实录 | 寻衅滋事罪构成要件的分化·全国青年刑法学者系列讲座之十八

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：李世阳（浙江大学光华法学院副教授、刑法研究所所长）

与谈人：劳佳琦（北京师范大学法学院副教授）

与谈人：敬力嘉（武汉大学法学院讲师）

主持人：杜小丽（《政治与法律》编辑）

✎ 主持人·杜小丽

各位老师，各位同学，各位学界和实务界的朋友，大家晚上好，欢迎来到由北京大学刑事法治研究中心，北京大学犯罪问题研究中心与北京盈科律师事务所共同举办的全国青年刑法学者系列讲座，我是杜小丽，来自《政治与法律》编辑部，非常荣幸担任本场讲座的主持人。今天晚上我们是系列讲座的第十八讲，本次讲座的主题是“寻衅滋事罪构成要件的分化”。本次讲座的主讲人是李世阳老师，两位与谈人分别是劳佳琦老师和敬力嘉老师。

下面我简单的介绍一下这三位青年才俊，我们的主讲人李世阳老师是浙江大学光华法学院的副教授，刑法研究所的所长，北京大学法学博士，早稻田大学法学博士，在《中国法学》《法律科学》《法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，出版个人专著两部，译著4部，主要研究领域是刑法解释学、刑法与刑事诉讼法交叉问题、网络犯罪等。

我们的第一位与谈人是劳佳琦老师。劳佳琦老师是北京师范大学法学院的副教授，北京大学法学博士，出版专著《累犯制度：规范与事实之间》，在《中国法学》《中外法学》等法学核心期刊发表论文若干篇。主要研究领域为量刑、刑事执行、刑事政策、法律实证研究等。

第二位与谈人是敬力嘉老师。力嘉老师是武汉大学法学院的讲师，德国弗莱堡大学法学硕士，武汉大学的法学博士，在《法学评论》《政治与法律》《当代法学》《东方法学》等核心期刊发表论文十余篇，出版个人专著一部，主要研究领域为预防刑法、信息网络犯罪等。

寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的一个罪名，在我国的刑法理论和司法实践中的争议很大，是司法实践中一个非常典型的常见高发罪名。近年来随着社会的不断发展以及劳动教养制度的废除等因素的影响，在妨害社会秩序领域，新的违法犯罪类型不断出现，与该罪构成要件的模糊性，开放性，行为类型的多样性暗自契合，导致了该罪日益呈现出口袋化的倾向。学界对其如何限制适用，投入了大量的研究精力。那么今晚我们三位老师集中针对寻衅滋事罪展开一场深入探讨，让我们一起期待他们的精彩对话。首先我们有请李世阳老师。

—主讲环节—

✎ 主讲人·李世阳

各位朋友晚上好。我是浙江大学光华法学院的李世阳，感谢全国青年刑法学者系列讲座的邀请，感谢本次活动的发起人车浩教授和赵春雨主任以及其他幕后小伙伴们的辛苦组织。感谢主持人杜小丽老师，也感谢我的两与谈人，劳佳琦和敬力嘉老师，他们愿意抽出宝贵的时间，与我来一起寻衅滋事。张明楷老师认为寻衅滋事罪具有聚众性的特征，所以无三人以上不成众。今天晚上我想和大家分享的主题是“寻衅滋事罪构成要件的分化”，因为讲座时间非常有限，所以我只能把核心的观点给大家介绍一下。

现行刑法第293条所规定的寻衅滋事罪的构成要件，大家都非常清楚。

第一是随意殴打他人，情节恶劣的；

第二是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

第三是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

第四是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

由此可见，现行刑法第293条所规定的寻衅滋事罪，它的构成要件直接来源于1984年两高出台的《关于流氓罪的司法解释》。在这个意义上，虽然流氓罪已经被废除，但事实上是扩张了在刑法领域里面的地盘，不仅仅表现为罪名一分为三，而且当时司法解释所确定的流氓这个形象直接上升到相应罪名的构成要件层面，于是问题就转变为当前刑法所规定的寻衅滋事罪上的构成要件是否已经足够清晰。那么从法条所规定的四种罪状来看，前三种罪状的描述显然比较清晰，最后一种采用的概括式的描述方式，其构成要件形象并不清晰，因此最后一种罪状很容易成为口袋罪。

但我们将这三种罪状链接到刑法分则第四章所规定的侵犯公民人身权利的犯罪，和第五章侵犯财产犯罪的话，我们就可以发现以下这些问题。

那么接下来我将围绕这8个问题来逐一展开。

1

首先我们来看一下随意殴打型的寻衅滋事罪的基本的构造，

案例一是在疫情期间，因不听医生的提醒佩戴口罩而引发冲突并动手打人。类似的案件在疫情期间并不少见，但这种案件定随意殴打型的寻衅滋事罪是否合理，需要认真思考。

我们来看一下什么是随意殴打他人。

同样都是打人，是什么因素使殴打他人侵犯了超越个人法律之上的社会法益？

首先需要从构成要件上寻找。殴打他人型的寻衅滋事罪，除了故意伤害他人身体之外，它还多出了哪些构成要件要素？很显然他多了“随意”这一个限定条件，于是“随意”也就承担着将殴打他人，从侵犯个人法益的犯罪转向侵犯社会法益的犯罪的功能。这一点应当成为构建随意的解释论规则的一个基本的指针和方向。

我认为随意殴打他人之所以是侵犯社会法益类型的犯罪，并配置比一般的殴打更重的法定刑，是因为随意殴打这种打人方式严重挑战了信赖原则。

信赖原则已经不仅仅停留于在过失犯领域的适用，在故意犯的领域里面，它也有自己的适用空间。也就是说如果我们每个人都需要在相互预测他人行动方向的基础上，才能实施自己的行为，那么社会就会陷入僵化的状态。因此在交往过程当中，一般可以信赖对方会遵守交往行为规范，而不实施违法犯罪活动。除非有证据表明对方具有可认识的行为构成倾向。

如果将信赖原则及其例外，适用于随意殴打型的寻衅滋事罪的解释当中，我个人认为可以得出以下的推论。

信赖原则的例外标准，它可以用来指导“随意”的解释。当行为人是基于可认识的行为构成倾向而殴打他人的时候，便不再是随意殴打他人。

具体来说，以下情形可以排除在随意殴打他人的范围之外。

我对这个案例做出了以下几点的分析，我们来看一下。

最后，是我个人的一点延伸的思考，也就是寻衅滋事罪，它非常完整地体现了中国传统法的“失礼则入刑”的基本结构。关于“礼”“刑”之间的关系，借用陈总的经典说法，可以表述为“礼之所去，刑之所取”，失礼则入刑。随意殴打型的寻衅滋事，与针对具体个人的伤害行为虽然都是打人，但是我个人认为他们对“礼”的违反形式及其程度显然是不一样的。

2

那么下面我们接着进入到第二个问题探讨，追逐拦截型的寻衅滋事罪它的基本构造是什么？案例二的案情可以概括为跟踪讨债，是否可以适用追逐拦截型的寻衅滋事罪。那么该问题的焦点在于如何解释追逐和拦截。

