实录 |违法性认识的理论与实践·全国青年刑法学者系列讲座之十九

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：王俊（苏州大学王健法学院副教授）

与谈人：王复春（中南财经政法大学刑事司法学院讲师）

主持人：李明（盈科沈阳刑事部主任）

✎ 主持人·李明

大家好，我是本期讲座主持人盈科沈阳分所的李明律师，欢迎各位来到全国青年刑法学者在线系列讲座的课堂。本系列讲座是由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心和盈科律师事务所共同主办，北大法宝学堂、盈科国际律师学院协办，具体由盈科全国刑事法律专业委员会、《刑事法判解》编辑部承办。

今天是系列讲座的第19期，也是倒数第2期。本期讲座我们有幸邀请到了王俊老师主讲，王复春老师与谈。王俊老师是苏州大学王健法学院副教授、硕士生导师、法学博士、博士后；王复春老师是北京大学-德国波恩大学联合培养博士、中南财经政法大学讲师、硕士生导师。

今天讲座的题目是违法性认识的理论与实践。违法性认识是大陆法系理论中的基本概念，也是我国刑法与实践发展中必将面临的问题。在我国案件审理中普遍采用“违法性认识不必要说”，确定了“不知法不免责”的刑法原则。然而违法性认识的司法实践表明，现有案例的机理与裁判结果极其不统一。

不仅关于违法性认识的体系定位不统一，而且关于违法性认识的司法认定也有争议。近年来在司法实践中以违法性认识为重要辩点的案例有很多，其中天津赵某某非法持有枪支案、河南大学生掏鸟案大家比较熟悉，可见违法性认识的相关法律问题是极具探讨价值的。

下面就有请王俊老师为大家谈一谈违法性认识的理论与实践。

—主讲环节—

✎ 主讲人·王俊

各位听众朋友，大家晚上好。我是来自于苏州大学王健法学院的王俊，今天非常荣幸能够参加这样一个在线的全国青年刑事法学者论坛。首先非常感谢车浩教授精心组织这样一个活动，也非常感谢盈科律师事务所赵春雨主任能够提供这样一个宝贵的平台。事实上车浩教授与赵春雨主任一直都非常支持我们青年刑法学者的发展，我们去年9月就在浙大举行了首届青年刑法学者的实务论坛。其次需要感谢李明律师的主持，以及感谢来自于中南财经政法大学王复春老师的点评。

下面开始我的讲座，我今天所要讲的主题是违法性认识的理论与实践。为什么要选择这样一个问题呢？因为这个问题是我承担的2018年度教育部人文社会科学研究青年项目的内容，也正是因为我承担了这样一个项目，所以我最近两三年以来一直就这个问题进行了思考和研究，也有一些自己的看法，想借这样一个机会来跟各位听众朋友进行交流。

一问题的引出

（一）理论演变

接下来我们开始进入正题，首先来看一下我国刑法学界关于违法性认识研究的演变。在最初四要件体系一统刑法学江湖的年代，我国刑法学界基本上不涉及到违法性认识理论的研究，这个现状直到德日的三阶层体系开始引入我国之后有了改变。

早年这方面极具代表性的成果其实应该是2005年在西南政法大学举行的全国中青年刑法学者违法性认识专题研讨会。这次会议集中展现了我国刑法学界那个时候关于违法性认识最前沿的理论成果。

但非常可惜的是，在之后的十年里面，基本上就只有劳东燕教授在《中国法学》上发表了《责任主义与违法性认识问题》这样一篇文章。这篇文章指出，违法性认识的体系地位之争并没有必要，因此需要建构一种具体的制度技术。除了这篇文章之外，我国刑法学界就这个问题基本上处于一个学术空白的状态。

直到2015年，车浩教授在《清华法学》上发表了《法定犯时代的违法性认识错误》这篇文章，一方面再度激活了违法性认识的问题，另一方面也首次在法定犯时代下对司法实践提出了违法性认识错误的具体可避免性判断的标准。随后2016年孙国祥老师在《中外法学》也发表了《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，这两篇文章都是立足于责任说的可避免性判断。

从这样的发展过程中，我们会有一个疑问，就是我国现在的情况是不是已经从违法性认识的体系性定位之争，转向了可避免性的判断？我不是很赞成这样的判断，理由在于我国刑法学界其实就体系定位还在争论，其中一个非常具有代表性的成果是2016年薛智仁在《故意与错误论研究》发表的《禁止错误法律效果之初探 ——为故意理论辩护》，它对责任理论进行了法教义学上的全面批判，在此基础上赞成了故意理论。因此这样一篇文章就特别具有理论的冲击力。

2017年在浙江大学举行了第4届中德刑法学术研讨会，会议的主题是“信息时代的责任论”，其中的第二个议题就是“违法性认识与禁止错误”。在这次会议里面，中方关于违法性认识总共有4篇文章，但是其中3篇文章都不约而同地赞成了故意理论。因此从这次会议的报告来看，可以看出我国刑法学界的故意说与责任说的争论其实没有平息。

我们来总结一下刑法学界目前的基本共识，以及所存在的争论。刑法理论会认为基于责任主义的要求，必须主张违法性认识的必要说。车浩教授就明确指出，如果再坚持违法性认识不要说的观念，就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。当这一冲突大面积存在时，甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性的基础。

我国刑法学界存在的争论，除了之前所说的故意说跟责任说的争论，还在于体系性地位之争到底有没有必要。这个问题上劳东燕教授与陈璇教授就有分歧。我认为违法性认识的故意说跟责任说对于处罚范围有很大的影响。因为按照责任理论，如果行为人缺乏了违法性认识，他依然成立犯罪故意，只有当这样一种错误认识欠缺可避免性时才能阻却责任。但是按照故意理论，只要行为人缺乏了违法性认识，他就不成立故意犯，除非有处罚过失犯的规定。如果赞成故意说的话，明显它的出罪范围会较之于采取责任说会更宽。因此体系定位的问题是一个直接关系到处罚范围的问题。

（二）实践现状

我们接下来看一下刑事司法实践的现状。我收集了一些案例，可以很明显的发现辩护律师以违法性认识作为辩护事由的案件类型，主要集中在妨害社会主义管理秩序以及社会主义市场经济秩序这样的两类罪名当中，基本上占到了可辩护的案件当中总数的70%以上。从这样一个现状也可以看出，我国目前的违法性认识的态势主要还是集中在法定犯领域进行展开，而不是一个自然犯领域。因此我下面的报告也主要是围绕法定犯时代，展开对违法性认识的讨论。

接下来我们来看一下裁判年份。从裁判年份可以看出，在2013年之前，基本上不涉及到辩护律师用违法性认识进行辩护，但是从2014年开始到2019年，这种可辩护的数量开始逐年增加，而且增加的趋势越来越明显，基本上是翻倍增长。这样一种趋势一方面表明了确实越来越多的行为人在法定犯扩张的背景下，自己主观上会对自己行为的违法性有没有认识。另外一方面也反映了我国的刑事辩护律师也开始越来越重视用违法性认识这样一个理论，去对他的当事人进行责任的减免，这样一个态势还是一个比较好的发展趋势。

