暗网：法外之地？

当你在办公室进行资料搜索、收发邮件的时候，是否会想到还有一个与你现在使用的互联网平行的网络世界，而这样的世界是真实存在的且非常活跃。“96%的互联网数据无法通过标准搜索引擎访问，其中的大部分属于无用信息，但那上面有一切东西，儿童贩卖、洗钱、致幻剂、赏金黑客……”以上这段话出自美剧《纸牌屋》第二季，其中提到的“96%的互联网”就是所谓的“暗网”。虽然“96%”这个比例有夸大之嫌，有待进一步考证，但也表明“暗网”世界的巨大。

“暗网”是怎样的存在

BBC纪录片《深入暗网》通过访问互联网的发明者蒂莫西·约翰·蒂姆·伯纳斯-李爵士和“维基解密”网站的共同创始人朱利安·阿桑奇，详细介绍了“暗网”的运行机制和可能带来的影响。

我们通常使用的互联网都会留有痕迹和IP地址，可追踪真实地理位置和用户身份，而暗网的服务器地址和数据传输，通常都是匿名、匿踪的，因此其更具隐蔽性，不易泄露隐私。一旦进入这个世界，你的相貌、职务、地理位置、联系方式、社会信用，全部由一个词代替——匿名者。但用户要利用“暗网”必须通过特定的浏览器或软件，才能进入这个普通搜索引擎不能发现的空间。虽然暗网上也可以发布信息、购物、博客、电子邮件、社交网站、文件传输等，但由于隐密、匿名的特性，逐渐被犯罪分子利用作为交易平台和传播渠道，贩卖毒品、武器、洗黑钱、暗杀、色情等充斥其中，成为犯罪的“温床”。加之这些非法交易大都通过虚拟货币（如比特币）进行，因此政府很难发现并进行监管，也就出现了所谓的“法外之地”。

“暗网”交易平台建立者和参与者的罪与罚

“暗网”是一个巨大的网络空间，里面也有许多网站或平台，目前已知的网站或平台大都为“用户”的非法交易提供便利。在这种情况下，网站或平台建立者和“用户”应承担怎样的刑事责任呢？

“暗网”中较大的交易平台建立的目的就是为非法交易提供平台，其建立之初就有“原罪”。今年7月几个国家联合行动关闭的全球最大暗网平台“阿尔法湾”，就是一个汇集了毒品、枪械、色情、被盗信用卡信息等非法物品销售的暗网市场。

根据我国《刑法》规定，此行为应构成第二百八十七条之一的“非法利用信息网络罪”，行为表现为：设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。此类暗网平台还存在与“用户”构成共同犯罪的可能，如最知名的暗网交易平台“丝绸之路”，主要为贩毒者提供交易便利，并从每笔交易中抽取一定比例的报酬，其收益是以毒品交易成交为前提，在这个过程中不仅为“用户”提供网络、支付服务，甚至有可能存在撮合交易的行为。依据我国法律，此行为应构成贩卖毒品的共同犯罪，美国检方对“丝绸之路”创建者的指控中就包括毒品交易。

暗网平台的“用户”应对其具体实施的犯罪承担刑事责任，如贩卖毒品、洗钱、侵犯公民个人信息、传播淫秽物品等，涉嫌多个罪名的应当数罪并罚。

Tor浏览器是否适用“技术中立”

上面提到进入“暗网”需要特定的工具，此类工具更准确的技术名字叫“隐藏的服务器”，目前普遍使用的一款浏览器叫Tor（洋葱路由）。这款浏览器利用P2P网络，把网络流量随机的通过P2P的节点进行转发，这样可以掩盖源地址与目标地址的路径，像洋葱一样把保护的数据层层密封，使得在Internet上难以确定使用者的身份和地址。这就像你写了一封信，然后分成N个部分，每个部分都随机找个陌生人帮你送信，这样收信人根本无法查找发信人究竟是谁。犯罪分子就是利用洋葱路由这样的技术特点，隐藏身份，在“暗网”中进行非法交易。那么，洋葱路由的“所属者”在“暗网”犯罪活动中是否应当承担刑事责任，是否适用“技术中立”原则？

