公司法改革的文化拘束
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蒋大兴
选自《新华文摘》2021年第15期
引言引言
全球公司法改革一直被认为是受经济环境制约的行动，是经济发展在刺激法律发展包括公司法改革。如果这样的逻辑是准确的，全世界只要致力于形成最佳公司法文本，然后进行全球批发或推销即可。可是，政治权力、国家利益竞争、社会结构以及家族、个体文化等因素，每时每刻都在影响着公司法的规范设计。当我们片面关注经济因素对公司法改革的作用时，我们只看到了公司法发展的一条道路。公司法改革、公司法的实施还受各种文化规则、文化习俗的制约，这使曾被公认的一些“常识规则”，在企业实践中常被违反，或得不到预期贯彻。可见，商业的全球化未必能使公司法低成本地实现全球化，公司法改革受到特定地域文化的拘束，公司法规范的设计若忽略这些文化因素，则一定会在商业实践中执行受阻。本文拟从若干中国文化关键词，例如人格信用（熟人交易）、关系—面子、集中权力与家长制等的角度，历史性地解释公司法在我国可能会有的地域表现，为公司法的若干规范设计——诸如公司信用基础的重构、公司治理的调整、法人格否认制度的缓和提供一种可能的方向。
一、改造公司的信用基础：从“物”到“契约”再到“人”
中国文化对公司法改革的拘束，首先体现在其对公司信用基础的影响上。按照公司信用基础的不同，我们大体上可将我国公司法的发展分为三个时期：早期公司法贯彻的是一种“物的信用”，重视公司资本制度和公司资产的规制，这是一种物权主义、资本主义的公司法逻辑；中期公司法采取资本认缴制，将公司的信用基础奠定在“合同信用”上，公司法被演绎为合同法的变种；现代公司法应关注中国熟人文化的特质，将公司的信用基础建立在“人格信用”上，公司法的发展亦将呈现出一种“人格信用法”的倾向。
无论是“物的信用”还是“合同信用”，都有其内在局限，都无法确保债权人的交易安全。很有意思的是，一些交易之达成，并不看重交易相对人特定时期的资产状况，甚至在交易主体之间也无合同，但交易却可能成立和安全履行。可见，人格本身在现代商业社会也可能是一种“信用资源”。法律上所谓人格，大多从主体角度理解，但人格其实还是一种“立体性的利益结构”，是一种综合性的资源构成，人格成为资源是人格利益商业化的自然结果。因此，公司的资本、资产都只是在一定程度上反映了公司的信用能力，唯股东的人格信用才是最终决定公司信用能力的试金石。
公司法的改革应改造公司信用基础，从关注公司本身财产的“公司规制”，转向同时关注股东信用的“股东规制”，建立两套信用规制模式和规制逻辑。首先，在公司规制方面，一般性地维持现有的规制传统，致力于解决法人财产完整性问题，倾向于采用实体控制和资产维持的方式，直接调整股东与公司之间是否存在试图掏空公司资产的逆向财产回流行为——禁止欺诈转让交易，促使公司资产维持；其次，在股东规制方面，采取信息披露的规制方式，致力于促进股东信用的完整呈现。只有对股东、实际控制人的人格信用进行多维度披露，才能通过对股东信用的控制来实现公司信用的维持。
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二、改造公司治理：规范的治理与有效的治理
另一个受文化影响较大的是公司治理领域，中国的集中权力文化对民主式公司治理存在内在抵制。因此，公司治理应当考量集中权力文化的可接受性。相应地，应改造影响效率决策的“集体董事会制”和董事会的“集体决策权”，让公司治理远离“形式合规”，逐渐回归其效率本质。
（一）追求规范的公司治理：一场失败的法律运动
我国《公司法》的制定和修订一直致力于形成“规范的公司治理”。一个非常有趣的现象是，规范的公司治理可能只是增加了公司管理人员的规模却并未改良管理绩效，我们与国际流行模式可能只是形式趋同而无实质趋同。如果我们花大力气推行的公司治理制度，最终只是扩大了公司治理机构的规模，而未形成法律共振，未能从根本上改善公司治理绩效，则需要我们反思。到底是应当继续追求“规范的公司治理”，还是应当追求“更有效的公司治理”？在笔者看来，走向“有效的公司治理”可能是更本质的需求。