那么我们直接把这个问题转移到，在刑法上，应当怎么样来解释追逐和拦截。追逐一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为，拦截一般是指阻止他人转移场所的行为，就像张明楷教授所说的，这两种行为都是妨碍他人行动自由的行为，但是根据刑法的规定，只有当这种妨碍他人行动自由的行为，破坏了社会秩序，才有可能构成寻衅滋事罪。而且刑法第238条规定了非法拘禁罪，其构成要件就是非法拘禁他人或者其他方法非法剥夺他人人身自由，于是就产生了两个问题，第一，人身自由和行动自由之间是一样的吗？有没有区分？

第二，追逐拦截他人的行为，在怎样的情形下会破坏社会秩序？

下面我们来具体分析一下这两个问题，首先是人身自由和行动自由，这两者之间到底是什么关系？是一样的吗？我国宪法第37条规定，公民的人身自由无所侵犯，因此人身自由权显然是被宪法承认的公民的基本权利，是行使包括行动自由在内的其他权利与自由的基础之一。在这个意义上，可以发现人身自由与行动自由存在以下方面的关联：

下面我们来看一下追逐拦截这个行为，它在怎么样一个情况之下会破坏社会秩序，因为如果不破坏社会秩序的话，没有办法成立寻衅滋事罪。

这一个问题取决于对社会秩序的定义以及法律社会秩序之间的关系。

 我个人认为在当出现以下情形的时候，追逐拦截他人过程当中就会破坏社会秩序。

如果我们将这三点解释论适用到刚才的案例二，我个人认为可以对这个案例做出这样的一个解析。

3

接着我们来看一看辱骂他人型的寻衅滋事罪的构造。案例三也是常见的辱骂他人的案件，在司法程序当中一般也不会将单纯辱骂他人的行为直接入罪，因此在这个基础之上需要添加怎样的要素才构成犯罪，就成为一个问题。

我认为在区分侮辱罪与辱骂型的寻衅滋事罪的时候，应当考虑以下问题。

第一，侮辱行为既可以表现为辱骂，也可以表现为暴力，但是单纯的辱骂型寻衅滋事罪不能以暴力的形式出现。

第二，通俗来说侮辱罪所考虑的是被害人是否丢了面子。

在这个意义上，侮辱罪要求“公然”这一构成要件要素，但是辱骂型寻衅滋事罪要求因辱骂他人而导致社会秩序被破坏，这只能通过辱骂的行为样态以及当时的客观场景表现出来。

具体来说，有以下两种情形：第一，行为人随意辱骂他人，比如在大街上见人就骂；第二，辱骂他人的同时，导致周边本来正常的生活、生产、教学、交通等秩序无法继续进行下去。

那么我们如果把这个结论适用到案例三当中，我们就可以发现，王海瑛及其三个儿子分别到郑某、吴某、刘某家门口进行辱骂，这是针对特定个人的辱骂行为，因此进一步考察跟辱骂行为它是否符合以上两种破坏社会秩序的行为。显然王海瑛等人并不是随意辱骂他人，而是针对到市委信访办举报的人，那么该辱骂行为是否导致周边本来正常的秩序无法运行，比如说导致交通的堵塞，导致无法正常的生产教学，本案并没有相应的证据表明这一点，因此我认为该辱骂行为难以认定为寻衅滋事罪，至于是否构成侮辱罪，则应当逐一检讨是否符合侮辱罪的所有的构成要件要素，并考察该行为对于被害人名誉的侵犯程度。

4

下面我们转移到第四个问题，也就是恐吓他人。这个很有意思，因为在我们刑法里没有单独把恐吓行为作为犯罪。案例四也是在疫情期间发生的典型案例，基本案情是以疫情防控人员起冲突，本案当中行为人的行为是否可评价为恐吓，在什么样情况下可能构成寻衅滋事罪，都非常值得研究。

问题的关键还是在于怎么样来解释这里的恐吓？因为我国刑法并未将单纯的恐吓行为入罪，但是国外有将其入罪的规定，比如说日本刑法第220条规定了胁迫罪

恐吓在文义上它指的是以要挟的话或者手段威胁人，使人害怕。在刑法意义上通常是指以恶害相通告，而恶害的内容则与日本刑法的规定相对应。据此，我将恐吓以日本刑法规定的胁迫行为，做相同的一个处理。

恐吓行为给被害人制造了精神上的紧张状态。在这种状态下，使其行为自由受到妨碍。那么在这种状态未被解除之前，其私生活的平稳和安全感被扰乱，但是因为我国刑法我国刑法并没有将单纯的恐吓行为入罪，只有当实施恐吓行为，进而破坏了社会秩序，才有可能纳入寻衅滋事罪的规制范围。于是恐吓行为在侵犯被害人的意志自由及私生活平稳的基础之上，还需要附加怎样的要素才能破坏社会秩序，就成为认定恐吓他人行为的寻衅滋事罪的关键。

在这个问题点上，我认为只有当恐吓行为所制造的紧张感，它超越了个人及家庭层面，并蔓延到周围社区的时候，才具有成立恐吓他人型寻衅滋事罪的余地。具体来说，可能存在以下几种情形，比如说第一随意恐吓他人，比如说到大街上见人就恐吓。第二，恐吓的方式扰乱了周边的正常秩序，比如说在小区用喇叭高喊，如果某人不还钱的话就灭他全家。第三，恶害的内容在侵害不特定或多数人的生命，身体自由财产等利益，例如威胁某人如果不还钱就炸了他所在的小区。

第四，威胁某一特定群体的人员，比如说威胁以后见到某某村的人见人就打。

那么接着我们把上述的解释论适用到刚才的案例四的话，应首先把被告人周某实施的值得刑法评价的行为选取出来，具体表现为以下三个。第一，持一根钢筋和一把单刃尖刀返回现场。第二，捡起一块石头朝周某砸去。第三，持单刃尖刀冲向周某，并多次朝周某身体部位捅刺。但是这三个行为都是在伤害周某的行为意思支配之下实施的，而且这三个行为在时间与空间上具有密切性，针对的也是同一主体的同一法益内容的行为，因此可以认为它是一个一体化的伤害行为。

那么这一伤害行为是否被评价为恐吓他人型的寻衅滋事罪呢？我个人认为答案是否定的，这是因为第一，被告人周某他并非单纯停留于以恶害相通告，而是朝周某扔石头并用尖刀来捅刺，这一个行为显然不能被评价为恐吓，而是针对周某身体甚至生命法益的侵害行为，这并没有发生实害结果，而成为犯罪的未遂阶段而已。

第二，被告人周某的侵害行为并未超越对周某个人法益而上升到对社会秩序的破坏。

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接着我们来看一下第五个问题，在这个问题上，我产生了新的想法，在这里也跟大家分享一下。

第五个问题是强拿硬要型的寻衅滋事罪。多数的观点认为强拿硬要这一词是指违背他人意志强行取得他人财物的行为。这种观点显然是将强拿硬要当中的强拿和硬要理解为同一个意思。