但是我也不得不指出我国目前司法实践的现状是，法院基本上不承认违法性认识，还是坚持传统的知法推定、违法性认识不要说的观念。即便判决采取责任说也没有太大的实际意义，因为一旦可避免性掌握得过于严格的话，最终的结论会和违法性认识不要说的观点趋于一致。基本上还是可以这样说，在我国目前的刑事司法实践里，我国的人民法院基本上还是认为违法性认识很难起到出罪的功能。

这种现状就很明显地带出一个问题：目前的刑法理论与刑事司法实践之间形成一条“鸿沟”。应当说这里的刑法理论与刑事辩护律师其实属于同一阵营，法院是属于相反阵营。因为根据我们刑法理论以及刑事辩护律师的主流观点，还是希望越来越多的行为人能够通过违法性认识来出罪。在这种情况之下，刑法理论跟刑事辩护可以形成合力，共同去促进司法实践的态度的转变，以更好地体现一个责任主义的基本原则。

（三）违法性认识的重要性

我接下来会谈一下为什么违法性认识这个问题为什么会这么重要？我基本上有两点理由，第一点理由是目前的刑事立法不断地扩张法定犯的范围。在十几年前储槐植老师就明确提出“法定犯时代已经到来”这个口号。那么在法定犯时代下，有个很明显的特征是抽象危险犯跟集体法益这两者会过于扩张处罚范围，但是这样对人权保障是不利的。因此法教义学也特别需要去建构适应法定犯时代的出罪机制。

目前的刑法理论基本上还停留在客观方面提出方案。但是在我看来，这跟立法的总体方向存在抵触。当在客观方面没有办法的情况下，我们应该怎么办？我个人认为可以把视角从客观面转为主观面，从犯罪的主观方面去建构一个法定犯时代的出罪机制。毫无疑问，在法定犯时代下，最贴近于这个时代的主观面的出罪机制就是违法性认识的问题。

第二个问题是什么？是说我国的情况与德日存在差异，因此不能直接把徳日的方案照搬过来就可以解决这个问题。违法性认识问题必须结合我国现行的刑事立法跟刑事司法展开研究。因此中国刑法学者就特别需要在违法性认识问题上走出一条与德日不同的路。

我为什么这么说？基本上我是分为刑事立法与刑事司法两个方面看待这个问题。

从刑事立法方面看，我国《刑法》并没有明文拒绝故意说的立场，但是日本、德国刑法都是明文拒绝故意说，比如说《日本刑法典》第38条第3款是这么规定的，即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚。《德国刑法典》第17条规定了行为人行为时没有认识其违法行为，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任，可以避免则依据第49条第1款减轻处罚。

很明显德国刑法采取了责任说的立场，日本刑法至少已经否认了故意说的立场，但问题是我国《刑法》没有类似的条款，所以不能直接借鉴德国、日本的通说，因为它们是根据它们相应的法律为背景提出的解决方案，不能直接照搬。我们只能是去解释我国《刑法》第14条关于故意的规定。我认为我国《刑法》还是规定了实质的故意概念，在这种情况之下还是跟故意说的立场更为相近。

在刑事司法上面，虽然现在刑法理论界有越来越多的学者赞成了德日三阶层体系，这也是我的观点，但是不可否认的是在我国刑事司法实践当中采取的依然是四要件体系，也就是基本上不承认德日的责任阶层，也不承认存在所谓的超法规的责任阻却事由。因为在四要件体系之内，出罪事由都是法定的。

在这种情况之下就会有一个问题，如果说采取了故意理论，还可以跟犯罪主观方面的故意相衔接；但是要是采取责任理论，因为跟四要件格格不入，基本上就不可能存在一个超法规的责任阻却事由，除非你能说服司法实践大面积的接受三阶层的理论，这样可能才有空间。但是目前来讲一个最经济的方案可能是采取故意理论，把违法性认识放在犯罪故意里面可能会更加合适。

接下来的报告主要从四个方面展开。第一个方面我会对责任说进行法教义学的批判；第二个方面我会对故意说进行教义学上的证成；第三个方面我会运用案例对责任说跟故意说进行对比；第四个方面我会讨论未必不法认识的问题。

二责任说及其批判

首先来看责任说的基本观点以及对它的批判。责任说的基本观点是区分故意与违法性认识，因为前者是对构成要件事实的认定，而后者是对法律规范的认知，违法性认识的不存在不会阻却故意，仅仅在对该错误不可避免的时候，阻却责任。

它有这样五个问题。第一个问题是责任说没有办法解释故意责任跟过失责任的差异。正如我们之前所说的那样，一个人具有违法性认识，另一个人缺乏违法性认识。在这种情况之下，具有违法性认识的行为人的责任和可谴责性明显的高于不具有违法性认识的行为人。

这一点上恰恰故意说有它的优势，责任说对此很难解释，因为责任说认为故意责任跟过失责任的差异，可能就只剩下构成要件事实的认知。但是离开了对法规范的态度，单纯的构成要件事实的认知及认知可能性到底是否足以支撑过失责任跟故意责任这样悬殊的差异？我个人认为是存在疑问。

第二点是说对于容许构成要件错误（间接禁止错误）的解释矛盾。德国刑法将错误区分为构成要件错误与禁止错误，又将禁止错误区分为直接禁止错误与间接禁止错误。其中直接禁止错误是指对法规范的认识错误，主要讲的是违法性认识，间接禁止错误是对违法阻却事由的事实认识错误，典型场景是在假想防卫当中，也是会排除行为人的故意。

但是这样一来就会有一个矛盾，如陈璇教授所认为的，同样都是既认识到行为具有法律侵害性，又对行为是否受到法规范禁止存在误解的情况，为何容许性构成要件的认识错误可以与构成要件事实错误相等，而违法性认识错误却永远只能被排除在过失犯的适用范围之外？这个质疑我是比较认同的。

第三个是说责任说对于不作为犯的解释也有疑问。因为根据我们现在不作为犯的教义学，一般都认为保证人义务和作为义务两者是不可分割的，这两者都是属于构成要件阶层。但是需要注意的是，不管根据我国的形式四分说还是根据德日的实质二分说，作为义务在很大程度上面还是来源于法律的明文规定。既然作为义务是来源于对法律的明文规定，又要对作为义务在主观上存在认知，这个前提是什么呢？就必须对相关法律存在认识，才能认识到根据法律可能要承担这样的义务。

因此在这种情况之下，在不作为犯里面，其实法律的规范是直接形成一个作为义务的前提跟基础，不可能抛开规范去单纯的讨论对作为义务认知。因此我个人认为在不作为犯的解释里，故意说也有它的优势。

接下来第四个问题是说，责任说难以区分规范性构成要件要素认识和违法性认识。规范性的构成要件要素需要法官的价值评价，主要还是来源于社会上的评价以及法律功能上的评价。但是不得不承认的是许多的规范性要素都是来源于法律的规定，比如说枪支这个概念。这样很难跟违法性认识进行区分，因为规范性要素的认知本来就是涉及到法律的规定。

