困难了，入罪太容易了，我们巴不得出罪能够露出一点点口袋化倾向呢，怎么可能会因出罪的要素模糊化一点而心惊胆跳呢？

刑法中的规范，基于语词的抽象性，都存在一定程度的模糊性。如果说只要是出罪事由的标准模糊就不能适用的话，那么《刑法》第13条的但书、第37条的免予刑事处罚的规定乃至于正当防卫、紧急避险都要废除不能再用。因为这些规定都或多或少地存在模糊之处。

即便是规范中有模糊之处，出罪事由或者免责事由也可以通过解释来加以明确。比如被害人过错往往成为司法实践中时常运用的辩护或者裁判理由，但是这一概念以往也没有判断标准，但是很多司法机关通过解释提出了被害人过错成立的要素：被害人先行实施了不当行为；被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益；先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性；被告人在当时情况下无法律期待可能性。

最后，关于期待可能性是阶层化犯罪论中的责任要素，期待可能性在四要件的犯罪论体系中处境尴尬，根本无栖身之处的论断，我个人认为，且不论阶层化犯罪论已经逐渐在学术界占据重要位置，且在实务中有所显现。即便是在四要件当中，我们仍然可以通过期待可能性合理地调节定罪和量刑。这一部分我将在下一部分来具体和大家交流。

三、期待可能性在我国刑事司法过程中的具体适用与规律

最后回到我国的刑事司法实务，我们来看看在具体的刑事司法过程中，期待可能性到底呈现出一种什么样的图景，应该如何运用这一理论才能达到最好的辩护效果，或者说使得裁判说理更加合理？

（一）期待可能性理论适用于裁判案件的趋势

期待可能性理论在中国司法实践中的运用呈现出多种多样的特征。大量案件中，控辩审三方适用期待可能性理论的方式比较隐晦，比如使用常识常理常情、情节显著轻微、法秩序统一性、刑事政策、社会相当性等语词。为了便于识别，我们只统计分析了直接以“期待可能性”为理由的案件。从图标中的柱状图来看，期待可能性在刑事司法审判过程中，被控诉审三方适用的越来越多，而不是越来越少。

而且，相关数据显示，无论是在法院适用期待可能性进行裁判的案件分布中，还是在辩护人以期待可能性进行辩护的案件分布中，刑法分则的十章罪名当中，有七章罪名审理过程中都曾出现过期待可能性理论的运用，而且分布相对均匀，并没有集中出现在某几个罪名的审判活动当中。这说明期待可能性未必是一个责任的例外要素，从数据来看，起码这一理论在我国的刑事司法实务中还是有着一定适用空间。

（二）具体罪名中期待可能性的适用规律

那么在具体的刑事裁判过程中，期待可能性是如何被运用的呢？这涉及到期待可能性的适用标准问题。个人认为，对于司法裁判中已经存在的规律，理论界对该问题进行总结并抽象化有着非常重要的指示作用，比如期待可能性理论的提出并非是理论界原创，而是来源于德国帝国法院的裁判案件。

在这里，限于时间关系，我目前的工作只是对我国刑事裁判实务中已经存在的案件进行梳理，还没有来得及进行理论抽象，暂时就以相对有借鉴价值和值得反思的案例为例，跟各位刑事实务同仁进行交流，以供参考。

1.妨害公务罪中期待可能性辩护意见及效果

在妨害公务罪的辩护当中，期待可能性的利用成功率较高，在16起以该理论进行辩护案件中，有4起成功出罪，样本案件中的成功率达到25%，加上检察院阶段不起诉的案件，此类案件样本中以期待可能性加以辩护的成功率会超过30%。

辩护人以不具有期待可能性进行辩护的具体情形包括：（1）依法执行公务的对方即被执行者实施的一般暴力、威胁行为，因为没有期待可能性，则不能认定构成妨害公务罪，更不能将依法执行公务的对方所实施的摆脱、挣脱行为认定为妨害公务罪。此类情形有10件；（2）执法人员执法不规范，致使行为人产生误解，因而无法期待行为人不实施反抗行为。此类情形包括4件；（3）其他情形，2件。

关于第一种辩护情形，成功率最高，所有法院基于期待可能性而对妨害公务罪做无罪处理的都在这种情况之列。但是，行为人反抗执法的暴力性程度影响到期待可能性的适用的成功率，如果暴力是积极地对象执法人员，则期待可能性适用空间小；如果是消极地逃避，造成执法人员受伤，则适用期待可能性空间大。

