实录 | 正犯与主犯的关系·全国青年刑法学者系列讲座之十七

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

主讲人：袁国何（复旦大学法学院讲师）

与谈人：丁胜明（西南政法大学法学院副教授）

主持人：付立庆（中国人民大学法学院教授、《法学家》编辑）

✎ 主持人·付立庆

大家好，第17期全国青年刑法学者线上论坛如期正式开始，我是主持人付立庆。首先要感谢盈科律师事务所的大力支持，也感谢北大车浩老师的发起和协调。

今天我们讨论的题目，是共同犯罪领域之中一个比较基础同时也比较前沿的问题，关于正犯与主犯关系的问题。应该说，中国《刑法》虽然在第25条到第29条有关于共同犯罪以及主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定，但本身并没有关于“正犯”的直接规定。因此是否需要承认正犯的概念，本身或许就是个问题；在承认正犯概念的前提之下，正犯和主犯到底是什么关系？是否可以认为两者是不同层面的问题，正犯是就定罪而言的，主犯是就量刑而言的？还是说，两者关系不能简单的这样界定？如果认为两者存在着一定交叉的话，进一步的问题是，具体的关系是什么？是像一些学者所说的，正犯因为对于构成要件结果具有直接的因果性，因此都是主犯？从另外一个角度来说，可不可以说，主犯从实质客观说的角度来讲，对于最终的构成要件结果具有主要作用，因此也都是实质上的正犯？这些问题都值得进一步讨论。

今天我们的主讲人是复旦大学法学院的袁国何老师。国何本科和硕士就读于中国政法大学，博士期间师从北京大学陈兴良教授，此外还在德国马普所进行过访问研究，对于共犯问题进行长年的关注和深入的研究。相信今天他关于主犯正犯关系的报告，会就这个问题给大家做一个深刻的讲述。

除了主讲人之外，今天的与谈人同样也是北京大学陈兴良教授的学生，西南政法大学法学院丁胜明副教授。胜明老师和国何一样，是我们80年代出生的刑法学者里的佼佼者，他也在日本北海道大学有过访问研修的经历，对共犯的问题也是长年关注。好，我就不多说了，下面有请主讲人袁国何老师。

—主讲环节—

✎ 主讲人·袁国何

好，谢谢付老师。

首先感谢车浩老师和赵春雨主任发起了全国青年刑法学者在线讲座，使我们有机会能够向各位律师朋友、向各位前辈先进汇报一些基础性的想法。

今天我要讲的主题是正犯和主犯的关系。如刚刚付老师所说，这是一个基础性的、在一定程度上讲又是前沿性的问题，涉及到很多在中国刑法中有规定的和没有规定的问题。概而言之，这个问题实际上是要讲，在区分制共同犯罪体系下，如何把握正犯和主犯之间的关系？它们是一种一一对应的关系，正犯就是主犯；还是说正犯和主犯未必对应，正犯可能成立从犯，共犯可能成立主犯。

之所以选择这个问题，是因为年初看到张明楷老师在《法学研究》发表的“共犯人关系的再思考”，他认为，刑法分则的规定实际上就是关于正犯的规定；《刑法》第26条的规定实际上就是关于共同正犯的规定，《刑法》第26条第3、4款的规定很好地体现了“部分行为全部责任”这一原则；《刑法》第29条规定的教唆犯包括两个部分，一部分是共谋共同正犯，一部分是单纯的教唆犯。日本刑法上的从犯就是指帮助犯，中国《刑法》第27条规定的从犯也可以认为是与正犯相对应的共犯人类型，其中还包括在共同犯罪中起次要作用的实行犯。在这个想法之下，正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯就能在我国《刑法》分则和总则中找到自己的根据；在量刑意义上，单独正犯、共同正犯就是主犯，教唆犯、帮助犯就是从犯。

这种想法促使我去思考，以前所讲的正犯、共犯的区分服务于定罪，主犯、从犯的区分服务于量刑这种见解，是不是仍然妥当？较之于张明楷老师所提到的这种以共同正犯来解读《刑法》第26条的方案，孰优孰劣？

我今天的报告主要分成七个部分，在第一个部分先讲几个案例，引出问题；第二部分讲解把正犯解释为主犯、共犯归类为从犯的等同关系主张，由于我把共同正犯视为正犯的子类型，因此，张明楷老师的见解也被我放在这里来谈；第三部分讲的是等同关系说的理由及其中的问题；第四部分涉及到的是，可能影响到中国、德国、日本刑法理论中的这种等同关系说兴起的“正犯是行为事件的核心角色”这一定位，它的本来意义和在今天对它存在的一些误解；第五部分要讲的是，在中国刑法的司法实务中，为什么要区分正犯与共犯，而不是仅仅区分主犯与从犯；第六部分想讲的是我自己的想法，在中国刑法区分主犯与从犯的前提下，应当如何理解正犯与主犯的关系；最后一部分是对前面几个案例的一个简单剖析。

一问题的引出

其实，大家对犯罪间的重合评价本身并不陌生。我们常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中会涉及。

首先我们来看一下近两年在中国司法实践中切实用到的所谓共谋共同正犯的一些案例。

案例1：龙国明伙同周某、熊某到某小区盗窃画作，在盗窃过程中间，龙国明始终只在别墅区外面来等候接应，周某、熊某到竺某家中盗走了7幅画作，随后在小区被保安抓住。西湖区法院以龙国明等犯盗窃罪，判处龙国明有期徒刑7年6个月。龙国明提出上诉，理由是没有和周某等串谋，不构成共同犯罪。

当然，这里面有一些证据问题，杭州市中院先核查了事实，确认三人之间存在串谋，认为龙国明虽然没有直接接触被害人竺某和他的画作，没有亲手实施盗窃行为，但仍然可以成立共谋共同正犯。应当说，这个案件的分析没有太大问题。

另一个共谋共同正犯的案例，可能就会存在一些疑问。

案例2：汪广杰牵头和莫伟健、陈晓江见面、串谋，由汪广杰将他人通过电信诈骗获得的赃款转到莫某银行卡里，由莫某提现并交给陈晓江。在这个安排之下，莫伟健去取了刘某被骗的20万现金，并将取出的钱款交给陈晓江，陈晓江再交给汪广杰。在取款过程中，汪广杰始终不在取款现场，取款行为由莫某完成。新疆奎屯市法院一审认定，汪广杰等人帮助他人取款，构成诈骗罪，系从犯，判处汪广杰3年6个月有期徒刑。汪广杰提出上诉，理由和前面的龙国明差不多。

新疆高院伊犁分院审理认为，汪广杰虽然没有取款行为，但莫某的取款行为是按照他策划商定的内容进行的，汪广杰构成共谋共同正犯。但是，这个界定存在巨大的问题。一般认为，按照司法解释，在事前通谋的情况下，帮助诈骗犯取款构成诈骗罪，但构成的是帮助犯；在肯定帮助犯的过程中，法院又认定汪广杰成立共谋共同正犯。一般认为，共谋共同正犯与帮助犯是互斥概念，伊犁分院同时肯定这二者，是存在疑问的。

无论如何，我们能够看到，司法实践的确在接纳用正犯与共犯的区分来定罪，在使用共谋共同正犯概念，同时也存在一些问题。

接下来，我要介绍的是两个在德国引起广泛讨论的案件，正是在这两个案件的讨论基础上，德国学者罗克辛提出了所谓的组织支配理论。

第一个是艾希曼案，艾希曼是纳粹德国的官员，他在犹太人屠杀计划中间扮演了非常重要的角色，他将大量的犹太人运送到了集中营和灭绝营，这些人随后在集中营灭绝营中被屠杀。1961年，艾希曼被以色列特工从阿根廷抓到耶路撒冷进行审判。艾希曼辩解说，他的角色是其他任何人都可以替代的，这个辩解没有被法院采纳。相反，在德国刑法学界的讨论中，人们都认为艾希曼对最终解决方案富有重要责任，他被认为是正犯，而非帮助犯。

艾希曼案促使罗克辛思考，这种在屠杀计划中扮演重要角色的人如何被界定为正犯？正犯的标准究竟是什么？从这里出发，罗克辛提出了利用有组织的权力机构的意思支配类型，进而将希特勒、艾希曼等认定为正犯。