我结合一下天津大妈气枪案进行说明。这个案例相信所有人都很清楚，是说在2016年8月到10月这段期间，赵春华在大街上摆设射击摊进行营利活动。后来公安机关在巡查中发现并将其抓获，当场查获涉案枪击9只，其中6支被鉴定为能够正常发射的以压缩气体为动力的枪支。

当时围绕天津大妈持枪案，刑法学界有许多理论争议，目前来讲一个很重要的争论是在客观方面怎么认定枪支，就是说非法持有枪支罪中的枪支是按照《枪支管理法》来走，还是按照公安部的规定走？而在这一方面学界跟实务界存在差异，实务界认为要承认公安部规定的效力，即便它的具体标准可能会跟枪支管理法有冲突，但是其实《枪支管理法》也授权了公安部门进行具体的认定。我个人认为这个问题的关注点或许可以转为犯罪的主观方面。

二审法院其实对于赵春华的犯罪故意的认定也有一个比较详细的说明。二审法院认为，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定的致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得。赵春华对此有明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。

二审法院认为涉案枪支具有一定的致伤力和危险性其实是承认枪支是一种规范性要素，因此需要对枪支的社会意义，就是致伤力和危险性有认识。赵春华对于一个规范性构成要件要素当然存在主观上明知，在这种情况之下擅自持有枪支，当然就具备了犯罪故意。

但是这样一个观点在刑法学界有批判，比如江溯教授就认为非法持有枪支的危险性必须达到《枪支管理法》规定的足以致人死亡或丧失知觉的程度，赵春华缺乏这一认知，因此只能成立构成要件错误，从而排除故意。

可见江溯教授与二审法院的观点其实都是把枪支作为规范性的构成要件要素，行为人主观上需要对规范性的构成要件要素的社会含义有认知。他们的观点差异源自对社会含义的认知有不同，二审法院认为只要具有一定的致伤力和危险性就够了，而江溯教授认为必须要有致人死亡和丧失知觉的可能，这里的差异是什么呢？很简单，因为他们在客观方面所选择的规范不一样，由此把问题也带到了主观要件当中。

由此也可以看出，其实我们在讨论规范性构成要件要素认知的时候，根本就撇不开客观规范的选择和认识。如果选择了公安部的具体规定，在犯罪主观方面对规范性构成要件要素认知的要求就会跟二审法院一模一样，认为具有致伤性、危险性，就具备犯罪故意；如果在客观上选择了《枪支管理法》的规定，它规定必须足以致人死亡和丧失知觉，从而成立了构成要件错误，排除故意。因此我们在讨论规范性要素认知的时候，始终撇不开规范的选择问题。

第五个问题是责任理论很难区分空白法规的认识与违法性认识，这可能比上一个问题更麻烦。为什么这么说？因为我国《刑法》条文大量规定了违反相关的法律法规，我们通常又认为客观构成要件的要素具有故意的规制机能，那么行为人当然需要在主观上对违反某某法规有一个认识，但这样一来似乎又采用了故意说的立场。

责任说对此必须要有所回应，那么它怎么说呢？它认为只要行为人对于能够满足空白刑法的相关事实有所认知，便具有该空白刑法的构成要件故意。至于行为人对于补充规范之内容与效力发生错误，就不能阻却构成要件故意。

我们以非法狩猎罪为例来展开说明，这个罪名主要规定了禁猎区、禁猎期两个构成要件要素，但是问题是如果只需要对一个相关事实有认识，比如说知道自己在哪一块区域，或者说知道自己在哪一个期间狩猎，但是不知道法律规定的禁猎区和禁猎期，怎么可能成立非法狩猎罪的构成要件故意呢？所以在这种情况之下，可能通说也意识到了这个问题，就将其观点改为必须对表示属于禁止状态的标识等事实有认知。但不得不说这样的观点过于形式化，如果没有标识怎么办，故意就不能认定了？

张明楷教授有个观点是说非法狩猎罪中故意的成立不要求行为人现实的认识了自己的行为违反了狩猎法规，但是要求行为人认识到自己是在禁猎区、禁猎期，或者使用了禁猎的工具、方法狩猎。这样一种处理方法好像解决了这个问题，但是它依然存在一个问题，即禁猎区与禁猎期是规定在狩猎法规里的。换言之，我如果主观上都已经认识到了是在禁猎区、禁猎期进行狩猎，怎么可能又不知道自己违反了狩猎法规？

这里的逻辑关系应该是倒过来了，不是说先认识到了禁猎区跟禁猎期，然后才有可能会对违反狩猎法规有认识。应该是首先需要对狩猎法规有认识，才有可能认识到我是在禁猎期进行狩猎。我的观点是在空白刑法当中，规范的事实与评价是无法分割的。如果仅仅对规范的事实具有认知，根本就不可能唤起任何违法的意识。这种纯粹对于自然事实的认知对于犯罪故意的认定来讲，并没有任何意义。

三故意说及其证成

在这一部分，我们先重新思考我国《刑法》第14条的规定，这应该是在我国选择故意说跟责任说的立场时最相关的规定。第14条是这样规定的，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的是故意犯罪。从这样一条规定当中，我们可以有两个推论，第一个推论是我国《刑法》明文规定对社会危害性的认识是故意的必备前提，因此不可能将这里的结果纯粹理解为一种事实意义上的结果，我国《刑法》的故意概念其实是一种实质故意概念，而不是一种形式的概念。

推论二，社会危害性认识不等于违法性认识，因为社会危害性认识按照德日的话语来说是一种法益侵害性认识，而法益侵害性认识是一种实质的违法的认识，但违法性认识我们通常是在形式违法层面讨论这个问题。刑法学界一般都认为实质违法性与形式违法性概念是不一样的，因此从刑法条文的含义来讲，其实也不能直接说我国《刑法》要求对社会危害性有认识，就是对违法性认识有要求，我国《刑法》并不能直接得出故意说的结论。

但是我认为我国《刑法》的规定可以推导出故意说的成立，这要分自然犯跟法定犯讨论。我个人认为在自然犯里面，一旦行为人具有构成要件事实的认知，他就会对行为的社会危害性具有认知，在这种情况之下就可以推定他的一个违法性的认识。

在法定犯里面，关系应该是倒过来的，是违法性认知可以推定社会危害性认知。因为和之前在空白规范里面讲的一样，行为人必须对一个规范存在认知，才有可能认识到他行为具有的社会危害性。换言之，我国《刑法》所明文规定的社会危害性认识，在法定犯中间需要桥梁，这个中介我个人认为就是规范。因此我个人认为第14条的规定需要经过推导才能证立故意说，而不能直接得出应该采用故意说的结论。

接下来的问题是什么呢？我们目前许多责任说的主张者对故意说的批评主要是有这样三点，第一点是一个最常见的批评，是说在缺乏过失犯规定时，严格故意说会导致处罚的漏洞。但是我个人认为违法性认识不是只有直接故意一种形态，在行为人具有一个严重的不法怀疑而且没有履行自己义务却实施行为时，可以认为说他对一个法规范的违反具有一种放任的心态，他这个时候可以成为未必的违法性认识，从而成立间接故意，并不会直接降格为过失。