但是我认为这显然是两个内涵与外延均有所不同的概念。具体来说，强拿它指的是强行拿走他人的财物，硬要它是指硬性要求他人做或者不做某一件事情。我的一个基本主张就是在强拿硬要型的寻衅滋事罪里面，我们应当区分强拿型的寻衅滋事和硬要型的寻衅滋事，把这两者分割开来。

那么下面我来解析一下，强拿的法解释学形象。

 “强拿”在刑法上可以解释为以某种程度的强力打破他人的占有，并建立起自己的占有。那么在这个意义上可以说抢劫抢夺都是强拿。但因为刑法将其作为独立的构成要件，因此已经从强拿了类型当中分离出去。

那么还剩下哪些强拿的类型？就是我们考察的重点，很显然，分离出去的抢劫与抢夺都是针对个人财产的犯罪，并不直接涉及到社会秩序，虽然在这个问题上是有争论，那么只是实现转移占有的暴力和胁迫程度不同而已，但寻衅滋事罪还需要进而破坏社会法益、社会秩序。那么这一个任务显然也只能由强拿来完成。

也就是说强拿在侵犯被害人财产法律的同时，还破坏了社会秩序，才有可能构成寻衅滋事罪。但强拿当中所使用的暴力程度不能达到抑制被害人反抗的程度，否则就成立抢劫罪与寻衅滋事罪的想象竞合，择一重罪处罚。

 那么具体来说强拿型寻衅滋事罪主要包括以下类型：

那么如果将这一个解除论适用到刚才列举的案例的话，李冉针对郭某某的殴打行为，显然是针对特定个人的侵害行为，并不波及到周边不特定的人，因此不能将该行为认为是随意殴打。至于李冉抢走刘某的手机，必须承认这可以评价为强拿。但该占有转移与之前实施的殴打郭某某的行为之间并不存在因果关系。这是基于两个不同的行为意思实施的两个侵犯不同法律的行为，应当做分断处理，而不能做一体化的评价。

李冉他并没有对刘某某施加足以抑制对方反抗的暴力或胁迫行为之后拿走手机，因此不构成抢劫罪。由于该强盗行为是基于担心刘某打电话叫人而实施的，因此并不符合强拿可能构成寻衅滋事罪的上述三种情况，但这并不妨碍可能在抢夺罪的限度范围之内承担刑事责任。

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那么下面我们来进入到硬要型的寻衅滋事罪，硬要型的寻衅滋事罪显然与日本刑法所规定的强要罪的构成要件存在重合的地方。因此理清这两者之间的关系，有助于强要型寻衅滋事罪构成要件的塑造。

根据日本刑法第223条的规定，强要罪的构成要件是以告知加害于他人或其亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产之意旨，胁迫或者利用暴行使他人实施没有义务的行为，或妨碍他人权利的行使。一般认为强要罪是侵犯意思活动自由的侵害犯，具有一般法的性质，抢劫罪、敲诈勒索罪、强奸罪、强制猥亵罪、绑架罪，强制穿戴，宣扬恐怖主义、极端主义，以及强制交易罪，强迫交易罪、妨碍作证罪等等都是他的具体表现。因此强要型寻衅滋事罪应当是剔除了这些构成要件之后剩下的行为类型，并且该强要行为进而破坏社会秩序。

具体包括以下几种类型

那么如果我们把解释论的结论适用到刚才列举的案例六的话，应当做怎么样一个解析呢？

在这个案例里面，合同到期之后，丁某仍然继续在原地从事做货物搬运生意，采用打压手段强行索取所谓的上楼费，该上楼费显然没有合法的民法以上的请求权基础。换言之，使用公共货梯的人，他并没有义务去支付丁某相应的费用，丁某使用强力向他人收取费用，可以评价为强要或者硬要。接着应鉴定该硬要行为是否单独符合特殊的强要型犯罪，因为索取的是钱财，因此有可能符合敲诈勒索的构成要件。

那么此时应进而区分两种情形，第一是丁总对外宣称承包了市场内唯一获批的使用权和所有的拉货业务。如果不知情者陷入认识错误，并据此交付费用，那么就符合诈骗罪的构成要件。

第二种是丁某强迫商户购买使用拉包服务，这显然符合刑法第226条所规定强迫交易罪的构成要件。因此我认为应鉴定丁某的行为是否符合诈骗罪以及强迫交易罪的构成要件，而不是构成寻衅滋事罪。

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那么接着我们分析任意损毁公私财物型的寻衅滋事案例七的基本案情是在路面上是黑心钉，以增加补胎收入，

任意和随意我个人认为含义相同。那么刚才我已经对随意它的含义做了较为详细的一个分析，在这里就不重复。

那么可以将任意损毁他人财物的行为概括为以下几种表现形式：

第一，侵害行为指向不特定或者多数人的财物，但不危及公共安全。

第二，破坏公共设施，但不危及公共安全，比如说将公共电话亭砸毁。

第三，虽然侵犯的是具体财物，但是破坏了国民的财产安全感

所以我们接下来看一看任意占用他人财物类型。同样我也设置了一个案例，大家趁这个时间简单的看一下案情。

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这个案例可以说才是真正的在他人的田地上随意播撒种子的行为是否构成犯罪呢？

我们来看一下任意占用公私财物的一个解释，占用可以解释为占有和使用。在这个意义上，包括夺取型和交付型财产犯罪在内的侵犯占有型的财产犯罪都属于广义上的占用公私。因此应当在排除成立这些财产犯罪的基础上，进而考虑任意占用型寻衅滋事罪的成立与否。

承担将任意占用公私财物行为入罪化这一功能的，只能是占用行为的任意性或者说随意性。据此，根据我们上面对于随意的解释，我个人认为主要表现为以下几种情形。比如说长时间占用公共财物，剥夺他人对该财物的正常使用权，扰乱正常的社会秩序。第二，多次实施使用盗窃行为，比如说配置万能钥匙，多次任意选取电动车骑走并归还。

如果把以上的关于任意占用公私财物的解释论结论适用到刚才案件中。如果有充足的证据表明，孙某等人明知其所耕种的地块不属于小二红村集体所有，将其擅自耕种行为解释为占用该土地并不存在障碍。

问题的关键在于是否可以评价为任意占有，并达到值得动用刑法加以规制的程度。本案当中孙某等人的行为显然不符合我刚才所列举的这两种情形。

基于以下几点理由，我认为孙某等人不构成犯罪。理由如下，第一，孙某等人他是以耕种的方式占用政府管理出租的耕地，而不是任意占用其他村民的承包土地。

第二，孙某等人并未长时间的占用耕地。

第三，本案的纠纷运用物权法相关制度就可以得到解决，不值得动用刑法加以规制。

第四，孙某等人并未改变土地的性质和用途，也没有对土地进行破坏性耕种，可以说该行为并未造成任何财产损失，反而还收购了小麦或者玉米。

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接着我们到了最后一个问题，就是起哄闹事型的寻衅滋事罪的一个解释。对该问题我有一个釜底抽薪的想法，和大家分享一下，请大家来批评指正。