这个案件并不是德国司法实践中发生的，斯塔辛斯基案则是在德国本土发生。斯塔辛斯基是苏联克格勃的特种兵，在1957年和1959年先后接受命令前往西德杀害了异见政客雷贝特和班德拉。德国联邦法院认为，实施了暗杀行为的斯塔辛斯基是帮助犯，发布暗杀命令的克格勃官员才是所谓的办公桌上的正犯。之所以如此，是因为德国判例在当时采用的主观正犯标准，1940年代的溺婴案也是如此。主观正犯标准在20世纪六十年代受到广泛批评，人们开始倾向于用客观标准界分正犯与共犯，这就必须思考为什么在客观标准之下仍然可以认定幕后者成立正犯。

二等同关系说的主张

这些案件让我们看到一种普遍的想法：在案件中间扮演重要角色的人，似乎就应当成立正犯进而适用正犯之刑；在犯罪中间不起重要作用的人，则应认定为帮助犯或教唆犯，转而适用帮助犯、教唆犯之刑，即应当或者可以减轻处罚。这是一种正犯和主犯挂钩的现象。

我国传统司法实践中，最初不太区分正犯与共犯，只在量刑过程中区分主犯与从犯。从20世纪末开始，由于刑法理论的更新，人们开始思考，是不是可以先认定正犯与共犯，再在这个基础上认定主犯和从犯。由此，我们看到了另一种方案：在定罪阶段区分正犯与共犯，尤其要去认定教唆犯和帮助犯；在量刑阶段区分主犯与从犯，但不要过多考虑它们在分工中扮演何种角色。正犯、共犯与主犯、从犯并没有必然对应关系，而是交叉关系。在这种交叉关系理解下，我们解决了很多案件。

近年来，在中国刑法理论以及德国、日本刑法理论中都提出了一种要求：对正犯实施更严厉的惩罚，将更重要作用者认定为正犯。我将这种想法概括为等同关系说。需要说明的是，我把张明楷老师关于以共同正犯解读《刑法》第26条的主张理解为是这种等同关系说的新发展。

20世纪末、21世纪初开始，许多中国学者在解读《刑法》第26、27、29条时，倾向于把主犯的规定直接解释为正犯。例如，杨金彪老师认为，《刑法》第26条规定的主犯实际上就是正犯，教唆犯没有办法再找到客观标准而区分成主犯与从犯，由此，《刑法》第26、27、29条就规定了正犯、从犯、教唆犯三种并列的分工分类的共同犯罪人。他的思考切入点是谁可能在共同犯罪中起主要作用，在他看来，正犯是直接的侵害法益，教唆犯、帮助犯是间接地侵害法益，正犯的法益侵害性显然更强烈，正犯的作用才能是主要作用，教唆犯、帮助犯不可能起主要作用。这样，他提出了分工分类与作用分类合一的命题。

在国外，斯塔辛斯基案、艾希曼案中反映出了正犯处罚的主犯化倾向。如果说这种倾向在这两个案件中还不够直观地话，德国刑法典修订过程中学者关于教唆犯、帮助犯的修订建议则相当直观。《德国刑法典》第27条规定的帮助犯在1871年就被规定了必减主义，帮助犯须减轻法定刑的1/4左右；1943年，第三帝国将帮助犯的必减主义修改为了得减主义；1975年，又被修改回了必减主义。

在刑法修订过程中，许多德国学者还建议将教唆犯的同等处罚原则修改为得减主义。在1871年和1943年的《德国刑法典》中，教唆犯都被规定按照正犯之刑处罚；1968年，许多学者提出，教唆犯是间接地诱发构成要件实现，通过其他人而实现构成要件，教唆犯的作用没有正犯那么大，尽管可以说教唆犯在正犯的意思发起中发挥了重要作用，主观不法贡献的有余可以弥补客观不法贡献的不足，但这应该是一种例外情形，而非正常情形，因而应当为教唆犯规定得减主义。可见，德国刑法学者实际上想把正犯和共犯在法定刑上作出区分，可以说，德国有一种正犯处罚的主犯化倾向：正犯的处罚应当比共犯严重。

近年来，我们学者在论证正犯和主犯的合一过程中提出的一个很重要的论据是，正犯标准不再是形式化的，不再以形式的客观构成要件实现作为标准来界分正犯与共犯，相反，组织支配理论、共谋共同正犯理论都应当被接纳。由此，在共同犯罪中间发挥重要作用的人，可以被解释为正犯；在共同犯罪中没有起重要的人，可以被解释为共犯。

在德国和日本，也有同样的想法。正犯标准的实质化进程，从20世纪六十年代开始突飞猛进，罗克辛所建构的行为支配理论兴起后，基本上再也看不到以纯粹的形式客观说界分正犯与共犯的主张。行为支配理论认为，只有构成要件实现中的支配性角色才是正犯，直接正犯通过自己的行动实现对构成要件的支配，间接正犯则通过意思支配而证成其正犯性，肯定共同正犯的理由则是功能性支配。

在功能性支配中，罗克辛虽然强调共同正犯要有共同的行为计划、共同的构成要件行为实施，但他认为并不需要亲自实施构成要件行为，只要在实行阶段发挥重要作用即可，在盗窃过程中在场外望风的人完全可以成立共同正犯。

在间接正犯中，罗克辛认为，组织头目可以凭借有组织的权力机构实现意思支配，具体而言，当组织头目有一个庞大的组织可以发布不法命令、组织成员众多以至于每个执行者都可以被其他人替代且组织本身具有法背离性时，黑社会性质组织、恐怖活动组织的头目就可以不依赖于具体执行者的意志而实现自己的犯罪计划，因为：法外狂徒张三拒绝我的命令，没关系，李四可以接替他，我并不是一定要张三实行犯罪，李四、王五都可以。从最终的犯罪会得到实现这个角度来讲，罗克辛认为，这种情况下的组织头目应当成立间接正犯。

这种想法，与我国《刑法》第26条规定的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的主犯相当接近。我们都说，犯罪组织头目应当是核心角色，是有组织犯罪的中枢，这个中枢怎么能不成立正犯？从这个角度出发，罗克辛肯定了希特勒、艾希曼、斯塔辛斯基背后的克格勃官员的间接正犯性。在这种间接正犯中，你就会发现，罗克辛不再是用客观的构成要件行为概念来界分正犯与共犯，而是以谁在犯罪中发挥支配性功能、支配性作用为标准。这一点，在共同正犯中也得到了贯彻。

在日本，刑法理论早期广泛拒绝共谋共同正犯，但司法实务很早就在练马事件中肯定了共谋共同正犯，尽管《日本刑法典》对共同正犯的规定是“共同实行犯罪者”，但日本法官认为在共同犯罪中起重要作用的人也可以成立共谋共同正犯。在日本刑法学理中，重要作用说成为了区分共同正犯与共犯的核心标准。

我国学者在21世纪开始广泛接受罗克辛的行为支配理论，近年来，陈毅坚老师等提出，《刑法》第26条的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的共同犯罪人，实质上是组织支配型间接正犯。此外，也有学者认为，这种组织头目可以成立共同正犯或凭借牵制的间接正犯。无论如何，不难发现，人们倾向于将在共同犯罪中间居于幕后的组织头目认定为正犯，实现正犯和主犯的等同。

张明楷老师还提出，实行行为者未必是共同正犯，起次要作用的构成要件部分行为者可以成立从犯。在日本，也有学者提出类似的主张。这种想法就会更加彻底地将正犯与共犯的标准变成重要作用者和非重要作用者。

以上，是对等同关系说现象的一个阐释。

三等同关系说的问题

实际上，等同关系说的想法有两个基本的维度：第一个维度是去解释什么人才可能在共同犯罪中间发挥重要作用、主要作用，通过作用的规范化解释而认为只有实行者的作用才是重要作用，进而将主犯解释为正犯；第二个维度则是正犯标准的实质化理解，认为只有在共同犯罪中发挥支配性作用、支配性功能、重要作用的人才是正犯，这种正犯的处罚自然应当比共犯严重。这是它的两条路径。这两条路径是不是行得通？