批判之二是说公诉机关对于违法性认识的举证会非常困难，我个人认为还是不能以证明困难为由去违反责任主义的要求，我们可以通过一些刑事推定的方法，去证明违法性认识的存在。比如说在法定犯中间，其实很多情况行为人都涉及到特定行业，那么针对一个特定行业的行为人，他的不法认知其实往往并不是那么难确定，所以这个问题还是可以通过推定等一系列的方法进行处理，而并不是无解的。

第三个批判也比较常见，是说难以解释冲动犯罪。这个观点认为行为人在一瞬间不会去思考行为到底是不是违反法律。但是这个问题其实在德国刑法学界已经展开了一个讨论，给出了解决方案。他们是说无论是语言的思考还是事物思考（以记忆为基础）均能够构成一个认识事物的方式，因此虽然说你是瞬间的决定和选择，无法借助语言思考来进行，却完全能够通过事物性思考开来完成。因此我个人认为故意说对于冲动犯罪的行为人也是可以解释的，不会得出冲动犯罪行为就是无罪的结论。

四故意说与责任说的对比运用

那么我们讲了那么多故意说跟责任说，还是要对它们进行对比运用，在这个问题上我选择用陆勇案来为大家讲解。陆勇案很有意思，刑法学界对其提出了各种各样的处理意见，争议点包括假药销售行为、抽象危险、紧急避险、期待可能性等等，基本上涵盖了构成要件阶层、违法性阶层与有责性阶层。

我们先简单的说一下陆勇案。陆勇因为患有白血病，需要服用瑞士进口的格列宁。但是因为国内的价格特别贵，他无法支付，所以他改为使用印度生产的一个效果相同的仿制药。但问题在于，他不仅自己吃，还帮病人代购药品，涉及到销售假药的问题。

对于这个问题，我国刑法学界许多学者认为要区分行政法上的假药跟刑法上的假药，我认为这个思路是对的，但问题是我国《刑法》第141条第2款明文规定了刑法中的假药采取的是《药品管理法》的概念。换言之，在法律没有修改之前，本案不可能通过解释假药这个概念去进行出罪。此外这个案件也无法通过销售行为、抽象危险的解释、紧急避险等方式出罪。

我认为本案处理的关键其实应该是在行为的主观面，那么对此责任说的主张者一般是肯定故意的。比如说孙国祥教授是责任说的主张者，孙老师就说，行为人尽管不知道按照《药品管理法》，但不阻却生产、销售假药罪的故意。

但是倘若这个时候按照责任说的思路来，事实上相信很多人看电影时可能也有这种感觉。在销售假药当中，他还是会或多或少的考虑到行为的合法性会存在疑问。那么他对合法性存在疑问，还去做，这个时候还能说他不具有回避可能性吗？按照责任理论，在陆勇案中还是没办法处理。

我个人认为站在故意说的立场上，陆勇很难认识到他销售的药品，属于刑法规范所规定的假药。虽然我们在客观方面可以说，药品管理法的假药跟刑法假药是两回事，但是其实行为人主观上可能根本就不知道《刑法》第141条的规定，确实这个规定和一般人的观念也不一样。

为什么不一样？因为在一般人的观念当中，行政违法跟刑事犯罪之间有一条“鸿沟”，区分两者的关键是说是否会给社会带来严重的危害。但是在销售假药的相关案件当中，行为人一般都是出于救治自己或他人疾病的一种正当目的，也就是说明知药品是真实有益的情况下，单纯的基于对药品监管秩序违法的认知，从整体上并不足以支撑起一个刑事不法认识。因此我认为从故意说的立场出发，对陆勇案得出的结论会比较好接受。

五未必的不法认识

需要讨论的最后一个问题是未必的不法认识，这个问题很重要，因为通常认为严格故意说会导致处罚的漏洞，但是我个人认为不法认识也不一定必须表现为一种明确的认知，正如直接故意跟间接故意都属于故意的类型一样，违法性认识也存在未必的不法认识这种形态，但是目前的刑法理论界确实对这样一个问题缺乏关注，往往涉及到这个问题的时候都是“浅尝辄止”，把大精力花到了违法性认识的回避可能性判断上去。

但即便采取责任说，其实未必的不法认知仍然有必要进行研究，因为虽然说按照责任说都会成立违法性认识，但是两者的可谴责性肯定是完全不一样的。因此其实刑法理论还是需要关注未必的不法认知跟可避免性判断之间的关系到底怎么样。

我自己对这个问题有一些想法，但是不一定很成熟。我认为未必的不法认知其实可以参考是否可避免性的判断，但是需要进行一定的改变。比如说第一，行为人需要处于一种高度的不法怀疑状态，因为如果只是一般的不法怀疑，还不能说他主观上具有认知，成立故意哪怕是间接故意，主观上都必须要有认知，因此只有在高度不法怀疑的情况下才能成立主观上的认知。第二，在这样一种状态下，他并没有履行咨询的义务。咨询义务的判断，也不是围绕着可避免性判断展开的，而是围绕着行为人的意志服务。

换言之我个人认为判断高度不法怀疑的状态，其实是在认识层面上考察行为人是否对于违反法律具有主观上的认知；而是否履行咨询义务，则反映出行为人的意志层面究竟对于法规范的破坏是容忍还是排斥。正如故意理论需要认识因素和意志因素一样，在这里同样需要区分两者。

首先来看认识因素，我个人认为当涉及到一个具体行业的时候，虽然也会考虑到行为的个人，但是原则上还是会进行一个客观的判断，从行为人所从事的领域来进行推定。而只有主观上确实缺乏这样的能力的情况之下，才有可能推翻这样的推定。

我以一个案例来说明即便采取故意说的主张也不会导致无罪的结论，并不会导致处罚漏洞。在2012年6、7月份，中轻公司在建的商铺因为销售情况不佳，便采取一种“租后返租”的销售模式，即中轻公司将整体商铺分割成小块后出租给客户，再与客户约定商铺由中轻公司的关联公司统一管理，由关联公司定期支付收益给客户，然后由中轻公司提供担保。被告以中轻公司的名义向绍兴的策划公司以及被告人杨秀琴签订了一个商铺代理销售合同，最后中轻公司、杨秀琴都吸收了大量资金。本案就涉及到是否成立非法吸收公众存款罪这样的问题。

法院的判决是这样说的，作为一个非法律专业人士，杨秀琴可能对中轻公司采用租后“租后返租”出租商铺是否违法不能做出一个正确的判断，但并不影响其犯罪故意的认定。同时在法律服务便捷且《解释》对中轻公司的该类行为明确规定为变相吸收公众存款的情况之下，杨秀琴对其与中轻公司行为的违法性认识错误，不能成为阻却其责任的理由。

可以发现这个判决其实是两段论，分别体现了责任说的观点。第一段是说她可能对行为是否违法不能作出判断，但是故意跟违法性认识是没有关系的，在这种情况之下犯罪故意必然成立。然后判决又说了，因为法律服务特别便捷，能知道法律，而且《解释》已经有明确规定，所以她具备回避可能性，不能阻却责任。

