综述 | 当下中国功能主义刑法的合宪性检视·全国青年刑法学者系列讲座第二季之七
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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全国青年刑法学者系列讲座第二季之七
当下中国功能主义刑法的合宪性检视
SUMMARY
主讲人：吴亚可（吉林大学法学院副教授）
与谈人：杜宇（复旦大学法学院教授）
郭泽强（中南财经政法大学刑事司法学院教授）
高巍（云南大学法学院教授）
主持人：王充（《当代法学》副主编）
2022年5月26日，第二季“全国青年刑法学者在线讲座”之七《当下中国功能主义刑法的合宪性检视》顺利开讲。本次讲座由吉林大学法学院吴亚可副教授担任主讲人，复旦大学法学院杜宇教授、中南财经政法大学刑事司法学院郭泽强教授、云南大学法学院高巍教授担任与谈人，由《当代法学》副主编王充教授担任主持人。本次讲座共吸引超四千人次在线收看。
主持人王充教授首先对主讲人和与谈人作了介绍，之后由吴亚可老师开始主讲。
（王充教授主持讲座）
一、吴亚可副教授主讲
吴亚可老师首先对刑事立法论研究与刑法教义学研究的范式区别及功能差异作出了简要说明，并阐释了自己以立法论为志趣的理由。他指出，立法论与教义学在理论价值与实践意义上并无孰优孰劣之分，作为规范性学科的刑法学不仅需要探寻寄存于规范的含义，也应当关注规范的形成过程，以及该过程所蕴含的经验与方法。
第一部分：问题与路径
吴亚可老师分别从理论研究、立法现状、刑法立法观与刑事立法的关系三个维度循序渐进地勾勒出功能主义刑法的问题全貌。首先，尽管功能主义刑法在具体表述、侧重点等方面有别于风险刑法、积极主义刑法观等概念，但在理论内核与基本要求上大体一致，即强调刑法积极介入、追求预防、灵活回应的社会治理功能。其次，1997年《刑法》全面修订以来的立法趋向及修法动因足以表明，当下中国刑法走上了功能主义的发展方向。最后，刑法立法观对刑事立法的指导意义决定了刑法立法观必须具有正当性，但学界对于当下功能主义立法动向的正当性根据及边界尚未达成共识。
吴老师认为，当前对功能主义刑法的评价分歧源于对话平台的错位，而宪法作为奠定整体法秩序的根本法，能够为共识的形成提供统一的对话平台。
第二部分：功能主义刑法的合宪性根据
吴亚可老师简要梳理了目前对功能主义刑法正当性的不同评价立场，并揭示出其各自存在的逻辑问题：否定说以古典自由主义的立场批评当前的刑事立法，不符合现代社会对刑法功能的期待；并且，其对功能主义刑法蕴含过度工具化风险的指责混淆了正当性根据与边界维度两个不同层级的问题。肯定说将社会现实作为佐证功能主义刑法观的理由，未能与主张自由主义刑法观的学者共享对话平台，亦无法消除对刑法功能定位的认识分歧。
随后，吴老师论证了功能主义刑法在宪法层面上的正当性。第一，从立宪史的角度来看，在保障国民自由的传统功能之外，现代宪法还具有维系共同体存续的功能。第二，基于对公民基本权利及其行使限度、公民基本义务等相关宪法规定的考察，可以发现，秩序与自由在“八二宪法”中均不可偏废。第三，结合法律保留原则及当前的社会现实，在刑事立法中坚持功能主义刑法观既是对公民权利的必要限制，也符合“八二宪法”的立法理念与规范精神。
第三部分：功能主义刑法边界的合宪性控制
吴亚可老师强调，功能主义刑法的正当性不能表明当前的运用是合理的，由于功能主义与工具主义在强调刑法的社会治理功能上具有价值取向的一致性，故前者蕴含着刑法过度工具化的法治风险。在检视历次刑法修正的基础上，吴老师指出，当前此种风险在一定程度上已被现实化：在犯罪设定方面，高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等新罪将不可还原的集体法益作为保护法益，表明了立法者在维持社会秩序方面对刑法的过度依赖；在罪刑配置方面，涉黑罪名的法定刑加重、终身监禁制度等刑罚配置忽视了刑罚的正当化根据，表现出重刑治罪的工具主义色彩。
针对功能主义刑法的过度工具化问题，吴亚可老师提出了立法层面的解决方案，亦即，以基本权利填充法益内核，以比例原则调整罪刑关系，从而实现对功能主义刑法边界的合宪性控制。其一，坚持基本权利对刑法扩张的反向排除规则，将不具有基本权利内容或者完全不服务于基本权利保护的利益排除于法益之外；其二，在对不同利益作出取舍时，应遵循适当性原则、必要性原则、狭义比例原则逐一检验。刑罚手段应当有益于实现秩序维护的正当目的，且不存在其他替代措施，此外，保护的秩序法益仅限于重要公益且满足罪刑相当。