（一）作用的规范化解释之问题

首先，我们来看作用的规范化解释。在作用的规范化解释下，直接造成法益侵害的正犯比间接造成法益侵害的教唆犯、帮助犯作用更大，如果我们坚持直接造成法益侵害者比间接造成法益侵害者作用更大的话，就会认为直接正犯的处罚应当比间接正犯更重，但很难认为通过强制或欺骗而支配他人实现犯罪的人之处罚应当更轻。如果检索刑法学理与司法实践的话，几乎不会找到赞同者，甚至有人认为应当更严厉处罚间接正犯。

在作用的规范化解释下，支持教唆犯处罚更轻的一项理由在于，正犯是直接实现构成要件，教唆犯则只是作用于正犯的意思，物理性的作用比精神性的作用更强。如果坚持这个逻辑的话，就应该认为物理性的帮助犯之处罚应当重于教唆犯、精神性的帮助犯，然而，既有的学理和司法实务也不支持这样的看法。相反，人们普遍认为教唆犯是比帮助犯更严重的犯罪参与形式。

第三，《德国刑法典》修订过程中并没有采纳1968年学者所提出的《刑法典替代草案》的教唆犯得减主义立场，仍坚持教唆犯与正犯同等处罚，立法说明指出：教唆犯虽然在构成要件行为方面不够贴近，但它是构成要件实施的“首倡者”，这种精神上的“首倡”协议弥补教唆犯在客观上不够贴近构成要件行为这一点。教唆犯的这种“首倡”仍然是在客观的构成要件贡献方面展开的，而不是因为他使正犯堕入有罪责之中，因此，不存在反对者所批判的行为人刑法的问题，相反，仍然是行为刑法的展开。

（二）正犯的实质化理解之问题

正犯的实质化理解，也存在诸多问题。

其一，如果以重要作用说界分正犯与共犯，就势必破坏构成要件的定型性，而这一点恰恰是区分制共同犯罪体系的最重要功能，是确保罪刑法定原则实现的最重要基础。一般认为，刑法分则是以单独正犯既遂模式为立法模型的，这里的正犯是一个限制的正犯概念，例如，《刑法》第232条规定的故意杀人是指资金直接杀死行为人，而不包括教唆、帮助他人杀人。

齐默尔分析指出，以限制的正犯概念为基础，德国刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定是一种刑罚扩张事由，更是一种构成要件扩张事由，正是基于刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定，教唆者、帮助者才能得到处罚。区分正犯与共犯的重要功能在于，任何不符合正犯、教唆犯、帮助犯的构成要件类型者，即便导致了构成要件结果实现，也不能作为犯罪处罚。

对于这种区分不同犯罪人类型进而满足构成要件定型性要求的做法，功能的单一正犯体系甚至也表示认同，基纳普菲尔赞同在奥地利刑法中区分直接正犯、诱发正犯与援助正犯，之所以要做这种区分，是为了满足法治国要求。如果以重要作用说为标准界分正犯和共犯，就没有办法维持限制的正犯概念，因为一个在外面放风的人即便没有实施杀人行为，也有可能被认定为是杀人的正犯，这与构成要件定型性所强调的形式化特征，是背道而驰的。

日本学者做了一个统计，在日本司法实务认定的广义共犯中，共同正犯占到98.3%，教唆犯和帮助犯分别仅占0.2%和1.5%。显然，有很多可能不符合正犯的构成要件类型的人，被认定成了共同正犯。日本学者甚至说，《日本刑法典》第61条关于教唆犯的规定，几乎没有发挥任何作用。

其二，重要作用和次要作用是一组相对的概念，这就可能让人们在认定一个人士重要作用者的同时，轻易地认定另一个人是次要作用者，就有可能使得人们不注意定罪中应当强调的类型性判断。我们刚刚讲，区分正犯和共犯的最重要的功能其实是满足罪刑法定的类型化、定型性要求，进而将罪与非罪区分开来，而不仅仅是将不同的行为人区分开来。我们举几个例子来感受一下，如果不很好地坚持以构成要件定型性标准区分正犯与共犯可能带来的后果。

例如，A决定到某个地方去杀死仇人C，于是，他携带凶器在路边打车，出租车司机B随后把A载到了目的地，A在目的地把被害人杀死。这就是所谓的中立帮助犯的问题。对于中立的帮助犯，要在帮助犯中间来讨论它，因为它不符合正犯的构成要件要求、教唆犯的构成要件要求，只能在帮助犯的构成要件分析中加以展开。如果在帮助犯的构成要件中展开讨论，就有可能会通过分析而否定司机B的帮助犯；但是，如果专注于区分作用大小的话，就很可能认为A在共同犯罪中起主要作用，B在共同犯罪中起次要作用，进而将B认定为应当更轻处罚的从犯。

然而，其实不应该这样。先肯定某人构成共同犯罪，才能进一步讨论他在共同犯罪中间发挥何种作用。而判断某人是不是构成共同犯罪，需要先对不同的行为人类型展开不同的构成要件检验，区分制共同犯罪理论区分正犯与共犯的最重要功能其实是这一点。

再如，A决定杀死仇人C，并把这个消息告诉了B，B得知后说，杀人的动静太大，肯定会被公安机关积极追捕，因为命案必破，建议A把C打成轻伤就可以了，C很可能顾及各种社会影响就不报案了。A就听取了B的建议，把C打成了轻伤。

在这个案件中，首先要去分析B所扮演的角色是构成要件行为支配着，还是非支配者。显然，他不是支配构成要件的正犯。接着，我们要追问，他是教唆犯吗？但如果我们按照教唆犯来分析的话，可能发现他不是那种通常所讲的让人无犯意到有犯意的教唆者，他其实是让B从杀人犯意转变成伤害犯意的人，这就可能是所谓的减等教唆，而减等教唆不符合让人实施更严重犯罪的类型化要求，不构成教唆犯。接着，我们需要检验B是否构成帮助犯，这可能需要考虑B是降低风险而非替代风险，最终决定B是否构成帮助犯。如果只是着眼于作用的重要与否的话，就可能认为B是在共同犯罪中发挥次要作用的人，因为A才是起主要作用者，就很容易肯定B的教唆犯或帮助犯。

可见，重要作用说可能会导致刑罚处罚的扩大化。

其三，如果认为共同正犯有别于正犯的话，就很难坚持共犯从属性。从共谋到实行之间总有一定的时间距离，这就会影响到对犯罪的追究起始时点。例如，我和两个人共谋，我给他们制定了详细的方案，让他们明晚去实施犯罪，可是，今晚就有人因行政违法被抓并供出了这件事，问题在于，另外两人分担的实行行为还没有开始，而我在共同犯罪中要发挥的全部功能已经发挥完毕了，我本来也不会去现场，也不会遥控指挥。但是，我们不能说，一旦共谋完成就可以将三个人作为共同犯罪来处罚。

张明楷老师提出，在共同正犯领域不坚持共犯从属性，而强调共同引起法益结果，只有当构成要件部分行为者开始实施的时候，才能肯定共同正犯。可是，这种界分和共犯从属性之间没有太大差别，还是需要去区分谁是实行者，谁是非实行者，这种区分仍是必要的，组织、策划者仍是从属于实行者的。

如果说这一点在简单的共同犯罪中还不显著的话，一旦将全部类型的共同犯罪人放进来，就会发现非常明显的共犯从属性意味。例如，B、C、D三人去实施犯罪，A是一个单纯的教唆犯，B制定了详细的方案、策略，规划了整个犯罪过程并提供了必要的物质要素，让C和D去实行犯罪，C和D在实行过程中又得到了E的帮助。

这时候，即便我们认为B、C、D都是共同正犯，也不能说不再需要实行者概念，因为我们要思考教唆犯A在何时可以被处罚？是在B、C、D开始共谋时，还是C和D去实行时？此时，一定要找到C和D的实行行为时点来，这个时点是教唆犯A被处罚的时点，我们没有办法真正逃避实行者和非实行者的这样一个定位，既然还要坚持说共犯从属于正犯，就一定要说只有C和D才是这里的正犯，只有通过自己的行动或者支配他人的意思或者与他人共同实施而支配构成要件行为者才是共犯从属性意义上的“正犯”。

