嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规 的解读（三）：实务操作手册
引言
2023年2月17日，中国证监会发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《境外上市新规》”）等新规，本所此前已就该等新规进行了详细解读（相关文章链接：嘉源研究 | 关于境内企业境外发行上市新规的解读（一）：整体概述、嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（二）：程序性指引总结） 。目前，《境外上市新规》已发布一周，引起了市场热烈讨论，嘉源结合近期客户咨询以及境外项目开展情况，提炼了客户最为关心的10大问题，汇编为实务手册以Q&A形式呈现。（点击文末“阅读原文”，即可下载文章PDF）
文章概览
一、“境内企业直接/间接境外上市”的定义是什么？
二、已经在境外上市的公司也需要备案吗？
三、什么情形需要备案，什么情形需要报告？
四、谁来申请备案？
五、在什么时点申请备案？
六、备案需要的材料是什么？
七、备案需要多久可以完成？备案的有效期为多久？
八、备案是否会影响公司交易进程？
九、如果不申请备案的法律责任是什么？
十、除常规核查事项之外，新规有什么新增关注要点？
一、“境内企业直接/间接境外上市”的定义是什么？
境内企业的定义：指在中华人民共和国境内登记设立的企业，包括直接境外发行上市的境内股份有限公司和间接境外发行上市主体的境内运营实体。
境内企业直接境外发行上市：指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市，即过往所称的“H股模式”
发行人同时符合下列情形的，认定为境内企业间接境外发行上市：
1.境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%。
2.经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。
如不属于上述情形，但在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请，且依规定披露的风险因素主要和境内相关的，证券公司及发行人境内律师应当、遵循实质重于形式的原则，对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。
因此，一般的红筹模式以及协议控制（VIE）架构属于境内企业间接境外上市，经逐条比对如符合新规所规定的“境内企业间接境外发行上市”的定义的，则应按新规要求履行中国证监会备案程序，提交对应的备案材料。
二、已经在境外上市的公司也需要备案吗？
根据“证监会有关部门负责人答记者问”：《管理试行办法》施行之日起已在境外发行上市的企业将视为存量企业，存量企业不要求立即备案，后续如涉及再融资等备案事项时按要求备案即可。
因此，如暂无进一步动作的已上市企业，暂无需进行备案，但应在下一次资本运作（如增发、二次上市、发行股份购买资产等）时履行对应的备案程序。另外，如果涉及重大事项的（如控制权变更、被主管部门予以处罚等情形，详见问题3），需要向证监会履行报告程序。
三、什么情形需要备案，什么情形需要报告？
以下情形需要履行备案程序：
1.首发上市、二次/多次上市、退市后再上市
2.再融资：包括股权融资、可转债、可交债、优先股等，但发行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细等情形不适用备案程序
3.H股“全流通”
4.境内资产重组上市
5.其他发行股份购买资产的情形
履行报告程序时间：
上市前报告：境内企业境外发行上市前存在《管理试行办法》规定的“禁止情形”的，应当暂缓或者终止境外发行上市，并及时向中国证监会、国务院有关主管部门报告
上市后报告：
1.发行人完成境外发行上市后，应当按照规定报告境外发行上市情况。发行人境外上市后境外发行证券等情形，除应当编制备案材料外，还应当按照规定在备案报告中一并说明境外发行上市情况，无需另行编制境外发行上市情况报告。
2.重大事项报告：a.控制权变更；b.被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；c.转换上市地位或者上市板块；d.动终止上市或者强制终止上市；e.对于境内企业境外发行上市后，在境外市场转换上市地位（如二次上市转为双重主要上市）、转换上市板块，且不涉及发行股份的，无需备案；f.发行人境外发行上市后主要业务经营活动发生重大变化，不再属于备案范围的。
四、谁来申请备案？
1.针对直接上市的境内主体而言，申请备案的主体为发行人自身
2.针对境外间接发行上市而言，申请备案的主体为发行人指定的一家 主要境内运营实体
五、在什么时点申请备案？
1、首发上市、二次/多次上市、退市后再上市：
在境外提交首次公开发行上市或二次或多次上市申请文件后3个工作日内。
发行人在境外采用秘密或者非公开方式提交发行上市申请文件的，可以在备案时提交说明，申请延后公示备案信息。因此，备案申请系在提交上市文件后的3个工作日内提交，有特殊情形可申请延后公示。为保证备案可尽快顺利完成，如对备案事宜存在疑问的，可按照《监管规则适用指引——境外发行上市类第 4 号: 备案沟通指引》的规定在申请备案之前与证监会进行沟通。
2、再融资（包括股权融资、可转债、可交债、优先股等）：
发行完成后3个工作日内；在授权范围内采用分次发行方式发行证券的，应当在首次发行完成后备案，说明拟发行的证券总数，剩余各次发行完成后，应当向中国证监会汇总报告发行情况。