（二）走向有效的公司治理：回归公司治理的本质——追求经济表现
公司治理主要应服务于企业长期绩效的提升。如果坚持效率的规则，则现有公司治理存在诸多不合效率的安排。因此，应当修改现行规则，回归公司治理的本质，以妥当的组织形式实现有效的治理，提升企业经济表现。为此，需要修正时下流行的常识规则：废除强制设立董事会的制度，或者大幅限制甚至取消股东会、董事会的经营决策权。
1.改革强制设立集体董事会制，推进董事会组设的自由
公司决策是“精英决策”，多元的董事会构成、民主的议事方式都增加了企业运行成本（工资、福利、决策效率等都将因此提升），但却未必能形成真正的民主决策。事实上，在我国公司中，集体董事会基本是一种无效的制度。因此，应修改《公司法》相应条款，无论公司类型、规模大小、股东人数多少，都应允许其自行决定是否设立董事会，避免强制设立董事会而导致经营自由受到压抑、管理成本无谓增加的现象。
2. 改革董事会的集体决策权，推进公司内部代理关系扁平化
对那些自愿设立董事会的企业，要废除董事会表决权的强制安排，将其转为公司自治事项。我国有些公司经营效率低下，其中很重要的一个原因是经营决策的链条太长，一项经营决策从动议提出，到部门讨论，总经理办公会决策，再到董事会决策，一般至少要经过4—5轮的决策过程。若系子公司的决策，上报到母公司，则更是可能需要经历8—10轮的讨论。这导致公司内部会议极多，决策层次复杂，不仅使决策响应市场的效率不足，而且使决策保密变得困难。因此，在《公司法》修订过程中，不强制性地将董事会设计为决策机构，而以公司自治为原则，引导将其设计为咨询、监督机构，这可能会使公司治理从“追求规范”而人为增加合规负担转向“追求效率”，也就回归了公司治理的本质。
3. 改革董事长、总经理并设体制，弱化公司治理的内部派系
另一个抵消公司治理效率的公司法配置是董事长、总经理并设体制。双层并设体制若运行失当，可能倍增运行成本、诱生治理派系、影响治理效率，公司内部并设董事长、总经理，其对治理效率的负面影响同样如此。因此，建议在《公司法》修订时，废除董事长、总经理并设体制，在公司内部形成一元化的领导机制，等级权力分明，更有利于形成统一、高效的决策体系，从而顺利实现企业内部纵向一体化的管理秩序。至于滥权问题，可通过内部自治监管和信义义务严苛化得以实现。
（三）走向有效的公司治理：监督机制外部化
另一个受到文化影响，与公司治理有效性相关的问题，是公司监督机制的有效性。现行《公司法》上的监督机制虽然并非“单元结构”（是很复杂的构造），但监督效果并不明显。对此，至少有“内设熟人性监督机制”“外设陌生人监督机制”和“内设陌生人监督机制”等几种选择。
因为惯常流行所谓“熟人文化”“关系文化”的原因，在我国公司内部，有效的监督一定是来自外部（陌生人）的监督。外部监督虽然可能成本更高，但无疑是最有效的监督模式。
因此，公司法改革欲解决监督有效性的问题，应采取“内设陌生人监督机制”的方式。例如，内设监事会，但其成员外派，以及实行监事、独立董事“职业化”等方式，形成来自公司外部的专门监督力量，甚至将“公司治理监督”变成类似于外部审计那种由第三人实施的陌生人监督机制，才可能从根本上改变目前监督机构软化、外部监督内部化、外部监督临时化等监督治理乏力的现象。
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三、重识法人独立：缓和集团内部法人格否认
我国现代公司法虽然引入了契约信用的因素，但《公司法》现在还在“形成法人独立地位”的阶段。因此，法人格独立在《公司法》中具有不容贬损的“公共政策”的价值。全部公司治理规则的重心以及《公司法》的诸多核心条文都在致力于维护法人格的独立。
（一）法人独立作为教条的失败
现实情况是，法人的独立性根本无法维持。这也是为何法人格否认盛行的重要原因。在企业实践中，忽视法人独立性的现象可能体现在两方面：其一，股东过分控制公司；其二，公司过分利用股东，将股东视为利益输送工具。这在我国的上市公司表现比较突出。