       另外，关于执法外观不规范导致被告人使用暴力手段来对抗，虽然暂时没有找到实际的案例来佐证运用期待可能性出罪的可能性，但是通过反推法院裁判思维，还是可以导出期待可能性在这种情况下可适用的空间的，也即因执法外观不规范遭被执法者的暴力反抗，还是会有让法院作出无罪裁判的可能性。

2.包庇窝藏类犯罪期待可能性辩护意见及效果

在包庇、窝藏罪的辩护中，期待可能性的运用几乎全部都是基于包庇、窝藏者和被包庇、被窝藏者之间的特殊关系，主要是近亲属关系，进而提出没有期待可能性或者期待可能性较低。尽管法院都会采纳辩护意见，但是这种辩护意见的效果仅仅是减轻责任，而不是免处责任，换言之，亲亲相隐并不是免处责任的事由。笔者认为，即便是双方不是近亲属关系，但是对其他足以影响被告人行为和思想的人，被告人的期待可能性也会相应的受到影响。

3.盗窃（等侵财类）罪中期待可能性辩护意见及效果

（1）事后不可罚行为

比如在尹祖宏诈骗、盗窃一案中，就被告人尹祖宏骗取他人财物之后的处分赃物行为是否成立新的诈骗罪，法院认为，在现实生活中，财产犯罪的被告人在获得赃物以后，除了作为种类物的货币，对其他的特定物，一般都会通过销赃的方法，将其转化为货币。这种对赃物的处分行为，在刑法上称为销赃。销赃行为在我国刑法中是一种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，刑法对此设立了专门罪名。

但我国刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得以及收益罪的规定，以行为人代为销售为行为特征。这就排除了财产犯罪的本犯构成该罪的可能性，换言之，本犯对其财产犯罪所得赃物进行销赃，并不构成掩饰、隐瞒犯罪所得以及收益罪，而是一种不可罚的事后行为。不可罚的事后行为之所以不可罚，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。

本案尹祖宏将车卖给谭某1属于事后处分赃物行为，没有侵犯新的法益，不应当认定为诈骗罪。但是其将无权处分的财物售卖给谭某1，现在标的物由被害人练某1取回的情况下，合同无过错方谭某1有权要求被告人尹祖宏返还违法所得3万元。

（2）家庭贫寒、家庭境况不好

以此为由进行辩护，往往难以获得免责的辩护效果，但是，如果被告人家境确实困难，也有促使法院作出责任减弱的裁判的成功率。比如在张立艳诈骗罪一案中，辩护人提出被告人张立艳实施医保诈骗行为缺乏“期待可能性”，因为其按正常途径购药治疗，将无力负担除医保报销外的医药费，可能在十年前就已死亡；张立艳按规定点医院购买抗排异药品每年最高报销数额为人民币7万元，其在个人处购买药品及伪造的收据每年也报销医药费人民币7万元，故其行为没有造成医疗保险机构财产的损失，只是扰乱了医疗保险报销制度。最终法院作出从轻处罚的原因是：“张立艳属于因治病急需而诈骗属‘期待可能性’降低的情形。”

（3）财物处于易被侵犯状态，引起行为人的期待可能性：

比如在被称为“惠州许霆案”的于某水盗窃罪一案中，法院认为：

“综观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止犯罪行为的发生。……另一方面，我们同时认为，应当对被告人科以较轻的处罚。理由是:从主观来说，被告人的主观恶性是较轻的，在知道ATM机发生故障之前，被告人就是去存钱，是一个合法行为，没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中，发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候，因为贪欲而产生的犯意。也就是说，没有ATM机故障作为前提，被告人不会产生盗窃的犯意，因此，其主观恶性有限。同时，银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障（错误吐钱）应当承担过错责任，这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系，但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。       ......对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于某水的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。基于上述事实和理由，本院认为，对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的。被告人于某水犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。”

4.破坏社会主义市场经济秩序类犯罪期待可能性辩护意见及效果

在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪的辩护当中，利用期待可能性理论进行辩护的情形主要包括：

（1）被告人文化水平有限，无法认知行为是犯罪行为，因此不具有期待可能性、或者期待可能性较低

这种情形占到所有案件中的60%以上，之所以会出现这么高的比例，是因为这类犯罪多是法定犯，我们的刑法将进入法定犯时代，由于公民对于自然犯的认识程度较高，而对法定犯的了解程度较低，因此很多辩护人以被告人文化程度低，无法认识到自己的行为是犯罪行为为由，认为被告人的责任应降低或被阻却。