因此，针对再融资为事后备案，可在发行完成后3个工作日内提交，但应给主承销商及境内律师预留充足时间准备该等备案报告，以满足中国证监会事后备案的要求。
3、H股“全流通”：
属于事前备案，需在完成备案后方可进行股份转登记。
4、境内资产重组上市：
a.涉及在境外提交申请文件的，在境外提交发行上市申请文件后3个工作日内；b.不涉及在境外提交申请文件的，首次公告交易具体安排之日起3个工作日内
5、其他发行股份购买资产的情形：
与再融资一致。
六、备案需要的材料是什么？
针对IPO，备案材料为：
针对再融资，备案材料：
针对全流通，备案材料为：
七、备案需要多久可以完成？备案的有效期为多久？
根据《管理试行办法》备案材料完备、符合规定的，中国证监会自收到备案材料之日起20个工作日内办结备案，并通过网站公示备案信息。
备案材料不完备或者不符合规定的，中国证监会在收到备案材料后5个工作日内告知发行人需要补充的材料。发行人应当在30个工作日内补充材料。在备案过程中，发行人可能存在本办法第八条规定情形的，中国证监会可以征求国务院有关主管部门意见。补充材料和征求意见的时间均不计算在备案时限内。
根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号》：对于中国证监会在备案过程就备案材料提出补充性意见的，律师应就有关事项出具补充法律意见书。
因此备案程序可能仍然会有反馈问询环节，但取决于新规生效后的实操情况，如无反馈环节，则为20个工作日内办结备案；如有，因反馈回复环节并不计算在20个工作日内，需要取决于中国证监会的反馈审核进展。
根据新规：发行人一年内未在境外发行上市的，如果继续推进境外发行上市，应当更新备案材料。
因此备案有效期为1年，但可以更新延续。
八、备案是否会影响公司交易进程？
1.针对H股IPO：因新规前就需要履行中国证监会的审核程序（即小路条、大路条），本次新规出台除少数内容（股东穿透核查）外，相较于审核制属于放宽了一些尺度，因此对于H股IPO的影响不大。
2.针对小红筹上市（包括VIE结构）：此前无需履行证监会审核程序，如今按照与H股IPO同一标准需要履行中国证监会备案程序，以及后续再融资等需履行事后备案程序，针对新规以及《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号》的要求，境内核查程序以及工作量大幅增加，且因IPO属于事前备案程序，因此小红筹模式境外上市也需等到中国证监会完成备案后方可进行正式发行上市。
3.针对再融资：如前所述，新规规定为事后备案，因此理论上不会错过再融资的时间窗口，但应给主承销商及境内律师预留充足时间准备该等备案报告，以满足中国证监会事后备案的要求。
九、如果不申请备案的法律责任是什么？
新规第五章明确了未经备案擅自境外发行上市等违法行为的法律责任，通过行政处罚和纳入诚信档案等措施予以追责，提高违法成本，具体如下：
十、除常规核查事项之外，新规有什么新增关注要点？
1.股东穿透核查的要求：
本次新规要求直接/间接上市均需进行股东穿透核查并体现在申请报告中，需要穿透的主体为：
（1）实际控制人（无控股股东、实际控制人的穿透第一大股东）
（2）5%以上股份或表决权的主要股东
除外情形为：主要股东为境外私募基金等的，如不属于单纯以持股为目的的持股主体或持股平台，且入股价格不存在明显异常的，可不穿透，但其出资人、执行事务合伙人、实际控制人中存在境内主体（包括法人、具有中国国籍的自然人和非法人组织）的，应当穿透说明有关情况。
关于股东穿透核查目前已在A股IPO常态化，但针对境外上市以规定形式进行明确属于全新的核查要求，发行人应对此项要求高度重视并提前与需要进行穿透的外部股东进行充分沟通取得股东的充分理解和配合。此项工作量较大、耗时较久，中国律师通常需要通过包括但不限于填写股东调查表、与公开信息逐一比对、逐层穿透核查确认以及股东承诺等方式进行，针对境外股东可能还需要其他法域律师出具意见等方式进行，因此即使当前IPO项目备案时间晚于境外提交发行上市申请文件，但此项工作应预留充足时间尽早开展。
2.针对VIE架构的关注点
1.针对存量VIE架构公司，目前新规暂无进一步要求，但如存量公司进行如增发、二次上市等涉及需要备案的资本运作时，则应当按照新规履行备案程序。
2.针对增量VIE架构公司，因新规规定证监会可以对VIE架构公司是否属于禁止境外上市事宜咨询所涉及的行业主管部门，目前实操方式尚不确定，因此建议：
（1）如果公司所处的行业不涉及外商投资限制或禁止领域，则建议以H股方式或非VIE的股权类红筹架构形式申请上市，以避免VIE架构所带来的不确定性。
（2）针对涉及外商投资限制或禁止领域的公司，则需要满足额外的核查要求，并可能涉及由中国证监会征求行业主管部门意见的可能，存在一定的不确定性；但后续如该等行业的公司顺利完成备案，则备案本身也意味着境内主管部门对该行业VIE架构的认可，具体在新规生效后实操如何有待进一步观察，嘉源亦将持续跟进分享最新监管动态。
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律师简介
合伙人 杜倩
duqian@jiayuan-law.com
业务领域：境内融资、并购、境外融资、投资基金
资深律师 李鼎
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业务领域：境外融资、境内融资、并购
律师 曾雨竹
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业务领域：境外融资、境内融资
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