技术中立问题即使纳入刑法理论的讨论范畴，也不能磨灭它违法性的一般属性的讨论。即判断技术是否中立，应当对技术提供者和技术使用者、合法与违法进行区分。笔者认为，应当从两方面判断：首先，主观方面行为人是否实际知道技术用于犯罪的具体情形；客观方面表现为：

01

该技术的主要用途，现实的或涉案的主要应用领域；

02

行为人是否实施了帮助技术用于犯罪的行为；

03

行为人是否在知情的情况下未采取任何措施；

04

行为人在技术应用中的商业地位和收入来源。

从技术源起来看

Tor浏览器最初也是一个美国军方的科研项目，用来隐藏、联络分布在全球的“间谍”，2004年美国军方将之开源，一个名叫电子前哨基金会（EFF）的知名自由主义网络组织接管了Tor的后续研发和支持，完成了从军用到民用的变迁；

从盈利方面来看

Tor浏览器是非盈利性质的，是一款免费应用；

从其“用户”结构来看

虽然Tor是构建暗网的基石，但是使用Tor浏览器的有很多用户类型，军方会用Tor进行安全通信和规划，家庭使用Tor来保护儿童和他们的隐私，新闻界会利用Tor进行背景调查，核实信息来源；

从其后续行为来看

Tor主页有一个关于为什么不会帮助犯罪的声明，并协助打击非法“暗网”站点。

虽然Tor浏览器是通往“暗网”的主要应用，但其开发之初是为了保护隐私和身份，是完全免费的，没有给犯罪分子提供任何帮助，其开发者和维护者应当适用“技术中立”原则，与犯罪无涉。在对“丝绸之路”提起公诉期间，美国检方亦表示不会对“暗网”技术抱有敌意，只是不能容忍里面的毒品贩卖、雇凶谋杀等行为。

我国对此类犯罪是否有管辖权

美国智库兰德公司暗网研究专家保利指出，暗网所构成的威胁不受地域限制，因此中国可能与其他国家一样面临危险。他认为，暗网上可能存在一些中国的违法交易者。无独有偶，2016年，北京市公安局接到通报线索，美国国土安全部海关移民执法局在日常巡查中发现，有人在多个境外隐藏网络空间上发布大量儿童色情图片和视频，发布者的IP地址则在北京。北京市公安局网安总队将其成功打掉，共抓获8名犯罪嫌疑人。这起案件也成为中国破获的首例境外隐秘网络违法犯罪案件。

世界各国在刑事管辖权问题上的规定，归纳起来主要有属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则等几种。除受到国际法和国际条约的限制外，每一国家有权采用其认为最合适的原则来行使刑事管辖权。我国刑法采用的是以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。据此，我国对与危害行为或结果发生在我国、网络站点（IP地址）设置在我国、犯罪嫌疑人为我国公民或在我国居住的此类案件均有有管辖权。目前，此类案件涉及国家众多，打击方式主要以国际合作为主，随着打击难度的增加，逐渐也会被纳入普遍管辖的范围，通过缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决此类网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。

说在最后

暗网是现实存在的，其本身无关乎坏还是好，但进入这个空间的人的欲望是无穷的。在《深入暗网》这部纪录片里，有人说道：匿名能制造犯罪。的确如此，在一处以“匿名者”存在的灰暗地带里，人的本性则会暴露无遗。“暗网”的确强大，但终会幻灭或被政府接管。从目前来看，非法“暗网”也在被逐个消灭，不再是“法外之地”。

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作者介绍

张金明，杭州师范大学诉讼法学硕士，现为厚启律师事务所专职律师，职务犯罪研究中心研究员、刑事非诉研究中心研究员。

曾参与办理多件疑难复杂刑事案件，经验丰富，成效突出。在法学专业期刊公开发表论文多篇。

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浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，系一家专门从事刑事法律服务的合伙制律师事务所。

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