我的看法是，即便采取了故意说的观点，也不会像法院那样认为采取故意说就会否定故意，理由在于杨秀琴是中介代理商，她对于“租后返租”模式的违法性应当是推定有认识，至少应该肯定她存在不法的高度怀疑，从而会成立未必的不法认识。因而即便采取故意说，只要合理的解释未必的不法认识的范围，并不会放纵犯罪。

那么接下来讨论的是意志因素，也就是咨询义务的问题。这里必须说明的是，可能消除的不法怀疑不仅限于未履行任何咨询义务，即便他进行了某种咨询，倘若这样的意见明显错误，或者说他的咨询手段极其不充分，这个时候还需要行为人继续履行义务，否则就仍然还是可以认定为一个未必的不法意识。

在这个问题上存在最大的争论的是什么？是咨询相关律师、法学专家等法律界人士时，到底应该怎么认定。对此有肯定说、否定说以及折中说的争论。我个人认为在这个案件当中其实也表现出了未必的不法认知和避免性判断，在咨询义务上的不同。因为按照可避免性的判断，考察咨询义务是说他有没有一种回避的可能性，但是很明显的是相关律师跟法律专家并不代表着国家权威机关的立场，这个时候确实可以说行为人还是具有一种回避的可能性，因为他还是可以继续咨询权威的国家机关。

但如果我们讨论未必的不法认识，可能结论会不一样，因为它关注的焦点不是回避可能性的问题，它是判断主观心理的意志问题，看行为人到底是放任还是排斥的心态。我个人认为普通公民其实并没有能力去辨识被咨询人的专业能力和咨询建议的可靠性。因此我不认同折中说区分专业能力的做法。一个受过法学教育的人还是应当被信赖的，在这一点上来说，行为人向专业人士进行咨询的，除非明显意识到他的错误，在这种情况之下，不能够认为其主观上对规范违反存在一种放任的心态，因此他主观上面缺乏了不法认识。如果我们采纳的是故意说，这种情况下他不会成立故意犯，如果有过失犯的规定，他将成为过失犯。

最后我们来探讨鹦鹉案的问题。鹦鹉案其实也很复杂，2016年4月王鹏将其孵化的两只小太阳鹦鹉以500元每只卖给了谢田福，经鉴定，两只鹦鹉是列入《濒危野生动植物国际贸易公约》附录中的。随后民警在其租住处还查获了45只珍贵、濒危的鹦鹉，其中有35只是小太阳鹦鹉，9只是和尚鹦鹉，1只是非洲灰鹦鹉。宝安区人民法院一审判决有期徒刑5年，然后改判为有期徒刑2年。

对这个案件，司法解释将驯养繁殖的物种也作为非法出售珍贵、濒危野生动物罪的保护对象。因此好多刑法学者都批评这个司法解释，认为这个司法解释不对。司法解释确实有问题，但问题是法院一直都在强调，现行司法解释是有效的，在现行司法解释有明文规定情况下，不可能要求法院置司法解释于不顾，这是不现实的。在这种情况下，我个人认为至少在司法解释没有被废除或者没有修改之前，在解释论的立场中，很难以从客观要件层面去寻求出罪的路径。

我们回到主观层面来讲，二审法院明确认为王鹏承认他学过饲养野生动物的专业知识，对驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉属于国家禁止买卖的保护动物，买卖要办理许可证而没有办理，因此存在犯罪故意。倘若按我们之前所说的，即便采取故意理论，如果要求违法性认识只需要对一般法规范违反有认识即可，那么王鹏这个行为确实还是如二审法院所认为的那样，可能会构成一个犯罪故意。

但一旦我们采取刑事违法性说的观点，就可以将出罪机制打通，因为王鹏自己也说了，他从来也没想过自己的行为触犯刑法了。确实野生跟家养的鹦鹉要同等处罚的司法解释的立场，很难被一般人所认知。因此在这种情况下，即便行为人明知他所买卖的鹦鹉受行政法规的保护，也很难认为行为人此时会存在刑事违法性的认知，因为在一般人的观念里家养的鹦鹉和野生的鹦鹉还是不一样的，所以我个人认为这里的违法性认识还是可以被阻却。

我的报告到这里就结束了。其实这次报告也是回应了车浩老师的这样一种主张，是说希望通过这些研究，能够与学界已有的研究一起形成理论的合力，也希望能够推动司法实践的一些改变，还请大家多批评指正。

✎ 主持人·李明

感谢王俊老师的讲座，我们都感受到了王俊老师准备充分、内容详实，充满了思考的智慧。王俊老师从刑法学界的共识及存在的争论展开课程，介绍了基于责任主义的要求，主张违法性认识必要说是刑法学界的基本共识，并介绍了体系性地位之争是否必要是目前学术界存在的主要争论，同时强调了故意说与责任说发展的两个阶段是我们学习过程中需要注意的问题。

之后王俊老师结合司法实践，以违法性认识作为辩护事由的案件类型，及我国司法实践的现状，阐明了违法性认识问题的研究是非常重要的。之后王老师又对责任说与故意说展开讲解，并以陆勇案为例，说明一般人观念中行政违法与刑事违法性认知方面错位较为常见，司法认定的关键应该在于是否会给社会带来严重的危害。我相信大家都已经感受到了王老师满满的司法情怀，再次感谢王俊老师。

本次讲座的与谈人是中南财经政法大学的王复春老师，王老师的主要的研究方向是刑法教义学及法律实证研究，下面有请王复春老师发表高见。

—与谈环节—

✎ 与谈人·王复春

尊敬的各位学界和实务界的老师、朋友，各位同学，大家晚上好！

感谢北大法学院车浩教授、盈科律所赵春雨主任为青年刑法学人搭建了这样一个交流的平台，尤其感谢车浩教授的邀请，能够参与到“全国青年刑法学者系列讲座”，十分荣幸，感谢李明主任的主持和王俊老师的精彩的报告，王俊老师对违法性认识的体系性地位问题做了一个既富有理论性，又兼具实务色彩的完整的讲座。

违法性认识的议题虽小，却能折射出国家要求国民知法守法的规制与国民的个人自由之间的紧张关系这一宏大主题，关乎国家对少数在法治生活中负重前行的国民是否宽容的问题。当然，我们既不能鼓励大家都当法盲，又不能强迫每个人都成为法学家。如何在法盲和法学家之间来定义国民，国民如何自我定义，既是刑法学者的问题，也是每个国民必须自省的一个问题。因此，这一问题具有极其重要的时代意义。

接下来，我首先分享一下我个人的一些学习体会，然后对王俊老师关于违法性认识的理论与实践的主题报告提几点不成熟的商榷意见。谬误之处在所难免，请各位批评指正。

王俊老师的讲座主要内容是违法性认识的体系性地位问题。我认为，讲座的主要内容可以概括为两点：第一，违法性认识属于故意的内容，基本观点是采故意说，弃责任说。第二，故意说能够妥当解决我国当前司法实务中的疑难案件。我们可以发现，这一报告主要是在法教义学层面解决违法性认识的体系性安排与技术性适用的微观问题。这一报告具有明显的亮点：问题意识明确，观点清晰，论证丰满。