可见，将共同正犯分离出正犯范畴的想法，是不可行的；不能将共同正犯和正犯作为互斥的、并列的概念，而必须将共同正犯认定为正犯的下位概念。

其四，如果将《刑法》第26条理解为共同正犯规定，就难以解释为什么起次要作用的构成要件部分行为者也奉行“部分行为全部责任”原则。张明楷老师认为，共同正犯的“部分行为全部责任”原则很好地被体现在《刑法》第26条第3、4款中，他还认为构成要件部分行为者如果在共同犯罪中起次要作用则成立从犯。但是，这样就难以说明这些起次要作用的部分实行者也要奉行“部分行为全部责任”的原因，而他们因为存在实行行为也难以认为其从属于其他的实行行为者，不能适用共犯从属性原理。

例如，A、B两人分别实施构成要件行为，A是重要作用者，B是次要作用者，如果B是从犯但其先实施的话，他在实施时被警察抓获，这时就可以处罚为B提供帮助的人以及A，即便A还没有按照计划去实施自己承担的那部分构成要件行为。显然，作为从犯的B并不从属于作为共同正犯的A；相反，为B提供帮助的人从属于B。

可见，如果认为《刑法》第26条是关于共同正犯的规定，就很难再主张起次要作用的构成要件部分行为者是从犯也适用“部分行为全部责任”原理。

四正犯核心角色定位的祛魅

接下来要思考的是，为什么在中国、德国、日本刑法中都有将正犯与主犯挂钩的想法。吴光侠法官曾经在《主犯论》中表示，我们在界定主犯时可以借用德日刑法中的正犯概念和标准，中国刑法中的主犯在德国、日本刑法中被称为正犯，当然，他在具体分析时没有严格坚持这一点。但是，我们的确可以发现，德国、日本存在着要求正犯处罚比共犯严厉的想法。为什么？以及，为什么人们会想将主要作用者解释为正犯、次要作用者解释为共犯？

在我看来，等同关系说的想法可能在很大程度上受到了罗克辛提出的正犯和共犯理论的方法论出发点的影响。罗克辛在1963年撰写了他的教授资格论文《正犯性与行为支配》，他提出了“正犯系行为事件的核心角色”作为正犯理论的方法论出发点，他认为正犯标准既应该反映出事物本质中存在的本体性差异，也应该有立法者对这种本体性差异的确认。“正犯系行为事件的核心角色”就是这样一种立法者确认的事物本质，应当以它为出发点发展正犯标准。

在柏林墙射击案中，罗克辛指出，只有肯定为间接正犯，才能在法律上很好地评价国防委员会委员的地位，如果将他们认定为教唆犯则会使他们降低为事件的边缘角色，没有表现出他们是真正决策者这一点。类似地，在共同正犯中，罗克辛解释道，所有不使确定的预备行为成为共同实行人的努力，都面临这样的想法：人们不允许将“集团的首领”作为单纯的教唆犯加以惩罚。中国学者在认定正犯与共犯的界分标准时，也在很大程度上受到了这种影响。

人们普遍很难接受希特勒竟然不是屠杀犹太人的核心角色，人们极尽所能地要把他认定为正犯。可是，这种想法是不是和罗克辛自己自己所讲的核心角色的本来定位吻合？这实际上是有疑问的。

“核心角色”有两重含义，第一种含义是指空间意义上的中心，空间上的中心者才是核心角色，在共同犯罪中就是指实行者，非实行者从属于实行者，是围绕实行者的边缘角色。第二种意义则是评价意义上的重要性，核心角色是发挥了重要作用的、因而应当严厉处罚的人。

问题是，罗克辛自己在讲“正犯是行为事件的核心角色”时，他讲的究竟是什么？细加分析就会发现，罗克辛的“正犯是行为事件的核心角色”这一命题中的“正犯”就是指“实行者”。刚刚我们说到，罗克辛认为正犯标准的方法论出发点要在立法中找到确认，当时有效的《德国刑法典》第46条对正犯的表述就是“实行者”，罗克辛表示：我们可以从立法者的表述中明显地感受到，实行者是事件的核心角色，实行者是立法者认定的中心，教唆犯、帮助者是立法者认定的边缘人物，从属于实行者。可见，“正犯系行为事件的核心角色”这一命题，不过是共犯从属性的反面表达。

如果说这种分析具有立法的局限性的话，罗克辛在教科书和后来完善的教授资格论文中更加明确地强调：正犯系行为事件的核心角色虽然是一个前法律标准，存在于事物本质之中，核心角色并不是一个可以推导出具体界分的一个概念。换言之，我们对正犯和共犯的具体界分标准不能从核心角色定位中推导得出，他更进一步表示，所有以重要性学说、以刑事需罚性为标准来区分正犯与共犯的做法，都应当被拒绝，因为立法本来就为正犯与教唆犯规定了相同的刑罚，之前甚至为帮助犯规定了与正犯相同的最高刑。因此，不能说只要将某人认定为正犯才能实现更严厉的处罚。

五区分正犯与共犯的功能

我刚刚讲了很多理由，表示不应当以重要性学说来区分正犯与共犯。这就可能带来一个问题，既然如此，是不是可以直接不去分正犯与共犯，只在量刑阶段区分主犯与从犯即可？可是，如果这样的话，就会遇到我们前面所讲的问题，可能会扩张刑法的处罚范围，使得刑法的处罚变得不恰当。前面我们讲到，共犯规定是一种构成要件扩张事由，凡是不符合教唆犯、帮助犯的构成要件类型性要求的，即便其与构成要件结果的实现之间有因果关联，也不能处罚。

我们这里再举几个例子。例如，A打算去某地携带枪支抢夺C的财物，B知道后劝说A不要携带枪支，徒手实施抢夺即可；A听从了B的劝说，徒手抢夺了C的财物。这也是一个需要在减等教唆中检讨的事例，我们不能说A构成教唆犯，因为减等教唆不符合教唆犯的构成要件要求。

又如，教唆他人帮助犯罪但没有教唆成功的情形，《刑法》第29条对教唆犯的规定是“教唆他人犯罪”，这里的“犯罪”是指实行犯罪还是参与犯罪？在日本，刑法典规定的教唆犯包括教唆他人实行犯罪和教唆他人教唆犯罪，教唆他人帮助犯罪则没有被规定；对于从犯，日本刑法规定的是“帮助正犯者”，并规定教唆从犯的以从犯论处，而没有规定帮助从犯者等。

因此，如果只是教唆他人实施帮助行为，在我国《刑法》意义上是不是能够被处罚，应当作为教唆犯还是作为帮助犯处罚，不是不证自明的；在教唆他人实施帮助行为且教唆失败的情形中，则更需要加以检讨，教唆犯、帮助犯的构成要件类型恰恰就是它展开的一个有效的场域。

再如，帮助他人实施帮助行为、帮助他人实施教唆行为，能否予以处罚，都是需要在教唆犯或帮助犯的构成要件中加以展开的，而不能仅考察其是不是与构成要件结果的实现之间具有因果力以及这种因果力的大小如何。

正是在这样一些极端案件中，能够很好地凸显出明确区分正犯和共犯的必要性。简单来说，正犯与共犯区分的功能在于确保罪刑法定原则的实现，而不在于为量刑提供参考。《德国刑法典》《日本刑法典》为帮助犯规定以必减主义，只不过是立法者的选择而已，而不是共犯的本来属性的必然要求。实际上，1810年《拿破仑法典》、1851年《普鲁士刑法典》和今天的《法国刑法典》都规定共犯与正犯同等处罚，1871年《德国刑法典》才选择了帮助犯得减主义。

我国《刑法》没有明确规定教唆犯、帮助犯应当或可以减轻处罚，即便对从犯的规定也是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”而不是“应当减轻处罚或者免除处罚”。因此，我们区分正犯与共犯的界分不具有刑罚裁量的指导功能，也就不必在界分正犯与共犯时过度实质化。适当的实质化是必要的，否则就连间接正犯也无法处罚；但是，还是应当强调对构成要件行为的支配，而不仅仅是在构成要件中间发挥重要作用。