那么对于这个问题我也附了一个案例，这个案例是在司法实践当中非常常见的闹访，很多被定性为寻衅滋事罪，应该如何破解。

下面我们一起来分析一下，起哄闹事型的寻衅滋事罪的一个重构。

从罪刑法定的原则出发，那么有必要进一步明确起哄闹事型寻衅滋事罪的构成要件形象，以指导司法实践的正确适用。陈兴良教授认为，无事生非，制造事端这八个字还是较为准确地揭示的起哄闹事型寻衅滋事罪的客观特征。与此同时，哄闹事型寻衅滋事罪还应当刺激发泄情绪，逞强耍横的流氓动机与目的。

就像我刚才所说的寻衅滋事，这个表述本身就带有价值性否定与情绪性谴责的含义。如果在其客观构成要件与主观构成要件的刻画上，继续将其描述为诸如比如说无理取闹、逞强耍动，寻求刺激等等，很可能会陷入到循环论证的怪圈当中，

与此相对，寻衅滋事司法解释第5条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质，公共活动的重要程度，公共场所的人数，起哄闹事的时间，公共场所所受影响的范围程度等因素，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。很显然，该规定将起哄闹事情寻衅滋事的焦点放在如何认定造成公共场所秩序严重混乱，而不是起哄闹事上。这对起哄闹事型寻衅滋事罪的罪质的认定产生深远的影响。

如果将焦点放在起哄闹事上的话，那么这时候起哄闹事情的寻衅滋事罪，它就变成是一种危险犯，或者说是一种行为犯；而如果将焦点放在公共秩序上，因为它要求造成公共秩序的严重混乱，那么它的罪质就会变成是一种结果犯。

那么基于以上的理解，我个人认为可以按照以下顺序来判断起哄闹事型寻衅滋事罪的成立与否。

第一，行为人所实施的行为是否构成寻衅滋事罪之外的犯罪。

第二，当在公共场所实施的起哄闹事行为不符合寻衅滋事罪之外的犯罪的时候，应鉴定它是否符合寻衅滋事罪。但首先应考虑应考察的是是否符合起哄闹事型之外的其他类型的寻衅滋事罪。

第三，如果不符合所有的其他类型的寻衅滋事罪的构成要件，则应直接排除寻衅滋事罪的适用，而不能将其认定为起哄闹事型的寻衅滋事罪。

我认为起哄闹事，他是寻衅滋事罪的一个整体的构成要件的指导形象。因此在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，这一个罪状的表述完全可以替换寻衅滋事。换句话说，起哄闹事是对寻衅滋事的同义反复，两者之间可以划一个等号。如果是这样的话，我们就可以把第四种罪状消解掉，这样的话刑法第293条就可以重新表述，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，有下列行为之一的……这在我看来是一个釜底抽薪式的解释。

最后我总结一下今晚讲座的核心内容，寻衅滋事罪是概括性的罪名，包括多种罪状，寻衅滋事这些表述本身它就包含了价值性否定和道义性谴责的因素。从明确性原则出发，应理清寻衅滋事罪各个罪状，与其他侵犯公民人身权利，财产权利、公共安全、经济秩序等犯罪之间的关系。从行为刑法基本立场出发，应把寻衅滋事罪的判断重点放在客观构成要件的刻画上，而不是流氓动机的认定上。从寻衅滋事罪破坏的是社会秩序这一个法益出发，因行为的随意性破坏了信赖利益。因此应成为共同为各个最重要的过最重要的构成要件要素。起哄闹事是寻衅滋事的同义反复对起哄闹事型寻衅滋事罪应当做一个消极话的解释。

好了，我的讲座到此结束，再讲下去的话就是随意延长讲座时间，杜小丽老师要认定我构成寻衅滋事罪了，感谢大家，谢谢。

—与谈环节—

✎ 与谈人·劳佳琦

好，谢谢杜老师您的精彩主持。各位同仁，各位朋友，大家晚上好，我是北师大法学院的劳佳琦。首先我非常感谢会议的主办方，尤其是感谢车浩老师和赵春雨主任为我们年轻的刑法学人建立了这样一个高端的学术交流平台，同时我也特别地感谢主讲人李世阳教授的盛情邀请，得以让我这个长期游离于刑法教义学研究之外的边缘学者能够加入到主流的学术讨论中来。当然我也非常荣幸能够和杜小丽老师还有敬力嘉老师一起参与学术活动。

李世阳教授是我北大博士求学阶段的师弟，但是他在刑法教义学方面的造诣是远远在我之上的，是我学习的榜样。刚才世阳教授就寻衅滋事罪构成要件的分化问题，贡献了一场非常精彩的演讲，充分展示了他在刑法教义学上庖丁解牛般的精湛功力。

刚才杜老师对于世阳教授的讲座已经做了一个很精彩的回顾，我就直接进入到提问的环节。

首先，我想问一下关于随意认定的问题，司法适用里面在论述随意殴打型寻衅滋事罪的构造的时候，如何来判断和认定随意，这一直是一个非常大的难题。相关的判断标准有不少，比如说以行为人的主观动因作为判断随意的一个标准，即是从这个行为人实施行为的时候，是不是有逞强斗狠、发泄不满，寻求刺激或者打人取乐等等流氓动机来认定随意。另外一个标准就叫做一般人或者社会公众的认知。讲座里面提到的张明楷老师的观点就属于此类。在张明楷老师的观点基础上，也有学者主张用双重置换的规则来判断随意，即一边要把犯罪人置换为一般人，看看他会不会实施殴打，如果不会，那么就可以认定为犯罪人殴打行为是随意的；另一边是把被害人置换为一般人，看看犯罪人会不会对其进行殴打，如果还是殴打，也可以认定为随意的成立。这些随意的认定标准听上去是很有道理的。但是就如世阳教授所批评的那样，它的实际操作性其实还是蛮有问题的。

刚才在讲座里面，世阳教授在解释怎么样认定随意的时候，非常别出心裁地援引了信赖原则。信赖原则之前主要适用于交通事故与分工协作中责任分配。他认为信赖原则的例外标准——可认识的行为构成倾向可以用来指导“随意”的认定。我想请教一下世阳教授，您觉得您对于随意的判断标准和之前的观点，包括和张明楷老师的观点相比，它的优越性具体体现在哪里？特别是在可操作性方面它有哪些具体的改善，想请世阳教授具体阐释一下。

此外，关于随意，我还想提的一个问题就是司法解释和理论学说里面在谈及寻衅滋事罪的时候会频频提及到寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的流氓动机。那么，流氓动机它该不该在随意的认定上产生影响？如果应该的话，它应该产生什么样的影响？流氓动机和随意之间是一个什么样的关系？请世阳教授详细指教一下。

第二个问题是关于起哄闹事方面。刚才世阳教授提了一个非常有创见的一个想法，他觉得起哄闹事是寻衅滋事罪整体构成要件的指导形象。因此，在公共场所起哄闹事，造成公共场所的秩序严重混乱，这一表述是完全可以替换寻衅滋事的。他就建议可以把刑法293条重构，重新表述寻衅滋事罪的法条，将其表述成在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。然后有下列行为之一的，把三条罪状列一下，列明判处什么样的刑罚。

