“刷单入刑”，刑法同意了吗？！

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6月20日，全国“刷单入刑”第一案在杭州市余杭区法院宣判，被告人李某某因组织刷单被判非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金90万元。

庭后，主审法官在接受媒体采访时表示，“如果不建立一个正常的网络交易秩序，不仅对消费者个人，甚至对整个网络经济的发展都会有影响。”阿里巴巴首席平台治理官郑俊芳表示：“我们对卖假货、刷单等现象一直是‘杀无赦、斩立决’，这次用刑罚惩治刷单组织者可以说是重大的司法成果和社会进步。”还有评论认为，“这一次，全国“刷单入刑”第一案的宣判，彰显了法院及电商平台在法律框架内“追杀”刷单组织者、维护消费者权益的坚强决心。”

我们不妨回过头来认真地问问刑法，刷单真的入刑了吗？组织刷单是非法经营吗？

笔者认为，从刑法的基本原理和非法经营罪的构成要件看，将刷单行为认定为非法经营罪仍有三个问题没有克服：

第一，刷单行为“非法性”的来源问题

非法经营罪必须是违反国家规定。在刑法中，违反国家规定，是指违反全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在刑法没有把非法经营罪中的“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”之前，仍然应该按照上述的规定理解。而在理解国家规定的时候又需要注意两个层面的问题：第一个层面，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；第二个层面，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。

应当看到，对于互联网安全的刑事规制，最主要规定在全国人大常委会于2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》中。然而通过查阅可以发现，其中并没有关于“刷单”行为的直接规定。

事实上，对刷单行为有直接规定的是国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》和《侵犯消费者权益处罚办法》，以及《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，然而前者不属于国家规定，后者虽然属于国家规定，但是没有规定这种行为情节严重的可以构成犯罪，追究刑事责任，只是规定了行政处罚措施。有学者就指出，“刷单行为违反的是国家工商总局发布的《网络交易管理办法》第19条第（四）项的规定。但是，《网络交易管理办法》不是国家规定，只是部门规章。从适用前提来说，非法经营罪以违反具体的国家规定为前提，但刷单行为并没有违反某一具体的国家规定。所以，纵观目前所有针对刷单行为的法律法规，事实上都不符合非法经营罪所要求的违反国家规定的标准。

第二，刷单行为是否属于非法经营行为的认定问题

根据刑法的基本原理和立法意图，非法经营罪主要规制的是一些未经许可、未经批准的经营业务行为。这是非法经营作为违法行为类型的本质特征。刑法对非法经营罪罪状规定的前三款都直接体现了这一点，因此，对于第四款其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动也应该符合这一特征。从刑法罪名设置的角度看，但凡罪名中规定有“非法”字眼的，其都是有合法的情况的，比如非法持有枪支、弹药罪，非法吸收公众存款罪等都是有合法持有、合法吸收的情况的。同理，非法经营罪，从经营行为本身来看，也有合法经营的情况，之所以规定非法经营，主要是违反国家规定的许可、批准、备案制度或者超出了经营范围。

非法经营的本质是对合法经营的违反，它的前提是有合法经营的存在。如果脱离了这一本质前提谈非法经营，认为有营利的目的，实施一些违法的经营活动，达到一定的数额标准就认定为非法经营罪，那么就会陷入口袋罪的泥潭。这也是司法实践最容易陷入的误区。对于刷单行为，从它诞生之日起，从来没有哪一部法律、哪一个部门认定它是可以合法经营的，反之都是直接把这种经营行为规定为违法行为。不存在可以合法经营的刷单行为。所以把这种行为认定为非法经营罪不符合刑法设置的基本原理，也不符合非法经营罪的本质特征。

第三，刷单行为是否属于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定的“通过信息网络有偿发布虚假信息服务”行为的问题

有很多观点认为刷单行为与《解释》第7条规定的“通过信息网络有偿发布虚假信息服务”具有同质性。从余杭法院的判决理由看，其正是依据这一条司法解释所作出的判决。

对此，笔者认为两者并不能等同，主要原因在于司法解释的这条规定也是基于非法经营罪的上述特征而制定的。为什么会规定这样一条司法解释，主要是违反了《互联网信息服务管理办法》中“未取得经营许可证、擅自从事经营性互联网信息服务或者超出许可的项目提供服务的”的规定。互联网信息服务经营者由国家强制性的许可备案制度和经营范围的限制，符合规定的可以合法经营，而通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息的服务活动，都是违反上述规定的经营活动，因此可以按非法经营罪论处。但是刷单行为并没有违反哪一部法律法规明确规定的许可制度或者经营范围，也就不能与之等同。

此外，认定非法经营罪必须符合刑法、司法解释规定的具体的非法经营行为类型。特别是对于兜底条款，更应该做严格的解释适用。也就是对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律、司法解释加以规定。只有在有关法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为规定的情况下，才能认定为非法经营行为。但是对于刷单行为，在刑法及附属刑法和司法解释中并没有哪一条法律已经做出明确规定。

因此，笔者认为，对于刷单行为的刑法规制仍处于真空状态。从非法经营罪的刑法规定和相关司法解释看，刷单行为不符合非法经营罪的设置原理和违法类型。对有关刷单行为的打击，不能因为其具有严重的社会危害性而不顾刑法的规定，生硬套用司法解释，甚至僭越刑法进行打击。从目前的刷单现象来看，通过行政处罚手段固然收效甚微，但对任何行为的刑事惩处必须以刑法的明文规定为前提，否则有违罪刑法定。在信息网络时代，各种新型犯罪行为层出不穷且危害巨大，法律的滞后性也被进一步放大，但在用刑法进行规制时必须坚守刑法的基本原则和国民的预测可能性，既惩罚犯罪又保障人权。

末了，对于刷单炒信行为，笔者完全赞成入刑，并且在另一拙文《网络交易信用炒作行为的刑法规制》中提出了种种入刑方法，但不应通过法院裁决的方式入刑。在入刑问题上，应杜绝“刑法之上的民众法”，更应警惕“以司法之名行立法之实”的危险现象。相关司法实务部门完全可以再等等，再等等。

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作者介绍

周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江大学光华法学院互联网刑事法研究中心研究员。

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