六正犯与主犯的应然关系

坦白地说，张明楷老师在《共犯人关系的再思考》中的想法，在量刑方面，我其实是赞同的。

张老师认为，单独正犯规定在刑法分则中，直接按照刑法分则之刑处罚即可，对此，我表示认同，不是因为直接行为人一定会起主要作用，而是因为刑法分则本来就以单独正犯为模型，单独正犯实现了刑法分则规定的全部的客观构成要件与主观构成要件，当然没有理由再将单独正犯按《刑法》第27条从轻、减轻处罚或免除处罚。这是由分则立法模式决定的。我们不能说，一个人接受他人教唆或得到他人帮助，他的不法和未受教唆、帮助的单独犯罪有差别，被教唆、被帮助的单独正犯也实现了完整的不法。

在有多人实施构成要件行为的领域，就需要在共同正犯中区分出主犯与从犯；此外，对单独正犯或共同正犯的教唆犯、帮助犯，也需要区分主犯与从犯。在司法实践中，很多案件不区分主犯与从犯，认为各共同犯罪人所起作用相当，均成立主犯。可是，怎么会所有犯罪人都起“主要作用”？在我看来，这是因为认定主犯时是以单独正犯为靶子进行判断的，当共同犯罪人所起的作用和单独实现该罪的构成要件相当时，就应当将其认定为主犯。

例如，张三、李四、王五一起实施盗窃行为，张三、李四各偷了1万块钱，王五只投了8千块钱，他们都符合盗窃数额较大的要求，不能因为王五只投了8千块就认为他是从犯，除非三人的总额达到了数额巨大的要求，而王五既没有独立达到数额巨大的要求，在贡献上也逊于另外两人。

需要注意的是，1997年《刑法》没有单独为主犯规定处罚原则，实际上就是按照刑法分则规定的法定刑处罚。因此，在认定主犯时需要以单独正犯为参考系。1979年《刑法》规定主犯“从重处罚”，从犯“比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，此时，主犯与从犯当然是相对性的概念，主犯的处罚比单独正犯还重。

但是，1997年《刑法》没有为主犯规定单独的处罚原则，从犯的处罚原则也不是“比照主犯”从轻、减轻或免除处罚，实际上就是比照单独正犯从轻、减轻或免除处罚。在认定主犯与从犯时，应当重视现行刑法的这种特点。因此，如果一个共同犯罪人在共同犯罪中也单独地实现了完整的构成要件时，就不应当将其认定为从犯。

对于帮助犯，可以认为帮助犯原则上发挥次要作用，但不能过于绝对，在望风的情形中望风者完全可能是主犯，实际上等同关系说也是赞成这一点的。对于教唆犯，也可以说教唆犯原则上发挥次要作用，但也不能绝对化，特别是考虑到教唆犯在主观构成要件上的贡献可以弥补他在客观构成要件实现上的不足这一点。一个单纯提起犯意的人，可以不将其认定为主犯。

在主犯与从犯的认定中，要考虑共同犯罪人对构成要件行为的贡献、对构成要件结果的掌控以及对主观构成要件的贡献。但是，在认定主犯与从犯时，不要考虑责任因素，因为责任因素不是共同犯罪所特有的，它应该在主犯与从犯认定之后在其他量刑情节加以考量。

七解题

最后，我们对最初的几个案例做简要分析。

在斯塔辛斯基案中，斯塔辛斯基在构成要件层面亲自实施了构成要件行为，是单独正犯；在量刑层面，他不可能成立从犯，直接按照刑法分则的法定刑处罚。

在艾希曼案中，艾希曼没有亲自实施构成要件行为，也没有强迫或欺骗他人实施，如果认同组织支配的话，可以将其认定为正犯。但是，在我看来，组织支配理论恐怕是一个很有问题的想法，它在很大程度上为了实现“核心角色”定位而扭曲了正犯标准。因此，在我看来，艾希曼成立教唆犯即可；在量刑阶段，他是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯。

对于龙国明案，龙国明仅在场外望风，在构成要件层面应成立帮助犯；但是，在量刑阶段，可以根据客观情况去判断他的望风行为是不是起到了主要作用，进而将其认定为主犯或从犯。

在汪广杰案中，显然不能同时肯定汪广杰成立共同正犯与帮助犯，这种想法实际上是不注重在构成要件层面的区分导致的，这种教唆他人实施帮助行为恐怕难以成立教唆犯，而宜认定为帮助犯，但需要进行详尽的说理。

以上，是我对正犯与主犯关系的一个思考。

✎ 主持人·付立庆

好的，时间关系，我们就直接进入到评议环节，欢迎西南政法大学的丁胜明教授进行与谈。

—与谈环节—

✎ 与谈人·丁胜明

非常感谢国何的讲解，讲得非常的详细，对德国的日本的以及中国的主犯正犯的相关问题做了一个非常详细的讲解和梳理，也提出了自己的基本观点，维持我们传统的分工分类法和作用分类法的二元分类。关于这个问题，我跟国何的观点是完全一致的。我的基本立场就是认为没有必要将正犯解释为主犯，或者说没有必要将主犯解释为正犯。这个问题我准备从下面几个方面来展开。

一、为什么要将正犯解释为主犯

关于主犯和正犯关系的争论，在刑法学界已经持续了很多年。我国刑法学早期都认为，共同犯罪人的分类有两种标准，一是分工分类法，二是作用分类法。至少我在本科阶段学习时，教科书是这样写的，老师也是这样教的。在这种分类法之下，主犯和实行犯是存在交叉但并不相同的概念。

主犯和正犯关系的争论，是德日刑法理论涌入我国之后出现的。之所以出现争论，是因为德日刑法中不存在主犯的概念，而流行的理论对正犯的定义是在犯罪进程中起支配作用的核心人物，而在犯罪进程中起支配作用的核心人物，显然是指在犯罪进程中的作用较大，因而德日刑法理论界定的正犯实际上等同于主犯。简单来说，德日刑法理论中的正犯就是主犯，主犯就是正犯。

因此，所谓主犯和正犯关系的讨论，或者目前的主犯正犯化的思潮，是要抛弃传统理论对共犯人分类的理解，走向德日理论对共犯人分类的理解。问题是，我们为什么要这样做？传统理论不好吗？德日理论更好吗？只有德日理论比我们的更好，我们才有理由抛弃自己的传统，去学习他们的东西。

在当前刑法研究的大环境下，鄙视传统理论，将德日理论奉为上宾是一种时髦；我个人也认为，德日刑法理论中确实存在非常多的优秀思想和理论，值得我们认真研究和学习。但是，这只是一种宏观的判断，就具体问题而言，必须进行个别的分析。因此，在共犯人分类的问题上，我们必须具体地讨论，德日刑法的共犯人分类理论是不是真的比我们好，如果是真的好，到底好在哪里？

刑法理论是要解决定罪和量刑问题，任何一个在定罪和量刑上没有意义的问题，在刑法上都是没有意义的。任何一个可以更好地处理定罪和量刑问题的理论，都是值得研究和学习的理论。所以，哪一种理论可以更好、更妥当地解决定罪和量刑问题，是我们选择传统的分工和作用分类法，还是选择德日共犯人分类法的基本依据。所以，尽管对共犯人分类法的问题产生了如此之多、纷繁复杂的理论争议，我们完全可以绕开那些纯粹字面游戏的部分，绕开那些抽象的逻辑推理的部分，直捣黄龙，直面案例，从案例的解决思路上考察哪一种共犯人分类法更加可取。

二、没有必要将正犯解释为主犯

国内支持正犯主犯等同说的旗手是张明楷教授，下文以其列举的几个例子为依托，对正犯主犯等同说的观点进行考察。

（一）

形式的客观说虽然有一定的优点，但也有明显的缺陷。这是因为，所谓正犯与共犯的区分，事实上主要讨论共同正犯与共犯的区分。直接正犯与间接正犯是直接或通过支配他人实施构成要件行为的人，其与教唆犯、帮助犯比较容易区分。而共同正犯不一定实施构成要件行为，却要以正犯论处，故需要与共犯相区别。