这个观点和现在很多主流观点其实是非常不一样的，因为现在通说会认为说社会秩序是寻衅滋事罪的一般的客体，那么在社会秩序这一总括性的客体下，现行刑法对于寻衅滋事罪所列的4条罪状是并列的关系，每一条罪状又有它具体的客体，分别是健康权、自由行动权、人格权、财产权，还有公共场所秩序。比如说陈兴良教授就认为作为寻衅滋事罪的一般客体的社会秩序，和前面三条罪状的具体客体之间是并存的关系，但是与第4项起哄闹事型的寻衅滋事行为的具体客体之间，是一个种属关系。他认为起哄闹事型的寻衅滋事罪所要保护的公共场所秩序，包含于寻衅滋事罪总客体的社会秩序之内，也就是说前者的内涵和外延均要小于后者。

那么世阳教授您是怎么样理解现行刑法里面寻衅滋事罪4条罪状之间的关系的？您认为他们是并列关系，还是觉得第4条起哄闹事型的寻衅滋事罪的罪状其实是对前三条罪状的兜底。您认为社会秩序和公共场所秩序这两个概念是可以同义置换的吗？他们是等同关系还是种属关系？

以上就是我想在教义学方面向世阳教授请教的问题。与此同时，我作为教义学的门外汉，我在准备讲座、与谈的时候会非常紧张，看了很多的文献资料，那么也想借此机会对寻衅滋事罪从一个教义学门外汉的角度提供一些教义学视角以外的感想。我想谈一谈对寻衅滋事罪在司法适用中口袋化的一些认识。

目前我国刑事法学者普遍认为，寻衅滋事罪之所以会沦为口袋罪，既有立法方面的因素，更有司法方面的因素，是先天不足，后天畸形的产物。

寻衅滋事罪由79刑法的一个大口袋罪——流氓罪分解而来，它先天血脉就不纯，就带有口袋罪的基因。现行的刑法虽然说采取了明文列举的方式，对寻衅滋事的犯罪行为进行描述，但是所列罪状之间跨度过大，类型非常繁杂，互相之间缺乏密切的关联性，但是与其他诸多的罪名又经常有交叉重合的情况。同时，它的法条用语多涉及价值判断，而且很生活化，由此带来的模糊性导致了寻衅滋事罪构成要件行为的定型化程度比较差。此外，现行刑法将情节恶劣，情节严重，造成公共场所秩序严重混乱这类没有明确标准的表述作为寻衅滋事罪的罪量要素，导致其入罪标准含混不清。上述立法方面的瑕疵就会为寻衅滋事罪的口袋化大开方便之门。

同时，相关司法解释频频出台，以解释之名行立法之实，不断地扩大寻衅滋事罪的打击半径，也是有力地助推了寻衅滋事罪的口袋化。我们可以简单地梳理一下近十年来与寻衅滋事罪相关的司法解释：我们可以简单梳理一下近10年来与寻衅滋事罪相关的司法解释：2013年有两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》；2014年有两高《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》；2018年有两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》；2019年有两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》；2020年有两高两部《关于依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。在这些司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。

规范层面的混乱也导致了司法适用上的混乱，或者说是为司法适用中乱归罪提供了掩护或者便利。据不完全统计，自2013年起，司法实践中以寻衅滋事罪定罪的判决数量显著上升，上升势头一直保持到现在。在这种情况下，有很多行为就会被错误地归类到寻衅滋事罪这个大口袋里面。司法适用中的混乱，进一步的坐实和强化了寻衅滋事罪口袋罪的形象。

鉴于以上的这些认识，关于如何消解寻衅滋事罪口袋化，目前刑法学界的声音比较统一，也很明确：需要从立法和司法两方面来下手，通过立法修正和严格司法适用，来扭转寻衅滋事罪口袋罪的命运。一方面，提高立法技术，将寻衅滋事罪的构成要件清晰化，入罪标准明确化。另外一方面，遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。不随便发布司法解释来扩张寻衅滋事罪的打击半径，在司法适用的时候要严守教义学对于法律解释的规则和要求，限缩寻衅滋事罪的适用范围。 

以上就是目前刑法学界对于如何消解寻衅滋事罪口袋属性给出的一个标准答案。依我来看，它主要强调的是立法者和司法者的局限性，认为立法者的技术粗疏或以及司法者的水平不足是症结所在。因此，可以运用教义学的知识来指导立法、规范司法，双管齐下来消解寻衅滋事罪的口袋属性。

这个答案我觉得在考场上考车浩老师的刑法题的时候，可能可以得高分，但是如果落实到现实世界里面，很可能会落得一个“道理都对但是就是不能凯旋”的下场。因为现实世界不是我们的考场，而是一个博弈场，这个观点其实充满了我们知识分子一贯的优越性，而且也充分暴露了对于现实世界真实运行逻辑的忽视或者说无知。

无论是在立法层面还是司法层面，把一种行为评价为犯罪，既与评价对象这个行为本身有关，更是和评价者自身有关。在生活世界里面，犯罪定义的制作和运用，它都是非常灵活而且能动的。对于某个行为到底要不要贴上犯罪的标签，在很大程度上取决于评价者自身的处境、目的、观念、需要和利益等等因素。那么犯罪定义的制作过程，贴标签的过程，其实是各方主体博弈和各种资源再分配的过程。

我们要问一问，为什么立法者会对寻衅滋事采取这样的立法模式？为什么两高两部要频频地以司法解释之名行立法之实，为什么在司法实践里面法官会经常不当使用寻衅滋事罪？除了认为他们水平不够，教义学没有学好，需要回咱们学校回炉再造以外，有没有其他更加符合经验更加合理的答案在这里？我觉得可能还是有的。即使延续学界一贯认为司法者和立法者急需要被教育被提高的这样一个立场，也正如苏力老师所说，“一个群体的长期愚蠢，从功能主义的视角来看，很可能就是他们在生存的具体情境中被逼出来的唯一选项，因别无选择，所以是智慧。”因此，从现实语境而不是从法律原则、教义来看待和理解寻衅滋事罪的口袋化，我觉得可能会更有利于逼近问题的本质。

我自己的基本观点是，寻衅滋事罪之所以会口袋化，立法和司法上的原因只是表象，它们确实也是原因，但是是很浅层的原因，其深层的原因在于把它口袋化，这么做是可以满足各种评价者自身的利益需求。

从宏观来看，寻衅滋事罪的口袋化能够满足国家社会治理的需要，法律是社会治理的重要手段，但是成文法有一个固有的缺陷，就是滞后性，导致它难以应对时代发展的日新月异。当一个大家都觉得很可恶，但是刑法上找不到对应罪名的行为出现的时候，寻衅滋事罪这类口袋带罪就能够成为国家平息舆论，加强社会控制，实现有恶必罚的最好的工具。这也算是某种意义上的 governing through crime。