当然，这样的辩护理由是违法性认识之间存在竞合适用，违法性认识的有无和期待可能性之间也有着一定的关联，因此，在实践中，辩护或者司法适用的逻辑是，由于违法性认识不存在或者淡薄，故难以期待行为人为合乎规范的举止，因此责任灭失或者减弱。

比如在杨杨、林汉填、钱溢超等非法经营罪一案中，2018年2月至9月期间，被告人杨杨在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人林汉填及“刘某”（身份不明）等人处购买Heets、Marlboro等品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”），合计价款113万余元，后通过微信途径加价销售给苏某、谢某等人。

辩护人请求法庭对被告人杨杨作出无罪判决，发表如下辩护意见：“不能仅仅因为烟弹含有烟草特征性成分的烟丝，就认定烟弹属于烟草制品，公安机关尚需鉴定才将烟弹确定为烟草，被告人在经营电子烟前很难知晓，也无法知道去哪鉴定，更无期待可能性知道烟弹即为烟草”。

再比如，在强迫交易案件中，这类辩护理由最为常见，如被告人学历层次和法律意识决定了他对此类事件的刑事违法性不具备基本的认知，犯罪的期待可能性非常之小。这种辩护理由是将违法性认识和期待可能性之间进行了等同。利用违法性认识理论来进行辩护，更为贴切。但是，实际上，违法性认识在实践中的辩护效果甚至不如期待可能性。因此，无论是直接用违法性认识还是用期待可能性代替违法性认识，都很难收获好的辩护效果。

（2）整个社会环境或者行业环境不好，期待被告人严格地实施合法行为的可能性较低

这类情形占到所有案件的20%左右。比如在邹佳杰、沈伟强等犯生产、销售伪劣产品罪一案中，2013年2月至4月期间，被告人邹佳杰、沈伟强、吴波艳在事先预谋共同出资、平均分成的情况下，在桐乡市洲泉镇岑山村东原51号租房内，雇佣工人通过以少量真蚕丝包裹主要成分为聚酯纤维的化纤丝冒充填充物为100%的桑蚕丝加工生产“蚕丝被”，并在淘宝网店“桐乡古韵丝绸家纺直销店”进行宣传、销售。其中被查扣的成品被中聚酯纤维含量80%以上，桑蚕丝含量不足20%，均不合格。

辩护人辩称：上诉人等在网上挂出100%真蚕丝至多是夸大宣传，其售价远低于与市场真品价格，其不具有生产、销售伪劣产品的主观故意，淘宝买家购买时知道或者应当知道所购商品不是100%真桑蚕丝；市场上其他人员从事着类似行为及活动，上诉人按市场形成的交易习惯开展经营，不具有刑法理论上的期待可能性，不应负刑事责任。

这样的辩护理由是以社会大环境为背景，由于实际的大环境不能取代应然的社会或者市场环境，如果法院采纳这种辩护理由，实际上是在鼓励不规范的社会运行规则或者市场交易规则，因此法院往往对这种辩护理由不会予以采纳，也建议辩护的时候不宜在这种语境中适用期待可能性。

限于时间关系，我今天只能在这里和大家交流到这里。由于对于期待可能性问题，我也只是在这一两个月内才开始进行全面细致的梳理，对于这一理论在司法实践中的适用的了解，未必比各位前辈、同仁更深入，只是借这次机会和大家进行交流。未来我国刑事司法中如何更好地利用这一理论，以达到定罪量刑的合理化，仍需要理论界和实务界人士共同努力，深入研究。我的汇报到此结束，还请各位多多批评指正。

✎ 主持人·肖兴利

好的，感谢储教授今天晚上的精彩分享。储教授以120年前的德国癖马案为例，介绍了期待可能性理论在德国的起源以及在德国立法和司法实务中的现状。同时，储教授也向我们介绍了期待可能性理论传入日本之后成为日本的学界通说，指导日本的司法实践，并形成了一些有典型意义的判例。