例1: 乙从身后抱住被害人丙，使丙不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部。根据形式的客观说，乙没有实施故意伤害罪的构成要件行为，故不成立故意伤害罪的共同正犯。这一结论明显不当。

例2: 甲、乙计划通过贩卖假名牌商品实施诈骗，甲负责伪造假名牌商品，乙负责贩卖。在这样的场合，认定只有乙是诈骗罪的正犯、甲是其教唆犯或者帮助犯，是不当的。

请注意，这里张明楷教授引用的例子是日本刑法学者西田典之和桥爪龙的著作《刑法总论》中的案例。显然，西田典之和桥爪龙教授认为，这两个案例不认定为正犯，而是认定为帮助犯是不当的。

为什么他们认为不当呢？原因很简单，因为如果认定为帮助犯，根据《日本刑法典》第62条：（1）帮助正犯的，是从犯。（2）教唆从犯的，处从犯之刑。第63条：从犯之刑，比照正犯之刑减轻。也就是说，如果认定为帮助犯，则必须减轻处罚，可是，第一个案例中抱住被害人的乙和第二个案例中伪造名牌商品的甲，显然发挥了重要的作用，如果减轻处罚是不合理的。因此，西田典之和桥爪龙教授认为认定为帮助犯是不妥当的，需要将其认定为正犯。德国刑法和日本刑法关于共同犯罪人分类的规定基本相同，在德国刑法语境下，也能得出同样的结论。

可是，这里所谓的不当，只不过是说根据德国和日本的刑法典的规定会得出不当的结论，但是，在中国刑法语境中，认定其构成帮助犯没有任何不当。因为我国刑法并没有规定帮助犯需要减轻处罚，根据我国传统的分工分类和作用分类法的理解，帮助犯如果在共同犯罪中起重要的作用，完全可以认定为主犯，也就是说，在将第一个案例中抱住被害人的乙和第二个案例中伪造名牌商品的甲认定为帮助犯的同时，又可以将其认定为主犯，不需要减轻处罚。既然如此，那么德国和日本学者面临的问题，在我国就并不存在。

德国和日本的问题，是因为其特有的刑法规定导致的，也就是把帮助犯和量刑挂钩，认定为帮助犯就必须减轻处罚导致的，而我国并不存在这样的规定。总之，德日刑法将正犯等同于主犯，是要解决其特有的问题，而这个问题在我国并不存在，那么，我们凭什么要去引进这个理论呢？

而且，需要注意的是，张明楷教授提出：“共同正犯不一定实施构成要件行为，却要以正犯论处，故需要与共犯相区别。”这是根据实质客观说得出的结论，而不是实质客观说得以成立的理由，这种表述明显是在进行循环论证。

（二）

张明楷教授指出，“对共同正犯与共犯的区分采取实质标准说，完全符合我国刑法的规定。因为在许多犯罪中，作出某种决定、提出某种方案，对于犯罪的实现起到了十分重要的作用。”为此，张明楷教授举了两个例子。

例3：在现实生活中，将国有资产低价折股或者低价出售的具体行为，完全可能由普通工作人员实施，但如果没有主管人员的决定，普通工作人员不可能实施该行为。这清楚地说明，就徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的实现而言，作出决定比具体实施所起的作用更大。

例4：诈骗罪的成立要求行为人实施欺骗行为，但并不是任何虚构事实、隐瞒真相的行为都能成为诈骗罪中的欺骗行为，即使能够成为欺骗行为也未必能够得逞。于是，谎言的设计者、话术的编撰者，虽然没有亲自对他人实施欺骗行为，但实施欺骗行为的人利用其设计的谎言、编撰的话术实施欺骗行为就容易得逞。在这种场合，前者对诈骗成功所起的作用完全可能大于后者。在电信诈骗案中，那些直接给受骗者打电话的人，虽然实施的是构成要件行为，但与其背后诈骗方案或者话术的设计者相比，所起的作用要小得多

我完全赞同张明楷教授对上述案件的分析，换句话说，第3个例子中作出决定的人，第4个例子中设计诈骗方案的人，起的作用非常大。但是，这并不意味着应当将其认定为正犯。在分工分类法看来，上述人属于教唆犯或者帮助犯，在作用分类法看来，上述人属于主犯，这并没有任何问题。为什么要将上述人认定为正犯呢？其意义何在呢？

（三）

张明楷教授认为：“从帮助的角度来说，形式的客观说也不符合我国刑法分则的规定。最为明显的是，刑法分则规定部分帮助行为按正犯处罚，就是因为在部分犯罪中，帮助行为所起的作用非常重要。即使在刑法没有明文规定的场合，有些表面上的帮助行为，实际上对构成要件的实现起到了至关重要的作用。”为此，张明楷教授举了一个例子：

例5：甲想实施合同诈骗行为，但其事前起草的合同不能使对方产生错误认识，因而未能得逞。于是，甲请乙为自己精心设计了用于诈骗的合同，甲利用该合同使对方当事人产生错误认识从而处分了财产。在这样的场合，倘若仅认定乙是共犯或者从犯，明显不合适。

张明楷教授认为，将乙认定为共犯或者从犯，明显不合适。对于这个案例，我也赞同，将乙认定为从犯不合适，因为乙的作用很大，应当认定为主犯。但是，认定为共犯有什么不合适呢？认定为共犯会带来什么不合适的后果呢？唯一的可能是，根据德日的刑法规定，认定为帮助犯，就要减轻处罚，但这个案子显然不能对乙减轻处罚，因此不合适。但是，这是德日刑法的规定，不是我国刑法的规定。在我国刑法语境下，将其认定为帮助犯的同时认定为主犯，没有任何不合适。

（四）

其他例子也基本上没有什么区别。比如：

例6: 甲制作了用于敲诈勒索的信件，乙将该信件交付给被害人。

例7: 甲乙二人计划毒杀被害人，甲巧妙地调和了看似药品的粉末状毒药，乙用毒药替换了被害人饮用的感冒药。

例8：甲乙二人计划使被害人落入坑中使其摔伤，甲挖了坑，乙诱导被害人落入坑中使其摔伤。

张明楷教授认为，在上述三例中，如果只认定乙是正犯，甲是帮助犯从而从宽处罚，无论如何都是不合理的。

在上述三个例子中，将甲从宽处理肯定不合适，但将甲认定为帮助犯没有任何不合适，因为我国的帮助犯不意味着需要从宽处罚。

总而言之，我国刑法中帮助犯和从犯是两个不同的概念，两者之间没有必然的联系，德国和日本刑法需要解决的问题，在我国并不存在。

三、将正犯解释为主犯带来的问题

正犯主犯化的本质是解除构成要件行为在共犯人分类中的地位，以作用为核心区分正犯和共犯，于是，是否实施构成要件行为，在共犯人的分类中的作用就被边缘化甚至被抹杀了。但是，共同犯罪也是犯罪，不可能不考虑构成要件行为。将构成要件行为从共犯人分类的认定中排除出去，必然导致一些必须依托构成要件行为的问题无法得到认定。其中最典型的是关于犯罪形态的问题。

张明楷教授认为正犯等于主犯，同时采取共犯从属性说。根据共犯从属性说，如果正犯还没有着手，共犯就不可能既遂或者未遂。但是，着手的概念和构成要件行为密不可分，只有实施了侵犯法益的构成要件行为，才能评价为着手。可是，如果混淆正犯和主犯的界限，则难以认定共同犯罪的着手。比如：

例1: 乙从身后抱住被害人丙，使丙不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部。

这个案件，如果认定乙是正犯，那么乙抱住丙的时候，是否就是故意杀人罪的着手呢？但是，该案中用刀捅人的伤害行为还没有开始，怎么能认定是着手呢？也许这个案子还不够明显，我们把该案案情稍微改一下，乙先将丙用绳子绑住，关在地下室，过了一天，甲来到地下室将丙杀死。从作用上来看，抱住和用绳子绑住对于案件发生的作用完全一样，只不过是杀人的具体时间间隔不同，因此，既然抱住丙的乙是正犯，那么绑住丙的乙也肯定是正犯。那么，是否应该将乙绑住丙的时间认定为着手时间呢？如果后来甲放弃了杀人，乙也属于故意杀人的未遂吗？这显然难以令人接受。