从中观来看，公检法作为社会治理的重要部门，作为criminal justice system的分支，它们频频出台司法解释，不断扩展寻衅滋事罪的打击半径，除了能够代表国家加强社会控制以外，其实它们在这个过程中也在不断延伸自身的权力触角，将更多的行为置于其管辖和打击的范围之内。也就是说，把寻衅滋事口袋化，也完全符合公检法的部门利益。

从微观来看，寻衅滋事罪的口袋化也符合法官个人的利益需求。现阶段我们中国的法官他除了扮演传统司法官的角色以外，更多的身份我觉得是技术官僚。他承担了很多繁重的无形的政治任务和社会的职责，其司法判决除了要追求良好的法律效果之外，还必须要兼具良好的社会效果。他们判决案件的时候，不是简单地落实规则，而是需要把事儿给办妥了。那么，当实践中出现一些具有一定社会危害性，或者说道德上有可谴责性的行为，但是立法上没有特别契合的罪名对其进行处罚的时候，当有些行为符合其他罪名的构成要件，可以用其他罪名定罪，但是其他罪名的法定刑比较轻，难以满足群众重判的呼声的时候，为了应对舆论的压力，为了安抚被害人的情绪，不要让他们上访，为了取得良好的社会的效果，这个时候法官就非常需要把寻衅滋事这类罪名口袋化，把上述的行为犯罪化，而不会恪守学校里面学的法律原则，教义学的知识来限缩寻衅滋事罪的适用范围。我觉得这是一个趋利避害理性人的必然选择。

基于上述分析，我认为，运用教义学的知识重构立法和规范司法，对于消解寻衅滋事罪的口袋属性，当然是有很重要的意义的，但是这个意义我觉得可能比较难穿透到现实层面。正如我们经常说，你叫不醒一个装睡的人。因为是我们的立法者、司法者自身的处境、目的、观念、利益、需要，而不是他们的认知局限或者说教义学的水平低下，导致了寻衅滋事罪在我们司法适用里面的口袋化。去口袋化会触动很多的既得利益，因而会困难重重。那么在这一方面，我觉得教义学基本上可能是无能为力的。这就是我自己的一点粗浅看法，供各位批评拍砖，谢谢。

✎ 与谈人·敬力嘉

非常感谢杜老师的精彩主持。收看直播的各位观众大家好，我是武汉大学法学院的敬力嘉，非常感谢北大法学院的车浩教授，盈科律所的赵春雨主任提供的宝贵学习机会，当然也特别感谢李世阳教授的邀请，让我作为末学后进的90后，得以混入各位80后学术中坚的队伍，参与这场讲座的与谈。也非常感谢劳佳琦老师，就如何消解寻衅滋事罪口袋化，在刑法教义学之外给我们提供了一个极具批判性的考察视角。

世阳教授今天的讲座选择了寻衅滋事罪，这一我国司法实践中常见多发、适用标准争议巨大的一个代表性“口袋罪”作为主题，具备鲜明的实务导向。通过今天整场讲座的学习，正如刚刚杜小丽老师所做的精准总结，世阳教授对本罪构成要件行为进行了细致分解，进而和关联犯罪构成要件进行区分，寻求罪刑均衡的问题意识，以我国实定法为依据，紧密结合具体案例进行分析的论证思路，以及关于起哄闹事型寻衅滋事罪应该被消解，行为的随意性是寻衅滋事罪公因数的基本结论这三点，给我留下了非常深刻的印象。

世阳教授的研究兼具比较视野、理论深度与实务关照，相信大家和我一样，都感到受益匪浅。但是对于具体的观点，我主要有以下的三点体会，供大家批评探讨。

第一点，如何理解本罪保护的法益？对于寻衅滋事罪的探讨，要解决的核心问题是处罚边界如何明确。明确处罚边界的前提，是发现法益并且进行基于法益的构成要件解释。长久以来，如何在直接侵害具体个人法益的本罪构成要件行为，和本罪保护的社会秩序这一集体法益之间构建规范联系，成为明确本罪适用范围的核心障碍，这个障碍也直接导致了本罪和保护相应个人法益犯罪的构成要件之间区分困难。

关于这一点，世阳教授提出了非常有新意的见解。他认为，行为的随意性导致其侵害了社会交往中的信赖利益，提升了他人对该行为的反事实性期待风险，应成为构建这一规范联系的核心媒介。基于这样的认识，对于直接侵害具体个人法益的行为，他在本罪保护法益中添加了安全感（包括人身安全感、财产安全感等）。对于侵害不特定多数个人法益的行为，他在本罪保护的法益中添加了公共安全（比如说随意殴打型寻衅滋事罪要求不具备波及周围其他人的可能，追逐拦截型寻衅滋事罪要求侵犯周围不特定人的人身财产安全，辱骂型寻衅滋事要求见人就骂，恐吓他人型的寻衅滋事的恶害内容，是侵害不特定或者多数人的生命、身体、自由、财产等利益）。

在我看来，世阳教授实际上是试图在教义学层面通过寻找一个中间法益，在个人法益和集体法益之间搭建起桥梁，通过证成行为侵犯中间法益，间接证成行为侵犯集体法益。关于这一点，我个人的看法是，集体法益的确应该为了保护个人权利而存在，但在刑法规范层面，个人法益和集体法益应受到同等保护。对于集体法益的侵害只能是间接的，无法是直接的。因此，保护集体法益的构成要件类型应该是抽象危险犯。对于具体个人法益的侵害，以及行为具备侵害不特定多数人个人法益的抽象危险，事实上是社会秩序受到侵害的实质体现。

也就是说，对于集体法益的侵害，无需借助内涵同样抽象的中间法益来进行间接评价。有关这一点，我比较赞同东南大学李川教授关于本罪属于拟制抽象危险犯的分析思路，时间所限，我就不再进一步展开。

第二点，如何确定“随意性”的规范定位。那么正如刚刚几位老师都提到的，传统刑法理论中，根据《寻衅滋事罪解释》第1条的规定，行为随意性的内涵通常被理解为“无事生非，借故生非”，作为行为人“流氓动机”的客观体现。这一理解也催生了“流氓动机”是否应为本罪主观责任要素的争议。

我认为，理解“随意性”在本罪中的规范定位，首先应当具备这样一个认知前提，那就是，刑法教义学的功能不是建构事实，而是基于事实进行妥当的归责评价。关于这一点，刚刚劳佳琦老师对于刑法教义学功能边界的认识，我本人是非常赞同的。刑法规定的构成要件行为，本身已是经过刑法归责评价之后的结果，而不是刑法评价的对象，所以寻衅滋事罪评价的对象不是“寻衅滋事”行为，而是殴打、追逐、拦截、辱骂等具体行为。

基于这样的认识，我认为世阳教授对本罪构成要件行为的分化考察有着充分的事实和规范基础。他试图从有关流氓动机的传统争议中抽离，为分解出的8类构成要件行为的具体行为样态，构建了比较精细的判断规则，充分体现了他规范论和行为论的研究特色。但是在我看来，世阳教授视野当中行为的随意性，与其说是构成要件要素，不如说是行为要素，因为首先需要判断这个行为是不是随意的，然后才能在随意行为的基础之上，去评价相关行为是不是侵害了社会秩序。

