《研究生法学》2018年第2期目录

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。32年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研法》被认定为校内核心期刊。

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《研究生法学》2018年第2期目录

民商研究

STUDY ON CIVIL LAW

试论信托财产有效分割的判定标准：真实分离

作者信息：潘涛，中央财经大学法学院法律硕士（法学）金融法务方向2017级硕士研究生。王旭升，中央财经大学法学院法律硕士（法学）金融法务方向2017级硕士研究生。

[摘  要]  判断信托财产是否有效分割，“真实分离”是其主要标准。考察学界理论研究和梳理立法实践，可以得出“真实分离”这一标准是具有理论基础和法律依据的。信托财产确定化、信托财产风险和控制权转移是实现信托财产“真实分离”的两大核心要素。在具体适用过程中，对于具有确定性的信托财产施以规范的风险和控制权转移安排，使其与委托人的其他财产达到“真实分离”的标准，即可实现信托财产的有效分割。

[关键词] 信托财产  真实分离  确定性  风险和控制权 

动产善意取得制度法理基础再思考

——以善意、直接占有和完整的占有移转意思链条为基点

作者信息：何宗儒，西南政法大学国际法学院2015级本科生。

[摘  要]  关于动产善意取得制度的法理基础，现行通说为权利外观（引致）说，在用这一理论来解释善意取得制度时，存在诸多缺陷，应当进行修正。善意取得制度源自日耳曼法上的“以手护手”原则与罗马法的时效取得制度，“以手护手”原则与时效取得制度均是以（善意的）直接自主占有以及占有移转意思链条的完整性作为权利取得基础，基于学说继受的原理，现行动产善意取得制度的法理基础的主体也应如是，其中，善意的内容是受让人对正常交易秩序的信赖。这一构造在德国法与我国法上均可得以验证，其基本原理是：基于占有的权利与事实的二象性，“善意的直接自主占有+完整的占有移转意思链条”可以产生对抗原所有权人的效力。

[关键词]  善意  占有效力  意思链条

论《民法总则》第184条的“免责范围”

作者信息：朱溁，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  《民法总则》第184条从文义解释的角度理解，似乎应作为自愿紧急救助行为致受助人受损的“绝对免责条款”，但该结论在法理基础和法律解释的论证上均有待商榷。“自愿紧急救助行为”本质上属无因管理范畴，依据“管理不阻却违法”的一般法理，不应对自愿紧急救助行为致受助人受损的侵权责任进行绝对地免责，应当结合紧急救助行为的特殊情形，仅对救助人的一般过失进行免责。而从法解释学的角度出发，同样不能得出《民法总则》第184条属“绝对免责条款”的解释结论，应对“救助人不承担责任的适用情形”进行目的性限缩解释。

[关键词] 自愿紧急救助行为  无因管理  一般过失免责  目的性限缩解释

表见代理中本人的可归责性研究

——以《民法总则》第172条的解释论为中心

作者信息：刘亚东，中国政法大学民商经济法学院民商法专业2017级博士研究生。

[摘  要]  我国《民法总则》第172条对表见代理制度的规定在构成要件上存在不足之处——忽视了本人的可归责性，在私人自治与信赖保护两种价值的判断上存在重大失衡，过于戕害私人自治。基于表见代理制度与善意取得制度均是对善意相对方积极信赖的维护这一价值，因此根据法律秩序内在价值的一致性，以及目的性限缩的方法，对172条的构成要件应当理解为本人的可归责性与相对人的善意信赖。从民法体系来理解第172条，其应该是规定代理法的一般法，民商事领域的代理均得适用。对于172条的规范适用，应当在区分民事代理与商事代理的基础上分别适用过错归责与风险归责，以体现商事规则相对于民事规则的特殊性，对172条的这一理解适用具备填补商事代理规则缺漏的功能。