一、问题意识明确

近年来，我国司法实践中出现了一系列关于违法性认识错误的案件，司法实务一律采取“违法性认识不要说”，在行为人主张“不知其行为属于犯罪”时，一律认定为犯罪成立。这种司法裁判在结论上与国民的正义直觉相冲突，凸显出违法性意识的实践难题。

针对这一难题，刑法理论并未作壁上观，而是给予了回应、反思甚至是批评。对违法性不要说的观点，进行了系统的理论清理。一方面，我国学者指出，“国民知法推定”是国家权威主义的体现，对公民个人权利与自由的保护显然不足。例如，据劳东燕教授考察，知法推定的发展与持续与18世纪前后国家权威的扩张与主权观念的兴起有莫大的关联。陈璇教授指出，不知法不免责的做法带来两个恶果，既侵犯公民的尊严与自由，也难以获得公众认同而无法实现一般预防效果。

另一方面，研究发现，通说否认成立犯罪需要具有违法性认识，具有特定的时代背景。例如，车浩教授指出，在我国过去的半个世纪中，中国社会经历了从无法可依到法定犯剧增的历史演变，知法推定的神话破产，如果再继续坚持违法性认识不要说的观念，必然与现代法治要求的责任主义原则相矛盾，可能危及整个法律秩序的正当性基础。

这里涉及到了一个问题，法定犯时代已经来临，为了应对风险社会的广泛社会风险，犯罪圈日益扩张，出现了大量的抽象危险犯。例如，最近向社会征求意见的《刑法修正案（十一）》之中增设了妨害安全驾驶、高空抛物等大量的抽象危险犯。王俊老师正是在刑法理论如何合理限定行政犯的处罚范围这一点找到了其问题意识。

王俊老师认为，为了应对法定犯的快速扩张，刑法理论通过客观要件限制处罚范围，难以奏效，激活违法性认识错误的故意说，能够有效实现法定犯的教义学限缩。显然，王俊老师的报告不仅关注了刑法理论上对法定犯时代处罚范围扩张的理论应对，同时也对司法实践中违法性认识错误的裁判规则给予了充分关注。

在报告中，他提到了王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案和赵春华非法持有枪支案。在前一案件中，王鹏辩称其不知出售涉案鹦鹉的行为触犯刑法，然而法院仍然对其定罪并判处有期徒刑二年；在后一案件中，赵春华虽未抗辩其不具有违法性认识，一、二审法院也未对违法性认识错误问题进行分析，但是理论上普遍认为赵春华陷入了不可避免的禁止性错误，不具有违法性认识可能性，但二审仍然对其作出有罪缓刑的处罚。显然，王俊老师的报告，以回应法定犯的扩张问题为起点，以解决司法实务中的相关疑难案件为归宿。

二、观点清晰、论证丰满

王俊老师的报告，内容上在我看来有这样的特点，即观点清晰，论证丰满。关于违法性认识的相关问题，有必要先整体观察我国刑法学界的相关研究。据车浩教授分析，违法性认识作为中国刑法教义学的议题，可以分为三个层面：

第一层面是违法性认识必要性之争，这一争议在理论上以对违法性认识不要说的扬弃为终点，刑法理论通说支持违法性认识必要说。

第二层面是违法性认识的体系性地位问题。在四要件犯罪构成理论中，责任论被改造为空洞的刑事责任理论，无法为违法性意识提供理论归宿，因此许多学者将违法性认识作为故意的要素来理解。在采取了三阶层犯罪论体系的学者中，也有两种不同的立场。

第一种是故意说。即违法性认识是构成要件故意的内容，违法性认识错误可以排除故意的成立。例如，在我国刑法学界，陈兴良教授采取故意说，如果行为人无违法性认识，那就存在违法性错误，应该阻却故意的成立。此外，刘明祥教授、刘艳红教授、陈璇教授等人也主张故意说。

第二种学说是责任说，认为违法性意识属于责任的要素，违法性认识错误不能排除故意，只能排除责任。例如，周光权教授主张责任说，认为违法性认识是故意与过失之外独立的责任要素，没有违法性认识的可能性，就不可能促使行为人产生反对动机，不能对其违法行为进行非难，虽然不能否定其成立犯罪故意，但可以阻却责任。此外，我国的蔡桂生教授、王钢教授都主张责任说。

第三个层面是违法性认识错误免责的技术性机制的研究。例如，孙国祥教授认为，对具有双重违法性质的犯罪的前置法的认识错误的情形，国民对前置法的认识可能性较低，司法上应放宽违法性认识错误不可避免性的认定。显然，这类研究更有利于司法实务改变裁判思路，运用裁判技术果断接受违法性认识必要说。

显然，王俊老师的报告立足于第二个层面的体系性地位分析，同时又向第三个层面的技术性机制进行辐射。

一方面，关于违法性认识的体系性地位，王俊老师旗帜鲜明地采取故意说，否定责任说。他首先分析了责任说的弊端。

第一，对事实的认识和对违法性的认识在程度上并无不同，将违法性认识降格为一种能力、可能性的理由比较暧昧。第二，责任说在解释故意和过失的责难可能性问题上，不得不以违法性认识来说明故意责任重于过失的根据，这样以来故意的本质又必须是违法性认识。第三，将行为人对规范效力的意思剥离于故意之外，但脱离违法性认识无法说明故意的实质。第四，为何容许构成要件错误排除故意，而禁止错误却排除责任缺乏清晰的说明，且造成故意判断的重复。第五，在不作为犯的场合，不作为犯的故意必须具有对作为义务的认识，也就是违法性认识。第六，责任说对于区分事实错误、违法性认识错误的界限缺乏明确的标准。主要体现在对规范性构成要件要素、空白构成要件两个方面。

同时，他又进一步分析了故意说的两点理由：

第一，在我国刑法中，故意说具有法律依据。对行为“危害社会”的认识是故意的核心要素之一。在自然犯中，社会危害性的认识可以推定违法性认识，在法定犯中，二者无法区分。第二，限制故意说以违法性认识可能性为中心，当具有违法性认识的可能性时，成立故意。但是，违法性认识可能性是过失的要素而非故意的要素。据此，王俊老师赞成严格故意说。

由以上的分析可以看出，王老师的论证是较为丰满的，既指出了责任说难以说明的，或者难以解决的问题，以及责任说可能面临的自相矛盾，又同时对故意说的成立理由作出了说明。就此而言，王老师的报告令人印象深刻。

另一方面，王老师的报告也对违法性认识错误的判断规则进行了分析。关于认识错误的区分，只有将违法性认识作为故意的要素，才能够解决并能够清晰、科学区分的事实认识错误与违法性认识错误。关于不确定的违法性认识，王俊老师认为，成立未必的不法认知需要两个条件：第一，行为人处于不法怀疑中；第二，行为人没有履行咨询义务。同时，也对不法怀疑、咨询义务的履行等问题提出了若干具体判断规则。