但是不论是否将流氓动机理解为主观责任要素，刑法之所以会禁止随意性的行为，是因为它可能造成具备随意性的后果，但是我们在刑事归责中不能将这种后果的随意性无限延伸，而应该将它限定在行为人主观意图支配范围内，希望造成的危害后果或者形成的危险状态。那么所谓的“随意性”就不是作为归责对象的行为要素，也就是说我们不需要在行为层面去判断一个行为是不是随意的，因为随意性本身就是评价具体行为是不是寻衅滋事的评价标准，也就是构成要件要素。《寻衅滋事罪解释》第1条有关“矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”，对认定行为随意性做出的限制性规定，事实上也体现了它作为归责标准的本质属性。

以随意殴打型寻衅滋事罪为例，世阳教授认为礼是行为规范，刑是制裁规范，“随意殴打型寻衅滋事与针对具体个人的伤害行为虽然都是打人，但对于‘礼’的违反形式及其程度显然不同，”“失礼则入刑”，分析得非常精彩。但是我认为行为规范本身是有层次的。刑法创设的行为规范，和我们日常生活中所讲的行为规范，它的层次是不同的。对于刑法创设的行为规范而言，行为违反行为规范的程度，即是否造成了法益侵害结果，或者具备造成法益侵害结果的危险，而不是行为的具体样态，决定其是否以及如何入刑。因此，我们不能够绝对的认为造成轻微伤的殴打行为，只能够以随意殴打型寻衅滋事罪定罪处罚，造成轻伤及以上的殴打行为，则只能以故意伤害罪定罪处罚。对于故意伤害和随意殴打型寻衅滋事的区分，核心还是要判断综合判断行为是不是有侵害不特定多数人身体健康法律的危险。所谓的具备侵害不特定多数人身体健康的危险，我们具体怎么来判断？事实上这个就是我们要判断的行为随意性本身的内容所在。包括对于之后的其他几类寻衅滋事罪，我的分析思路是一样的。

需要特别说明的是起哄闹事型寻衅滋事罪。世阳教授认为如果将焦点放在起哄闹事上，其罪质是危险犯，如果将焦点放在公共秩序上，其罪质是结果犯。基于这样的认识，他主张起哄闹事是寻衅滋事罪的整体构成要件指导形象，所以“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”这样的表述，完全可以替换寻衅滋事。通过重新表述本罪罪名，可以将这样一个大家通常视作口袋罪的构成要件行为类型完全消解。

首先我必须要声明的是，我对于世阳教授有关先判断是否构成其他犯罪，再判断是否构成其他类型寻衅滋事罪，不能随意用起哄闹事型的寻衅滋事罪来兜底的分析思路非常赞同。但是我不太赞同他将这一构成要件行为类型完全消解的主张。《寻衅滋事罪司法解释》第5条的规定，的确厘定了“造成公共场所秩序严重混乱”的综合评价标准，但不等于将起哄闹事型寻衅滋事罪界定为结果犯，这是公共场所秩序作为集体法益的性质决定的。若能贯彻造成现实公共场所秩序严重混乱的判断标准，案例九中唐玉英和黄金香的行为，以及上访时在敏感区域静坐引发关注等行为，本就不应作为寻衅滋事罪进行处罚。

我认为，所谓“起哄闹事”，将其它几类寻衅滋事罪的构成要件行为分解掉以后，还剩下的独特行为内涵，应当是利用信息网络编造、故意传播虚假信息、造成现实公共场所秩序严重混乱的行为。《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪之后，很多观点主张，这意味着司法解释创设的“网络型寻衅滋事罪”的废止。但对于编造、故意传播该罪所规制四类信息之外其它信息的行为，司法实践中仍普遍适用起哄闹事型寻衅滋事罪处罚，是否可以一概认为此类做法违反罪刑法定呢？我认为恐怕不能。现实生活中，此类行为的刑事可罚性基本为大众认可，问题在于处罚边界的明确。在利用信息网络实施编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪以及起哄闹事型寻衅滋事罪的场合，遵循最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第２条与第４条所确定侵害现实公共场所秩序为基本犯、造成严重后果为结果加重犯的入罪标准，是可行的选择。

如果此类行为所侵害具体个人法益被立法独立保护，则可进行进一步分解。例如，利用信息网络传播侮辱、诽谤英雄烈士言论的，在司法实践中多有适用起哄闹事型寻衅滋事罪进行处罚的判例。《刑法修正案（十一）》将此类行为独立犯罪化之后，就不能再适用寻衅滋事罪规制此类行为。关于《刑法修正案（十一）》（草案）就第二百四十六条之一作出的规定，我比较赞同人民大学谢望原教授提出的修正建议，应修正为普遍保护死者人格利益更为妥当。

第三，如何明确本罪的入罪标准。对于侵害秩序法益不法程度的判断，历来是一个难题。对于集体法益行为不法程度的判断，需要遵循的基本原则是要依赖具体的侵害事实，而非对其进行精神化与抽象化。因此，对于世阳教授构建的行为“随意性”的判断规则，我认为它们虽然不是寻衅滋事罪构成件行为的类型化标准，却可以指导本罪情节标准的规范化、系统化。具体的判断路径，我就不再赘述。

以上是本人学习李世阳教授报告的一些心得体会，请大家批评指正，谢谢大家！

—互动环节—

一对劳佳琦老师的回应

✎ 主讲人·李世阳老师：

我非常感谢两位的精彩的分享，尤其是指出我其中的不足

我有好几个观点可能之前在学界里面没有看到的，第一个就是对“随意”的解释，我引入了信赖原则，尤其是信赖利益到底应当怎么样的认定，以及信赖原则也有它的例外，那么我觉得可以用来指导随意的认定。

因为在寻衅滋事罪里面，“随意”这个词它不仅仅出现在随意殴打他人里面，包括任意索要公私财物等等。其实以故意伤害罪或者故意毁坏财物罪相比，他们本身都首先直接表现为对人身法益或者说财产法益的损害。那么到底是什么东西使它成为另外一个犯罪，而且它的评价比一般的打人或者说故意毁坏财物罪都要更重，我觉得应当从“随意”这一点上去入手。

关于“随意”的解释，刚才劳佳琦教授提出了一个问题，她的问题就是说这里我的解释跟传统的观点，传统的关于“随意”的解释——我把它概括为主观说或者客观说——主观说就认为应该有这种流氓的动机，客观说认为基于社会公众的认知，或者说社会一般人的判断。而我引入了随意的解释，一方面是为了照顾就是说随意应当承担的功能，把它从一个纯粹的个人法益上升到对社会秩序的破坏，这个功能应当由“随意”来承担。

在这一点上，我引入了信赖原则，这是为什么引入信赖原则的一个解释论的基本的基础。在此基础之上，我得出了这4点推论，在这4点推论里面，其实已经包含了为什么说“随意”它的功能以及“随意”的构建，基于信赖原则的例外而去构建起说的认定。