之后，储教授结合期待可能性理论在我国学界引起争论的两个问题，即要不要引进期待可能性理论，以及在什么程度上适用期待可能性理论来指导司法实践做了探讨。储教授认为，鉴于我国刑事司法实务中出罪太难、无罪判决率极低，应该将期待可能性引入我国刑法理论，以更好地协调罪责刑的关系。最后，储教授结合具体罪名对适用期待可能性进行出罪辩护的理由和相关裁判规则进行了阐述。

储教授今天晚上的分享，既有高屋建瓴的理论剖析，又有来自审判和辩护实务的大数据统计；既全面阐述了我国理论界对于期待可能性理论的争论和探讨，又详细分析了我国司法实务中适用期待可能性的裁判规则，为我们广大律师朋友们在具体个案的辩护中正确运用理论学说开展有效辩护，提供了非常有价值的理论指导。

值得注意的是，根据储教授的统计，法官、检察官和律师在适用期待可能性理论做出裁判、审查及辩护的具体罪名上有一些交叉。比如在窝藏包庇罪、诈骗罪、盗窃等侵财类犯罪以及交通肇事罪等这些具体罪名上的辩护和裁判中，期待可能性理论均被适用，其中妨害公务罪的出罪辩护成功率竟然达到了30%。这些实证研究为我们办理同类案件更好地达到出罪效果指明了方向、开拓了思路。

那么，对于刚才储教授所分享的观点，李冠煜教授会有什么样的看法？尤其是关于期待可能性在我国刑法学者中引发的争论，李教授是怎样的态度？我们来听听他的高见。下面有请李教授做精彩的分享。

—与谈环节—

✎ 与谈人·李冠煜

其实刚才陈城老师主要分析的是期待可能性理论的中国化问题，那么我想从以下两个层面谈一下个人的浅见。

 第一个是宏观层面的期待可能性理论与犯罪论体系的演变问题。

我国学者对完善犯罪论体系的代表性方案有三种，旨在将理论上的体系构想转换为实践中的适用逻辑，其中就包含了对期待可能性体系定位的思考，为引入期待可能性理论及其合理适用奠定体系基础，使其在犯罪论体系中能够有一席之地。

第一种进路认为，犯罪构成是不法与责任的有机整体、法律标志和法律标准，所以，应当采取形式上两阶层实际上三阶层的体系。这并不是将构成要件符合性与违法性完全一体化，而是在不法层面分别讨论构成要件符合性与违法阻却事由。这是张明楷教授的观点。按照这种观点，期待可能性属于消极的责任要素，但可能难以与目前“四要件体系”对接，不利于司法人员快速掌握和全面推行。

第二种进路认为，即使不使用三阶层的话语系统，也可以建立与其构造相对应的犯罪论体系：犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。这不仅暗含了犯罪成立要件和犯罪排除要件两个层次，而且吸收了阶层式判断的方法论优势。这是周光权教授的观点。根据这种见解，期待可能性属于犯罪排除要件中的责任排除要件，不仅没有全盘照搬“阶层式体系”，而且在保留部分传统术语的同时又改革了“四要件体系”的评价方法，既克服了体系外考察排除犯罪事由的弊端，也提高了实务人员短期接受并熟练运用的可能。

第三种进路认为，针对我国现有犯罪构成体系的不足，可以进行一些温和的改良，建立两层次的递进式体系，即将责任能力、故意、过失、错误、期待可能性等归入主观要件，将客体、实行行为、危害结果、因果关系、排除社会危害性事由等归入客观要件。这是黎宏教授的观点。按照这种主张，期待可能性也是一种犯罪构成主观要件。尽管它维持了通说的基本观念，但更多的是在进行技术性修补而非功能性改造，仍未区分犯罪成立判断和阻却事由判断的层次关系，难以根本改变当前体系的适用缺陷。

比较上述三种方案，我个人更加倾向于第二种，因为它使用我国实务人员较为熟悉的属于简化了“阶层论体系”，有利于降低改革成本，并且兼顾了体系的逻辑性和实用性，贯通了体系的思考和问题的思考。尤其是可以在犯罪论体系内部、与犯罪成立的客观要件和主观要件相对应的意义上讨论正当防卫等违法排除事由和期待可能性等责任排除事由。这就依次检验了通常的犯罪事实状态、可能出现的外在特殊情况、行为人个人的特殊情况，既符合思维规律，也契合司法实践。