三、几点不成熟的质疑意见

第一，结论上，责任说与故意说并无不同，基于违法性认识错误都能够导出无罪的结论。只不过，责任要素说与故意要素说基本对等，前者否定责任，后者否定故意（并继而无法推定责任）。限制责任说与限制故意说也基本对等，分别在欠缺违法性认识可能性的情况下否定责任与否定故意。如果说前二者与后二者有什么不同，那么只能说一个是免除责任，一个是责任不成立。

从法效果上来说，都是得出无罪结论，并没有很大区别。就这一点而言，在通说采取责任说的情况下，提倡故意说的实际意义可能有待进一步思考。换句话说，按照通说的观点，采取限制责任说能够得出无罪的结论，只不过司法实践并未接受这种观点而已。如果提出故意说，理由虽然不同，但结论是否能够被司法机关接受，仍然存有一定的疑问。很可能的结局是，司法机关仍然难以接受无罪说，不管是基于责任说的无罪说还是基于故意说的无罪说。

第二，对不具有违法性认识，但具有违法性认识可能性的情形，如果刑法没有设置过失犯，就不能加以处罚，这会导致处罚漏洞。对此，王俊老师认为可以成立间接故意，从而在刑法没有设置相应的过失犯的情况下，避免出现处罚漏洞。但是这一观点可能违背故意的原理。

间接故意虽然认识程度可能低于直接故意，但其与直接故意的本质区别是意志层面，而非认识层面。因此，间接故意必须具有已然的认识，即便采取故意说，认为违法性认识是故意的内容，也必须认为，只有行为人已经认识到了构成要件事实所对应的客观情状，以及行为具有违法性的可能性，才能够肯定成立间接故意。

但是，行为人不具有违法性认识，就没有认识到违法性的可能性，而是可能具有违法性认识。这里，违法性认识的可能性与对可能违法的认识是两个概念，不应混为一谈。因此，运用间接故意概念并不能解决这里可能出现的处罚漏洞问题。

第三，故意说具有明显的一些优点：

首先，故意说的出罪能力比限制责任说更强。在不具有违法性认识，而具有违法性认识可能性的时候，故意说直接否定犯罪成立，而限制责任说则肯定责任成立从而肯定犯罪成立。陈璇教授指出，把违法性认识归于故意还是将之列为独立的责任要见，并非只涉及往哪儿摆的位置之争，而是事关违法性认识错误出罪能力大小这一实质性问题，故不可等闲视之。

其次，故意说对于事实认识错误与法律认识错误的处理更加容易坚持一贯性。就认识内容来说二者有一定的差异，但是二者都属于行为人的心理事实，且都是刑法评价的对象。此时，应当注意，虽然行为人对自己行为是否违反刑法的性质的认识，具有一定的评价性质，但是应当将行为人对自己行为的评价与国家对行为人的主观进行的评价相区分，二者的依据、基准和判断方法都不同。据此，很难认为由于违法性认识具有评价性质，就把它作为具有评价性质的责任阶层。在这一点上，故意说具有一定优势。

再次，故意说能够很好地说明容许性构成要件错误问题，在假想防卫的场合，行为人对是否存在防卫前提产生了认识错误，按照责任说，对违法性阶层的错误属于违法性认识错误，应当排除责任，此时连过失犯罪也不能成立。但是，责任说一般却将这种错误作为阻却故意的错误来处理，从而产生了对正当化前提事实的错误排除故意、对能否被正当化的错误阻却责任，但二者区分的依据却不甚明确的难题。在这一点上，故意说也有优势。按照故意说，无论是事实认识错误还是违法性认识错误，都能够排除故意，此时只需要考虑是否成立过失犯罪即可。

但是，故意说也有一些缺陷：

第一，故意说认为我国《刑法》第14条规定的犯罪故意概念，肯定了犯罪故意的内容包括行为的违法性。但是，有相反的观点认为根据这一条恰好不能得出立法者肯定了故意说。我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，对此，蔡桂生教授指出，这显然是要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。能否认为要求行为人认识到社会危害性，就是要求其认识到刑事违法性，仍然存有一定的疑问。

第二，按照故意说可能会得出一些难以接受的结论。鉴于时间关系，这里仅举一例予以说明，对于“大义灭亲”、“为民除害”等行为，行为人缺乏违法性的认识，认为自己的行为是合法的。如果认为对其可以否定犯罪故意，则可能导致一种不好的行为导向：如果没有认识到行为的违法性，则没有故意，进而不需要承担刑事责任，这可能给一些行为人欺诈性的借口，留下了一个以不知法的藉口规避形式法律的通道。这对于发挥刑法的一般预防功能，也就是对国民的晓谕功能是极为不利的。

相反，肯定其具有犯罪故意，则是对其主观上蔑视生命态度的终极否定，刑法借助于对其犯罪故意的肯认，对行为人的错误心理予以确定，从而间接肯定法益在人们心中的值得保护的价值。与此同时，以免责的理由对其例外地不予以处罚，又进一步宣誓了刑法对国民自由的保障，在行为人不可避免地产生了违法性认识错误时，不予以处罚，行为人虽然本来可以避免违法性认识错误，本来可以产生反对动机，但却令人遗憾地没有产生。这样的处理，也许更有利于在刑法规制机能与自由保障机能之间实现更好的协调和平衡。

第三，故意说认为，在当前我国司法机关一般采取四要件犯罪构成理论的形势下，更容易为司法机关所接受。但是，四要件理论本身存在诸多问题，如成立要件一荣俱荣一损俱损、缺乏逻辑阶层性等问题，为解决违法性认识错误的难题，屈就四要件犯罪构成理论，放弃阶层犯罪论的理论追求，似有不妥。而且，在四要件犯罪构成理论中，裁判案件容易受到法感情的干扰，裁判者基于国家的立场，要求国民学法知法的立场是很难放弃的，这种情况下，故意说能否奏效仍然有不少疑问。

综上，理论上对于违法性认识在犯罪成立中的必要性已经达成了一致意见，只是对其的体系性安排有不同意见，这种争议的背后，实际上是如何更好地引导实践、平衡刑法规制社会与责任主义原则的问题，同时，还要对司法实践中具体运用违法性认识来为相关行为人出罪或者从宽处理等问题，给出一定的技术性裁判规则。

当然，这已经超出了一场讲座能够实现的目标。但是，王俊老师的报告仍然具有很强的启发意义和实践指导意义。相信大家通过今天的报告，对违法性认识的理论和实践有更深刻的理解，也有了各自独特的反思。诚恳地希望司法实践部门能够采纳或者至少部分参考学术界的这些建议，推进我国刑事法治的进一步完善。

本人的一个朴素感觉是，对于产生违性认识错误的案件，从被告人的立场来思考问题，他是一个雪中求炭的人还是一个锦上求花的人。对在法治的生活中负重前行的如赵春华这样的被告人，为生活本已疲于奔命而不知法，还是情有可原的，应对其尽可能不予以责难；对参与发达的经济交往的生活富足的被告人，他本来可以有更多条件、能力去知法守法，此时对其尽管不予以免责，也要尽可能减免处罚，因为他显然不是法制的敌视者。