关于流氓动机的认定，如果认为“随意”就是流氓动机，具有流氓动机就是“随意”的话很容易在这两者之间进行一个循环论证。

另外，刚才劳佳琦教授她也从犯罪学的视角出发，因为这是她研究的一个强项，主要长期在犯罪学领域以及实证研究方面，深耕细作，研究成果非常多。她还从立法、司法以及犯罪学等等层面的角度去探讨寻衅滋事罪。首先它“口袋化”已经是一个事实，然后对它为什么会被口袋化做了犯罪学上的解读，最后也表达了解释学的弊端。

当然首先这也有一个前提性的问题，那就是到底什么是解释学或者什么是教义学？在我个人看来解释学的一种思维，其实是一种罪刑法定的思维，也就是说我们的一个前提就是说法律它到底是怎样规定的。然后我们把比如说刑法里面它应当所主张的一些核心的精神把它贯穿到法条表达的这个含义当中，在我个人认为对一个国家的治理来说，最有效的手段其实就是废除法律。当我们没有了刑法，没有了刑事诉讼法，没有了民法，一切法律都不存在的情况之下，对一个国家的治理而言，它是最高效的，定什么罪名就定什么罪名，定了罪名之后立马送到监狱。

所以从这个意义上而言，我们也在思考刑法跟刑事诉讼法，它其实归根结底的功能就是为了给公权力去带上枷锁，这样的话就要求在不同要件上，它必须得到一个清晰化的表述，冲突刑法的原则的处罚要求，它必须具备明确性，但是寻衅滋事罪，从它的字里行间的表达来看，就像我说的它带有主观情绪的这种宣泄跟道义性的非跟谴责，它本身就是一个带有价值否定性评判的犯罪，所以我们应当尽量的给他做一个清晰化的处理。

其实在我看来寻衅滋事罪它有点类似于像刑法第8章或者第9章所规定的贿赂罪，它其实并不是一个犯罪，而是一整个类型的犯罪。

所以这种情况之下，我们怎么样去把这些犯罪的本来看起来不太明确的构成要件，尽量的给它明确化，我觉得这是解释学所要达到的一个基本的功能，也就是说跟刑法最核心的限制公权力的价值主张是相呼应的。

在刑法里面所规定的寻衅滋事作案，它后面也有一些具体的行为类型的划定，但是这些行为类型他又跟其他的比如说像打人等等这些犯罪之间到底应当承担怎样一个关联，这时候就也是解释学应当完成的一个任务。

那么敬力嘉老师刚才评论非常的精彩，我基本上只顾着听，忘了他到底问了什么问题，你能不能再重复一下，力嘉？

二对敬力嘉老师的回应

敬力嘉老师：

好的。刚刚我最核心的是想请教您，您对于“随意性”的定位，到底是作为归责对象的行为要素，还是作为归责标准的构成要件要素。关于这一点，我在您的整体论证中还是没有看得太清楚，希望您可以再阐述一下。

✎ 主讲人·李世阳老师：

也就是说你的问题是我这里的随意的认定过于随意，对不对？

比如说随意殴打他人，这里就出现了随意了。那么但是有些类型它并不要求这里所谓的随意，也没有出现随意的字眼，比如说强拿硬要，比如说追逐拦截但是我在解释，比如说像追逐拦截、辱骂恐吓，他的这些行为类型里面，我又认为属于辱骂恐吓侮辱他人的追逐拦截他人的行为，也有可能会成立这里的寻衅滋事，那么在这个意义上，我才认为这里行为的随意性可能是共同与寻衅滋事罪里面的共通性的构成要件。

因为就像我说的，它里面这些构成要件的类型其实很不一样，那么如果说要提出一个最大的一个公因数的的话，我觉得随意性可以成为其中之一，但是随性的判断在司法实践当中他又很模糊，所以我就尽量的想对自己的随意性的判断标准的做进一步的细化跟明确化。所以它其实主要指的是行为的性质方面或者说行为的随意性。这个问题如果深入细究的话，不仅仅是涉及到行为规范和制裁违法者两者之间的一个对应问题，还会关系到纯粹的结果无价值论，它可能是没有办法去站住脚，因为行为本身它的样态不一样，比如说就像殴打他人跟随意殴打他人，这其实完全只是一个行为的样态的不一样而已，这时候这个行为所侵犯的法益可能就会不一样，在刑法上不管是定罪还是量刑上的评价也都会不一样。

—总结环节—

✎ 主持人·杜小丽

寻衅滋事罪是我国司法实务中一个常见多发的罪名，它是一个概括性罪名，包括多种罪状，先天性的带有一种模糊性和不确定性，和很多罪名存在交叉竞合，所以特别需要我们学术界提供明确的解释和限制适用的规则，这种罪名也确实更加考验学者的理论创新能力。对于这种罪名有不同的观点，运用有不同的理论工具都是比较正常的，不同观点的切磋客观上也非常有利于对这个问题研究的深入推进。

今天两位与谈人对自己的观点进行了比较多的阐述，也对李世阳老师的观点有很多不同的见解，提出了很多针对性的问题，从大的方面，比如法教义学和法社会学的不同主张；到小的方面，比如对“随意”和“流氓”动机如何认定及取舍，都有涉及，可能基本上涵括了我们的听众想听的很多问题。现在时间也到9:30了，如果各位听众还有想和主讲人、与谈人探讨的问题，也可以在讲座后以其他方式继续探讨。

今天的讲座，主讲人和与谈人都紧紧围绕着如何限缩适用寻衅滋事罪的问题意识，从不同的角度切入，援引了很多理论，包括社会交往理论，信赖原则理论，包括中国古代的刑与礼的关系理论，卢曼的系统论等等，还运用了法益说和规范论、法教义学与法社会学的解释工具，提出了各自的真知灼见，很受启发，受益匪浅。

总体上看，由于三位老师对寻衅滋事罪的深入研究与充分准备，今天晚上的讲座我觉得是华彩绽放，让人意犹未尽。我们此次讲座也真正契合了主办方的期待，做到了把青年与务实两个关键词连接在了一起，把最前沿的刑法理论和最迫切的实践需求对接了起来，回答了一个十分具有代表性的中国本土问题，我想这也会让司法实践在一定程度上得到理论的启发。

非常感谢各位听众的参与，感谢李世阳老师、劳佳琦老师和敬力嘉老师联袂为我们呈现的这样一场学术盛宴。感谢会议主办方，特别是车浩老师和赵春雨主任，为我们的青年刑法学者搭建了一个可以充分展示自己思想与风采的舞台，相信这种思想的碰撞也将会进一步增进各位同仁的学术交流，并且促进我国刑法理论界与司法实务界的合作和沟通，欢迎大家继续关注全国青年刑法学者系列讲座。第19期讲座的时间是8月3号的19:30，主题是违法性认识的理论与实践。本次讲座就到此结束，大家晚安。再见。

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-往期回顾-

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：李哲远

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