例2: “甲、乙计划通过贩卖假名牌商品实施诈骗，甲负责伪造假名牌商品，乙负责贩卖。在这样的场合，认定只有乙是诈骗罪的正犯、甲是其教唆犯或者帮助犯，是不当的。

同理，在这个案件中，不可能认为，负责制造假冒商品的甲，其伪造行为就属于诈骗罪的着手了。

张明楷教授显然也认识到这一点。他指出，在诈骗罪中，设计诈骗方案或者话术的行为，还不可能被评价为构成要件行为。这是因为，倘若将这种行为评价为构成要件行为，那么，只要行为人设计了诈骗方案或者话术，即使没有人根据该方案或者话术实施欺骗行为，对设计者至少也要以诈骗未遂论处，这显然不妥。

但是，问题依然没有解决，即到底应该以谁的行为为标准认定着手呢？张明楷教授一方面又认为实施刑法分则的构成要件行为的人就是正犯，一方面主张，设计诈骗话术的人没有实施构成要件行为，一方面又认为其是共同正犯，至少在概念上，将这种人认定为挂在正犯的名头之下，是存在问题的。

张明楷教授对此问题的解释是，这种人是共同正犯，而共同正犯 “是与单独正犯相并列的正犯形式的一种样态”，或者说，共同正犯是一种不同于正犯的独立参与类型。于是，共同正犯虽然也挂着正犯的概念，但和单独正犯有区别，共同犯罪的着手，仍然要着眼于实施了构成要件行为的人。既然如此，那就说明，只有实施了构成要件行为的人才能被视为真正的正犯，而没有实施构成要件行为的人，和真正的正犯是有区别的。既然如此，那就没有必要将其挂在共同正犯的名头之下，否则只会造成概念的混淆。而且，这种解释是缺乏目的导向的。

换句话说，即便承认共谋共同正犯、将部分重要的帮助行为强行解释为共同正犯，也仍然需要区分实施了构成要件行为的典型正犯和共谋共同正犯、典型正犯和共同正犯。否则，就无法确定以谁的行为作为着手的标准。

可见，有没有实施构成要件行为，在共同犯罪中的性质还是不一样的，在共同犯罪人的分类上，不可能不考虑谁实施了构成要件行为的问题。

四、我国刑法关于共同犯罪的规定比德日刑法更加先进

第一，采取分工分类和作用分类的双层分类，一个解决定罪问题，一个解决量刑问题，在思维逻辑上更清晰，特别是有利于处理犯罪形态的认定问题。这一点前文已述，不再重复。

第二，根据德国日本的刑法规定，教唆犯必须按照正犯同等处罚，帮助犯则必须减轻处罚。但是，分工上的教唆犯，其作用可能是次要的，分工上的帮助犯，其作用也可能是主要的；反过来，即便是实施了构成要件行为的人，其作用也可能是次要的。因此，不能将分工和作用挂钩。在德国和日本，教唆犯必须按照正犯同等处罚，封闭了从宽处理的空间，从罪刑相适应的角度来说是不合适的；帮助犯必须减轻处罚，于是必须把大量的物理帮助犯和心理帮助犯解释为正犯，从而避免减轻处罚。这实际上是因为立法的不合理导致的解释学的扭曲。

诚然，作为解释学，只能在立法的规定之下展开，因而德日刑法理论为了实现量刑的合理化，将主犯解释为正犯的动机是可以理解和体谅的，然而，这是一种不好的立法体例带来的扭曲的解释学。我国的立法不存在德日刑法的那种问题，既然如此，明知这种立法是错误的，根源于这种立法的解释学是扭曲的，为什么我们还要抛弃我们本来逻辑顺畅的理论，去接纳德日的扭曲的解释结构呢？这种“学习”的态度是缺乏目的导向的，因而是不理性的。

总而言之，第一，德日刑法的规定导致了德日共犯认定的特有问题，因而需要将主犯解释为正犯，而我国不存在德日刑法的那种问题，不需要将主犯解释为正犯。第二，我国的刑法规定比德日的共犯规定更加合理，能够逻辑顺畅地解决共犯的定罪和量刑问题。基于上述两点原因，我们没有必要将主犯解释为正犯。这个是我的一个基本的结论。

—问答环节—

✎ 主持人·付立庆

好的。谢谢胜明。

我们现在进入到讨论环节，我们大概有20分钟左右的时间讨论。

我先提一个问题，实际上也是胜明提到的，也是他评论过程之中的一个比较关键的论点，我想就这个论点听一听国何的意见。在胜明老师看来，帮助犯因为在分工上并没有实施实行行为，因此被评价为帮助犯，但另外一方面，在作用上又起到主要的作用，因此完全可以被评价为主犯，从而可以解决张老师在论文中所提到的那些问题。在中国刑法理论中，也确实有一些学者主张帮助犯可以成为主犯。我想就这个问题听听国何的意见：也就是说，这里边帮助犯是不是《刑法》第27条所说的“在共同犯罪中起辅助作用”？换句话说，中国刑法之中有没有明确的关于帮助犯的规定？它和27条之间是什么关系？如果你认为帮助犯是一个法律明确规定的一种共同犯罪人类型的话，它就是规定在27条之中的话，那就已然不存在再将帮助犯解释为主犯的空间。关于这个问题你是怎么看的？

✎ 主讲人·袁国何

好，谢谢付老师。刚刚丁胜明老师所讲的很多观点我都是赞同的，包括帮助犯在主犯与从犯的分类上没有确定性的归属这一点。在我看来，没有必要太过实质化地去认定正犯与共犯，由于要承认间接正犯就势必要对正犯理论予以一定的实质化，但不必实质化到将所有重要作用者都解释为正犯。

比如说，我刚刚举到的盗窃或杀人、抢劫时有人在室外望风的案件，望风者完全可以被评价为帮助犯，因为他既没有直接以自己的行动来支配构成要件行为，也没有通过强制或欺骗来对他人予以意思支配，进而支配他人的构成要件的行为，也没有在共同行为计划之下与他人共同实施构成要件行为。这样的人，就应当认定为帮助犯。至于说他成立主犯还是从犯，我刚刚说，帮助犯一般情形下都是从犯，但并不是说帮助犯一定是从犯，帮助犯其实也是规定在《刑法》27条之中。

我一直都觉得，在我国，建构区分制共同犯罪体系最大的问题在于，很难找到法律明确规定的正犯和帮助犯的概念。在我看来，《刑法》第27条中的“次要作用、辅助作用”其实是同义反复，都是相对于《刑法》第26条中的“主要作用”而言的，它们是相互定义的，“辅助作用”不是指在共同犯罪中间扮演帮助者角色所起的作用，否则，就很难避免构成要件层面上的过度实质化。丁胜明老师讲道，中国《刑法》的规定，在很大程度上，可以避免在德国刑法理论或日本刑法理论中间势必要出现的将帮助犯解释为正犯的需求。

如果我们认同区分制共同犯罪理论，就一定要去找《刑法》总则关于正犯、帮助犯的规定在哪里，我最近在思考，是不是可以从《刑法》第25条中去寻找出路，但从《刑法》第25条找出路可能也会存在一定的问题，它可能使得刑法分则规定的限制的正犯概念经由《刑法》第25条又变成扩张的正犯概念。对此，我还没有特别成熟的想法。

这是我对付老师这个问题的回答。

✎ 主持人·付立庆

好的。讨论区提出的问题，我选择两个，大家听一下国何老师的意见。第一个问题是：“按照袁老师的观点，在维持犯罪参与行为定型性的基础上，区分主犯与从犯，由此可以实现正确的定罪与量刑。那么按照单一制的犯罪参与体系，特别是在功能的单一正犯体系之下，也可以实现形式上区分直接正犯，也就是实行犯，诱发正犯也就是教唆犯，援助正犯也就是帮助犯，并且在量刑阶段根据行为作用的实际大小，各处不同刑罚，也就是区分主从犯。这与我国刑法规定也并不冲突。这是不是意味着区分制在我国刑法教义学下的这种解释适用及否认正犯与共犯在量刑大小上的必然的位阶关系的情况下，与单一制的犯罪参与体系已经没有太大区别了？”