第二个是微观层面的期待可能性理论与责任论的发展问题。   

正如刚才陈城老师讲的，尽管《刑法》第16条关于不可抗力的规定、第20条第2款关于防卫过当的规定、第21条第2款关于避险过当的规定以及第305条关于伪证罪的规定等都体现了期待可能性思想，司法实践中直接运用期待可能性法理免责的判决较为罕见，但我国至少已在某种程度上承认了期待可能性对于责任认定的规范价值。而且，三阶层中的责任要件就是由来于刑罚目的。对行为人进行非难，就是为了促使行为人与其他人发动规范意识，不实施符合构成要件的违法行为。因此，应当采取规范责任论。

在规范责任论中，期待可能性是不可或缺的责任要素，其功能定位、类型划分对归责范围、程度具有决定作用。陈兴良教授将期待可能性定位为一般性罪责排除事由，认为它是罪责排除事由的具体表述，只在刑法总论中加以讨论。这种罪责排除事由的证明责任由辩方承担，可以实现思想上的经济性和诉讼上的便利性。而刘艳红教授反对将期待可能性作为一般性罪责判断指标，只宜将之作为起调节作用的刑法原则，在损害生命法益的紧急避险案件中作为刑罚恕免事由予以使用。张小虎教授则就我国社会现实与法治状况等而论，认为应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。

以上三说均赞成期待可能性在犯罪主观方面占有一席之地，其作为罪责阻却事由发挥出罪功能。这表明，由于某些缺乏期待可能性的情形已被法定化，部分缺乏期待可能性的情形在作为义务（作为可能性）、注意义务（结果预见可能性和结果回避可能性）、违法性认识的判断中也被具体化，所以，无期待可能性只能阻却少数作为犯的故意罪过，也只有这种狭义的期待可能性，才能作为超法规的责任阻却事由。

但另一方面，也要注重机能责任论（或者说功能责任论）的发展。这种责任论主张，处罚并不仅仅取决于罪责，而且同样取决于预防的需要。通过罪责概念和预防必要性的双重限制，它提高了罪过认定的门槛，在反映刑事政策和刑法的目的性考量的同时，扩展了责任阻却事由体系。出于对刑法预防性转向的重视以及侵犯超个人法益犯罪扩张性处罚的警惕，已经有学者主张引进机能责任论。

例如，车浩教授在最近发表的关于探讨疫情防控期间刑法应对的论文中就指出，当行为人抗拒防疫措施并造成传播后果之后，就符合了妨害传染病防治罪的不法，且具备了罪责。但是，除此之外，还要考虑对这种既非确诊也非疑似、而仅仅是瞒报自己身份或经历的行为人施加刑罚的预防效果。如果行为人因为逃避歧视和恐惧隔离而瞒报信息，就完全没有特殊预防必要性，可以减轻甚至免除责任。

不过，这并非意味着机能责任论能够完全取代规范责任论，毕竟责任的本质在于对违法行为的动机形成予以谴责，重在伦理评价，属于回顾性的范畴；预防的本质在于有效防止将来发生同样的犯罪行为，追求功利效果，属于展望性的范畴。这是两个不同的范畴。为了防止预防性考虑凌驾于传统罪责之上，充其量只能有限度地引进机能责任论，对于罪行严重的行为人，不能直接根据预防目的来决定是否构成犯罪；对于已经期待可能性判断的行为人，也不应再根据同样的资料进行预防必要性大小的重复判断。

例如，当行为人因为逃避歧视和恐惧隔离而瞒报信息时，可以认为无期待可能性，此时没有特殊预防必要性就只是无期待可能性的反射效果或反向验证。但是，当行为人确实出于生活所迫而滥伐林木时，可以认为无期待可能性；如事后通过积极补种而修复环境的，就能进一步认为缺乏特殊预防必要性；经过上述两个步骤的评价，应判定为对其无需进行主观归责。如此一来，也许可以处理好规范责任论和机能责任论、罪行轻重和犯罪预防之间的关系。

以上是我个人对期待可能性理论的认识，谢谢各位！

✎ 主持人·肖兴利

感谢李冠煜教授对期待可能性理论的司法适用这一主题分享了他的观点。

李教授刚刚从宏观层面即期待可能性理论在犯罪论体系中的定位，以及微观层面即期待可能性理论与责任论体系的关系出发，对于我国刑法是否应当引入期待可能性理论进行了回应。作为刑辩律师，我们非常高兴地看到两位老师的观点是高度一致的。他们都认为，鉴于我们国家司法实务中无罪辩护的裁判率非常低，而且我们刑法理论中对于出罪辩护的事由非常狭窄，因此我们应当将期待可能性理论纳入到我国刑法理论的体系当中，使刑法在惩治犯罪的严厉性与保护人权的谦抑性之间找到平衡。