第四部分：功能主义刑法的规范设计
最后，吴亚可老师简要评析了不同的刑法修订模式。“刑法再法典化”的核心问题本质上是刑法的修订形式问题，即是否排斥特别刑法模式，以及修正案模式与法典模式的取舍问题。吴老师认为，对立法技术的评价本质上是对立法技术运用合理性的评价，故不应盲目排斥特别刑法模式，将其与法典模式有机结合完全能够取长补短，灵活回应社会问题。此外，当下社会转型尚未完全定型，现行刑法的诸多问题也能够通过修正案、特别刑法、刑法解释等方式克服，故全面修订刑法并非明智之举。
（吴亚可副教授主讲）
二、与谈环节
（一）杜宇教授与谈
杜宇教授首先对吴亚可副教授的学术视野及语言表达予以肯定，之后针对其报告内容提出了几点商榷意见。
第一，功能主义刑法观与积极主义刑法观、风险刑法等概念是否存在实质区别有待商榷。尽管报告中一再强调其社会治理功能，但不可否认的是，任何一种刑法都需要回应社会治理的诉求，而且，报告所列举的立法表现也可以佐证其他立法观。
第二，尽管刑法问题宪法化的研究思路具有一定合理性，不过，立宪者只能提供较为宏观抽象的价值共识，具体领域的价值并非依靠非此即彼的方式实现，而是依赖于个别权衡。而且，在“八二宪法”中也难以找到明显支持维护秩序优越于自由保障的规范根据。
第三，基本权利能否为法益确立提供充分根据值得怀疑。基本权利既无法界定对法益的保护程度，也无法回答基本权利之外的个人权利能否作为法益保护，更无法明确法益的还原指向。
第四，基本权利主要涉及个人与国家之间的关系，在处理个体之间的冲突时，可能需要借助比例原则之外的其他理论工具。
（杜宇教授与谈）
（二）郭泽强教授与谈
郭泽强教授分别从研究立场、研究路径及研究主题三个向度对吴亚可副教授的报告内容表示了赞许，并从以下几个方面提出了自己的看法。
第一，功能主义刑法能否作为独立概念存在尚不明确，报告并未对此进行深入的论证。
第二，基本权利的外延较为宽泛，能否作为法益的内核值得进一步考虑，而且，至少在强调集体主义的我国，刑法原则上只保护个人法益的说法需要再做斟酌。
第三，如何将功能主义刑法的合宪性落实于立法技术层面是一个较为宏大的话题，不宜以文章最后一部分的余论几笔带过。而且，余论的内容与整篇文章的主题并不契合。
第四，“功能”一词具有中性色彩，但在进行立法层面的讨论时，应当适度地表明自己的立场与倾向。
（郭泽强教授与谈）
（三）高巍教授与谈
高巍教授从以下四个方面作了补充：
第一，刑事立法通常表现为非纯粹理性的博弈，以宪法为视角促进刑事立法的理性细化是一个值得肯定的研究方向。
第二，功能主义预设了有机体的类比，并以此作为整体判断的概念和范畴。不过，这种预设本身是否是纯粹事实性的，以及能否类似可观察的有机体对其作出功能验证，值得进一步的思考。
第三，宪法与刑法之间的关系需要再作详细讨论，如宪法约束刑事立法的根据和方式、能否从基本权利中推导出法益、以比例原则确定罪刑关系的依据等问题并不明确。
第四，功能主义的核心是重视集体，其涉及到个体和整体之间的关系。如果仅着眼于经验事实，则集体事实并非经得起推敲的思维模式；如果对个体自由作出类似康德的绝对命令假设，仍然会面临如何平衡自由与秩序的问题。
（高巍教授与谈）
三、答疑
在答疑环节，吴亚可老师针对与谈人和观众提出的“功能主义刑法观与风险刑法、安全刑法等理论的区别”“刑法与宪法的关系”“以基本权利作为法益内核是否可行”等问题逐一作出解答和回应。
讲座尾声，主持人王充教授对主讲人、与谈人所作出的精彩报告及评论表示感谢与赞许，并对讲座活动的幕后团队表达了感谢。
（综述人：钱日彤）
END（开幕）车浩：思考法律的三个维度（一）蔡颖：刑法中的被害人自陷风险
（二）郑超：故意的体系地位和认定标准
（三）蔡仙：过失犯中风险升高理论的反思（四）徐万龙：“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏
（五）袁国何：追诉时效的溯及力及其限制（六）吴雨豪：量刑自由裁量权的边界
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