✎ 主讲人·袁国何

对于这个问题，其实我之前也做了一些探讨，我去年专门讨论了功能单一正犯体系的应然定位。这位同学说得很对，如果我们区分正犯与共犯区分不同的行为人类型，又不将行为人类型与作用类型挂钩，看起来就和功能单一正犯体系非常相像。但是，能不能说我国《刑法》就能用功能单一正犯体系来解释，则仍然是有疑问的。

为什么这样说？因为功能正犯单一体系有一个非常大的问题，就是它不承认共犯从属性。当它不承认共犯从属性时，它在既遂情形中很容易满足构成要件的定型性要求；但是，在未遂情形中，很难说功能的单一正犯体系有巨大的理论优势。奥地利学者在分析诱发正犯的未遂时，试图只在直接正犯着手时才追究诱发正犯的刑事责任，但这种做法实际上在很大程度上就已经走向了共犯从属性。有学者解释道，只有当直接正犯着手时，才能对构成要件实现产生实质性的法益侵害危险。它只不过是把共犯从属性原理用一个朴素的语言讲出来而已。如果我们承认这一点的话，就势必认为基纳普菲尔所讲的量的从属性与质的从属性之间没有本质差异。如果这样的话，我们就能够进一步说，其实，不是区分制靠近了功能单一正犯体系，而是功能单一正犯体系靠近了区分制。

进一步分析会发现，对于身份犯、亲手犯等情形，功能单一正犯体系更是无能为力，比如，基纳普菲尔在他的著作中专门做了一个脚注，他说，关于特别犯的问题，还需要进一步的思考。为什么说特别犯的问题还需要进一步的思考呢？因为我们一般认为正犯就一定要具备身构成要件份的，只有具备身份的人才能构成正犯。在区分制共同犯罪体系中，教唆者、帮助者从属于正犯的不法，有身份的正犯可以将不法传导给他；可是，在功能单一正犯体系之下很难这样做，因为诱发正犯和援助正犯是从自己的行为中独立地获得不法的。比如说，我教唆一个人去实施贪污行为，我的确诱发了构成要件结果的实现，但我又不满足构成要件中至关重要的身份要求。对此，功能的单一正犯体系是没有办法解释的。

更为重要的是，李斯特在建构单一正犯体系时反对的是什么？他反对的就是在共同犯罪人中进行类型性区分这一点，在他看来，之所以不要区分，是因为区分太复杂，而且区分是没有用的，区分半天也区分不清楚。最后，李斯特就说，自1851年《普鲁士刑法典》采共犯从属性以来，共犯的理论的黑暗达到了顶点。我们可以看到，李斯特明确反对区分，而功能单一正犯体系为了满足法治国原则却必须区分。

在这个意义上讲，我认为，功能单一正犯体系是不断在向区分制靠拢，而不是区分制在向功能单一正犯体系靠拢。功能单一正犯体系不如扯下遮羞布，直接承认共犯从属性原则。

✎ 主持人·付立庆

好的，最后一个问题。中国传统刑法理论之中，它实际上在分工分类法里面，除了实行、教唆和帮助之外，还有“组织犯”的概念。这个问题就是：“怎么样来理解组织犯？它到底是正犯、主犯，还是该怎样理解？

✎ 主讲人·袁国何

好的。实际上，我的博士论文就是写的《共犯体系中的组织犯》，今年，我也对组织犯相关的组织支配理论展开了系统性的梳理。在我看来，中国《刑法》第26条第1款的规定，是非常具有实质化功能、非常好用的一个规定，它决定了，我们没有必要为了从重处罚而把组织者认定为正犯。

在这一点上，我和丁胜明老师的观点是高度类同的，即在定罪的层面维持构成要件行为实施者系正犯这个命题就可以了。当然，我认为，“构成要件行为实施者”是可以做一定的实质化解释的，比如说，通过欺骗或强制而让他人来实施，也应该解释为是自己在实施，这实际上是把他人的体素为自己的心素所用。

在此基础上，我认为，直接将组织犯认定为共犯就可以了，没有必要像德国刑法理论那样，为了要把他们评价为核心角色，或者为了将他们按照正犯之刑处罚，而费尽全力将组织头目解释道正犯之中。

实际上，德国刑法所讲的组织支配理论和中国刑法所讲的组织、领导犯罪集团进行犯罪活动是有一定差别的。比如说，罗克辛在讲组织支配理论时，强调要有直接行为人的可替换性，因此，人一定要很多，六个人凑在一起还不是一个组织支配可以成立的类型。但是，我国《刑法》第26条第2款规定，三人以上就可以构成犯罪集团，对于那些三人以上单很少人数的情形，罗克辛也会认为是共犯，而非正犯。

中国《刑法》其实是比较好处理的，我们想对组织头目进行从重处罚的想法，在立法上得到了很好的落实。在《刑法》的规定中，你能看到我们一直都是严厉打击有组织犯罪的，比如，首要分子不能够适用缓刑，组织头目是确定的主犯。在这个量刑上确定性的结论之下，没有必要把组织犯认定为正犯，直接认定为共犯就行了。

马克昌先生和陈兴良老师，他们都在自己对组织犯的分析中讲，组织犯的一个特征是非实行行为性，就是他实施的是非实行行为，而实行行为者才是正犯，因此，组织犯就是共犯。我在写博士论文的时候曾经试图论证组织犯是正犯，后来跟陈老师进行讨论，陈老师说，将组织犯认定为正犯很有可能是国外理论的一个探讨，在他们的法律体系下可能必须这样做。刚刚，丁胜明老师很好地分析了日本刑法的规定，我们可以从这些立法的类型性差别中，找到适合本国立法的一个共同犯罪体系。

这是我的回答，不知道丁老师是不是认同这一点。

✎ 与谈人·丁胜明

我补充一点。

应该是从六七年前开始，钱叶六老师、江溯老师、刘明祥老师、张明楷老师都对这个问题做了一些非常深入的探讨。我觉得有一点感想，就是我们现在对于主犯正犯关系的争论非常地激烈，但是争论的目的不是为了永远争论下去，而是要形成一些共识，然后由共识去指导一些我们的司法或者是立法，包括理论研究。我觉得通过目前这些研究至少可以达成这样一个共识，就是作用和分工它是不同的，这就是客观事实，文科的研究它也是要建立在客观事实的基础之上，你不能够忽略分工和分类它是两个不同的范畴这样一个客观事实。

在这样一个客观事实的基础上，那么就可以去看到德国刑法、日本刑法对于教唆犯同等处罚，对于帮助犯采取必减主义，它是存在问题的。所以日本德国的刑法之所以认为共犯理论是一个最混乱最黑暗的篇章，可能很大的原因在于它的分类法本身的不科学不合理的这样一个问题。

我国传统上的分类没什么太大的问题。但是刚才国何师兄也讲了组织犯的问题，我觉得组织犯在传统理论上可能是把它按照分工分类来分的，这可能是有问题的。我的一个理解是组织犯它属于作用分类法的分类，它属于主犯的一种类型，它不是分工分类法的一个类型。

总而言之，问题出在德国刑法、日本刑法的立法规定上，不是出在我国刑法的规定上，也不是出在我国传统理论上，所以我们没有必要去削足适履，没有必要邯郸学步，去把我国本来一个逻辑顺畅的理论搞得非常的复杂，这是我的基本观点。

—总结环节—

✎ 主持人·付立庆

好的，现在时间已经将近十点钟，袁国何老师就正犯与主犯的问题作了非常详细的、非常清晰的阐述，尤其他德国刑法的功底在这个过程之中非常充分的展示出来。胜明老师也结合日本刑法的规定，尤其阐述了我们在跟国外学者进行交流的过程之中，在解释中国刑法的过程之中，要紧密结合中国刑法本身的规定，而不能不加选择地借鉴。今天的讲座到此为止，谢谢大家。

—  —

-往期回顾-

🍉 以上文字内容均由发言人本人核定，并经“刑事法判解”公号最终校对。整理人：秦培钊

更多精彩，敬请持续关注！

  点击 “阅读原文” 扫描海报中的二维码即可观看本场讲座回放~