—问答环节—

问题一

期待可能性如果没有底线或者标准，是否会违反罪刑法定原则？

✎ 主讲人·储陈城

我认为罪刑法定原则要回归到它的本身的功能上去理解，罪刑法定原则实际上是通过保障出罪来保障人权的，因为我们说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是在我们国家因为我们把罪刑法定原则做了一个正面的规定，说法律有规定的一定要定罪处罚，实际上会给我们的司法实务带来理解上的一个误区，认为我们国家罪刑法定原则跟国外的罪刑法定原则之间有很大的区别，我们的罪刑法定原则更加的全面。换句话说我们入罪需要法定，出罪同样需要法定。

这也就是为什么我刚刚提到，有学者会认为，因为期待可能性理论概念的模糊性和标准模糊性，会导致期待可能性成为一种口袋化的出罪事由。我觉得这种担忧是没有必要的，它显然不会违背罪刑法定原则。因为如果说一个出罪事由比较口袋化，没有明确的规定，标准相对模糊，那么它是有利于出罪的。而罪刑法定原则，如果它最基本的作用方向也是通过确保被告人能够获得无罪的判决，然后使得被告人的人权得以保障，那么两者的价值目标是一致的。

所以在我们的刑法理论当中，有诸多的超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由。这些的超法规的违法阻却事由跟超法规的责任阻却事由，在我们刑法当中都没有明确的规定，也都没有相应的标准。如果依照出罪必须法定的理解来加以约束的话，这些事由都没有办法成为我们当事人违法或者责任阻却的依据。

问题二

我们国家运用期待可能性的法律依据有哪些？例如一些特别的防卫过当或避险过当案件中，能否以缺乏期待可能性作为出罪依据？

✎ 主讲人·储陈城

首先期待可能性本身是一个理论问题，除了刚刚李老师所说的有一些基于期待可能性理论思想已经在刑法当中有明确规定的条文之外，其他的通过期待可能性来进行免责或者减轻责任的情形，实际上都是依据期待可能性的法理推导出的。换句话说期待可能性在司法实践当中的运用大部分是没有明确的法律依据的。

那么正当防卫、紧急避险能不能用期待可能性进行出罪？正当防卫跟紧急避险本身是违法阻却事由，我想如果真的有期待可能性运用的空间的话，防卫过当或者避险过当是可能的。为什么这两种情况应当减轻或者免除处罚？它的原理应当就是责任的减轻或者免除，导致在防卫过当或者避险过当的时候，可以获得量刑的从宽处理。这就是我的一个简单的回答，谢谢。

—总结环节—

✎ 主持人·肖兴利

通过今天晚上的授课，我相信屏幕前的朋友们跟我一样，对于期待可能性的理论有了更深入的理解，尤其是对期待可能性这一理论学说对我们辩护实务的指导，比如在哪些类罪的辩护中适用期待可能性能够获得更高的成功率，有了更深刻的认识。

今天晚上两位嘉宾讲授的内容既有思想深度又有实务解读，对于我们律师的辩护工作提供了非常有价值的理论支撑和指导。我们盈科律师事务所作为一家青年律师占比近80%的律所，我们一直倡导“青年兴、盈科兴”。我们盈科律师事务所与北大刑事法治研究中心、北大犯罪问题研究中心、北大法宝学堂等联合打造的全国青年刑法学者在线系列讲座，致力于让最前沿的理论研究与最迫切的实践需求相结合，让学术理论与司法实践能够相互滋养、共同发展。我们也认为青年刑法学者兴、刑事法治兴。

再次感谢两位教授今天晚上的精彩授课，同时感谢一直守候在屏幕前的各位朋友们！你们的陪伴与守候是我们坚持前行的动力，我们盈科律师事务所和盈科刑辩学院将会继续推出既有理论深度又能紧密结合实务的精彩课程。

下一期的青年刑法学者在线系列讲座，将继续在7月16日晚7:30这个时间与大家相见，由西南政法大学的姚万勤教授主讲，由中国社科院大学的方军教授与谈，欢迎大家继续关注和参与。

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—往期回顾—

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：曾军翰更多精彩，敬请持续关注！

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