以上就是本人粗浅的评论，请大家批评指正！谢谢各位朋友的聆听！谢谢李明主任的辛劳的主持！再一次对王俊老师的精彩的报告表示衷心的感谢！

✎ 主持人·李明

感谢王复春老师的精彩与谈。复春老师不仅对王俊老师的内容进行了全面的总结，而且提出了故意说存在的问题，更是站在了刑法谦抑性的角度，请求或者说呼吁在我们司法实践中，公权力应该对这些被告人从违法性认识这个角度，在量刑方面更多的从轻，做到罪责刑相适应，更让我们对违法性认识的理论与实践有了更加深刻的认识与理解，感谢王复春老师。

下面再次请王俊老师回到课堂，对于谈人内容进行回应。

✎ 主讲人·王俊

好的，谢谢主持人。

其实我与复春老师都是2010级的刑法硕士研究生，他当时在北大就读，我在中青政，但我那个时候经常去北大听课，很多课程我都是跟他们那一级研究生一起上的。从这个意义上来讲，我们也是同学。我记得当时我们一起听着车老师财产犯罪的课。到10年以后，经过车老师和赵主任这样一个精心的安排，我和我的老同学能够以这样一种形式进行交流，真是一种缘分，这是题外话。

王复春老师的点评是非常精彩的，他对我的报告的概括也是清晰全面的，对故意说与责任说也提出了他自己的看法。他对于故意说有些批判，我需要做一个回应。

第一点是复春老师认为限制责任说与限制故意说也基本对等，分别在欠缺违法性认识可能性的情况之下，否定责任与故意。我也认为限制责任说与限制故意说的结论基本相同，但是限制故意说将过失犯当中的认识可能性的问题混入了故意当中，我是不赞同的。我赞成的是严格故意说的观点，就这一点而言，它与责任说的差异还是比较明显的。在行为人缺乏违法性认识的时候，将直接排除故意。

其二，复春老师认为违法性认识的可能性与可能违法的认识是两个概念，不应该混为一谈，因此运用间接故意这个概念，并不能够解决出现的处罚漏洞的问题。但我个人认为用间接故意这样一个概念，的确是起到了限制出罪范围过宽的功能。

事实上德国刑法学界的主流意见也是承认未必的不法认知的存在，但是复春老师也说得对，未必的不法认知这个概念也不能够违背故意理论的构造，将过失的要素混入其中。因此作为未必不法认知的前提，还是至少要确认行为人已经认识到自己可能已经违反法规范。我个人认为这一点在相关行业当中是不难被确认的。

另外一方面，即便存在未必的不法认识，但由于它仍然是故意的形态，因此只具有认识可能性的不可能会成立故意犯。从这个角度来讲出罪范围还是会比故意说来的更宽，但这种情况也是我所期待的。

第三，复春老师认为根据我国《刑法》第14条的规定，能否要求行为人认识到其具有社会危害性，认识其刑事违法性，存在疑问，那么这涉及到如何理解我国《刑法》第14条的规定。

我在报告中一直强调的是，我个人也认为《刑法》第14条其实并不能够直接得出故意说的结论，但是《刑法》第14条采取的实质故意的概念，却可以推导出故意说的结论。在自然犯当中确实有社会危害性认识，就可以推定他存在违法性认识，这个问题不大。在法定犯认识当中，我认为社会危害性认识取决于刑事违法性的认识，因此要求行为人对社会危害性的认识的前提和桥梁，必然会要求其对于规范有认识。

第四，复春老师说，按照故意说，对于“大义灭亲”的行为人会否定故意，这可能会导致一种不好的行为导向，而责任说可以回避这样的问题。但是在上述行为当中，其实即便采取故意说，也不会得出否定故意的结论。

其一，陈兴良教授在他的《违法性认识研究》一文当中，也涉及到了“大义灭亲”的讨论，陈老师认为这只是一种行为动机，并不影响对行为性质的认识，对此我是同意的。因此即便采取故意理论，在这种情况之下也不影响故意的认定。

另外一个方面是从语言思考跟事实思考的区分来说，行为人当时可能并不会清楚告诉自己这是违法的，但是杀人行为所可能遭受的惩罚已经通过日常印象印在了行为人的印记当中。从事物思考这个角度来讲，他也不会缺乏一个违法性认识。以上便是我对复春老师点评的回应，再次感谢复春老师。

—问答环节—

✎ 主持人·李明

感谢两位老师精彩的理论争锋与交流，确确实实让我们感受到了理论的魅力。真想再回到大学的课堂，倾听老师们坐而论道，探讨理论，好好的静下心来学一些理论知识，真的特别感谢二位王老师。在此也耽误两位老师一点点时间，我也是接受同事的委托，问老师们一个问题：间接正犯中被利用者对行为性质的主观认识到什么程度会上升到共同犯罪中的从犯？

✎ 主讲人·王俊

这个问题其实跟今天违法性认识的问题关联性不强，它是属于故意的内容，我对故意的研究并不深入，因此简要谈一下自己的想法，说的不对的请复春老师补充。

我认为这个问题其实要回到《刑法》第25条，是两人以上共同故意范围的认定问题。我个人不认为在间接正犯里从犯的认识会有特殊性，因此根据《刑法》第25条关于共同故意的规定，其实就可以对从犯的故意进行认定。这是我的看法，接下来请复春老师再补充。

✎ 与谈人·王复春

在间接正犯的场合下，利用者和被利用者之间，有可能构成共同犯罪，有可能不构成共同犯罪。比如说通过欺骗的场合，被欺骗者完全不知道他的行为涉嫌犯罪，比如医生为了杀人，将药物给了不知情的护士，护士由于过失将药物给了病人导致病人死亡。这种情况下护士出于过失，而医生是故意，假如我们采取否定过失共同正犯的理论的话，护士是不可能与医生构成共同犯罪的。

如果要构成共同犯罪的话，被利用者至少在一定程度要认识到部分构成要件，比如说利用者处于一种杀人的故意，去利用被利用者实施杀人行为，但是被利用者仅仅认识到他是一故意伤害行为，在这种情况下，我们认为他在故意伤害的范围内还是可以成立共同犯罪的，如果他的作用比较大的也可以成立主犯。

所以我认为，被利用者至少要认识到利用者所要利用的构成要件的一部分事实，才可以在这部分的构成要件内成立共同犯罪，这是我的理解，可能不一定正确，有错误之处请大家批评指正。

—总结环节—

✎ 主持人·李明

谢谢王俊老师，谢谢复春老师。刚才已经回答得非常充分了，我会把二位老师的观点和意见向我的同事转达。今天经过两个多小时的学习与交流，相信各位小伙伴对违法性认识的理论与实践方面的相关问题，应该有了较为系统的认知，相信今天的课程会对各位小伙伴在违法性认识方面的学习与实践起到较大的帮助作用。感谢王俊老师，感谢王复春老师，感谢各位青年学者系列讲座的组织者，与各位幕后英雄的辛苦付出，也感谢各位小伙伴的积极参与。今天的讲座就到这里，我们下期再见。

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-往期回顾-

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：曾军翰

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