（二）缓和法人格否认：回应家族一体化和集团管理的需求
自从理论界提出法人格否认设想，《公司法》第20条第3款开放了法人格否认制度以来，涉及法人格否认的诉讼大大增加。这可能与集中权力文化和家族企业传统有关，我国的集中权力和家族文化直接影响到企业的治理体制，控股股东、实际控制人就如同家族中的家长一样，可能对“作为子孙”的企业进行严密控制。同时，企业的家族化，也意味着我国文化中盛行的“关系—权利”结构，在企业资源分配体系中很容易体现。这也能解释为何内部担保、关联交易、内幕交易、操纵市场等都成为我国一些企业无法回避的“治理魔咒”——无论法律采取多么严密的规制政策，都不能彻底解决此类“近亲交易”问题，这是文化对企业治理的约束。“家族一体化”的另一表现是集团公司内部治理的集权化。在我国公司集团内部，通常都实行“产、供、销、人、财、物”一体化管理，控股公司对子公司的管控极为严格。按照目前的法人格否认标准，此种严格管控很容易导致子公司法人格被否认。在公司集团内部进行法人格否认时应软化标准，对普遍存在的“归口管理”及“管理一体化”等现象，不宜轻易地视为法人格混同的表现或证据。
四、简化强制性规则的识别：尊重法律
公司法改革中另一个必须解决的问题，就是复杂无比的强制性规范的识别问题。自原《合同法》第52条第5项规定“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效以来，在所谓鼓励交易的价值观的影响下，合同法司法解释对强制性规范进行了管理性和效力性区分。但此种区分的标准又是模糊的，导致司法实务中一直无法解决强制性规范效力识别的问题，使得商事交易处于极不确定状态。
长期以来，在合同效力认定上，理论界一直存在一种“尊法轻规”的现象。《九民纪要》继续在此路径上渐行渐远，认为违反规章一般情况下不影响合同效力，唯该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，才应认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。此种“充分说理”，无异于一次“重新立法”。我国长期盛行的文化向有“官方禁止、即不可为”的习俗理解，若违反行政规章不影响交易行为的效力，只影响行政处罚的有无、只阻碍合同的履行，那么鉴于行政处罚中存在的选择性执法问题，且合同是否履行并未完全如物权变动一样有直观的控制方式，则很容易导致违章行为无法得到矫正，规范秩序不能得以确保。因此，所谓“管理性—效力性”强制规范类别的区分，完全不合大众目前的文化认知，实为司法裁判中的“神经规则”。应对强制性规范的识别采取简化立场，“简化其类型区分”，“以违反即无效/不生效”取代“违反可能无效或生效”的裁判理路。这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也是更符合民众“简化规则”的文化心理。
结语
同样的公司法规则之所以会在全球有不同的表现，是因为文化存在地域差异。文化作为地方性知识仍会直接影响公司法的实质边界。正是中国传统文化习俗影响了公司法的最后表现，尤其在公司的信用基础、公司治理以及公司法人独立地位等核心区域，中国文化对公司法的影响更为直接。这甚至形成了公司法的东方面孔，这种面孔是多元的，它是儒家文化传统中的家长制、等级制、关系—面子、熟人交易等文化语言共同缔造的。在全球化背景下，当我们热衷于法律移植时，移植的法律可能会产生“移植休克”的风险。在某一法域运作良好的法律，可能在历史、政治或文化背景不同的另一法域不具有相同效力甚至可能被拒绝。凡此种种，都是因为文化决定了法律的发展道路，文化也决定了我国公司法迄今为止的表现。如果认可文化对公司法改革的拘束，我们就应当相信公司法不只有一种西方的进化模式，也可能还存在另一种“东方主义的姿态”。
摘自《中国法学》2021年第2期
作者单位：北京大学法学院
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