[关键词]  表见代理  可归责性  过错归责  风险归责  民事代理  商事代理

公司瑕疵决议制度之检讨

作者信息：辛雨灵，华东政法大学经济法学院商法专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  我国现有公司法律对公司瑕疵决议制度的构建是不完整的，依靠《民法总则》法律行为的规定进行补充也有诸多调整不适。从制度功能的实现和有效性的角度出发，目前的立法仅止步于“三分法”逻辑体系之美的搭建，而缺少类型化后具体效果的落实。对此，无论是公司瑕疵决议的类型区分，还是瑕疵决议效力和救济措施，均应于立法和司法中强化能动合作，遵循以“利益衡量”的黄金准则为基础，同时回归以“利益侵害程度”为类型划分的根本标准，在个案审判中明确救济措施、衔接责任机制、引入非讼瑕疵治愈制度，构建符合“商事法律行为”性质的完整的公司瑕疵决议制度。

[关键词]  公司决议  瑕疵决议  瑕疵决议类型  瑕疵决议效果

学术争鸣

ARTICLES

比较法视野中的行政合同界定标准

——以当事人权利保障为出发点

作者信息：林冰茹，中国人民大学法学院宪法与行政法专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  现当代行政主体在完成国家任务与社会建设的过程中，引入了公私合作的模式。通过对不同法系之公私合作契约的简要分析，以法国、德国与英国、美国为例，发现其范围各不相同，但都有其历史基础，及演化而来的配套权利保障与救济制度。较窄的界定范围对应有效的私法保障途径，较宽泛的界定范围对应强有力的行政法保障与救济措施。我国行政合同与其他私法契约之间的界限并不清晰，且相关制度对合同当事人的权利保障尚待完善，缺乏相应配套措施，相较而言私法途径更具可行性，故应重新审视行政合同的界定标准，通过功能比较，整理、分析现行标准的内容要素，以减少行政合同与私法契约之间的模糊地带，避免私法契约被强行归入行政合同范畴。

[关键词]  行政合同  界定标准  比较研究

“排除合理怀疑”在行政诉讼中的适用逻辑

作者信息：吕富生，中央财经大学法学院法律硕士（法学）2017级硕士研究生。

[摘  要]  与“排除合理怀疑”证明标准在刑事诉讼和民事诉讼的规范及实践层面均得到相应认可相比，该证明标准在我国行政诉讼中似乎处于较为尴尬的境地。“排除合理怀疑”的价值内涵与我国行政诉讼价值目标的契合性决定了其在行政诉讼中的地位，但无论学术界还是实务界，都未能对其适用的行政案件类型划定清晰的边界。实践中应通过动态开放的方式赋予法官在个案中灵活运用“排除合理怀疑”标准的权限。法官在运用该证明标准进行事实认定时，在“疑点发现”“疑点验证”和“疑点排除”环节均须关注到行政诉讼的特殊性，既要对司法权进行自我谦抑以尊重行政权在行政管理中的“专业性”，也要避免有意或无意地对事实问题形成“共同认定”。

[关键词] 行政诉讼  证明标准  排除合理怀疑  事实认定

紧急避险责任阻却一元论之提倡

作者信息：郝赟，中国社会科学院研究生院法律（法学）专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  法益衡量理论与社会连带理论在本质上均以功利主义为其法哲学基础，系直接或间接地、显性或隐性地主张个人法益应当服从于社会整体利益，即个体作为实现社会效用的手段而存在。此种社会本位的功利主义违法观，非正当也不必要地牺牲了被避险人的个人法益，这与致力于保障人权与自由的刑法秩序格格不入，无法证成紧急避险的正当化根据。换言之，紧急避险不适用任何违法阻却原理，不能阻却违法性。与此相对，康德主义恪守个人本位立场，其以个人法益作为目的本身，能够最大程度地保障个体权利与自由，是对自由主义刑法观的充分贯彻。基于康德主义违法观的无期待可能性说能够解决避险限度或者说法益均衡要件、利他的紧急避险以及紧急避险之狭义共犯等体系性问题。由此得出的紧急避险责任阻却一元论，肯定了被避险人防卫权，从而实现了紧急避险出罪之制度目的与被避险人法益之保护的兼容。此外，防御性紧急避险与攻击性紧急避险具有规范同质性，故同样适用紧急避险责任阻却一元论。

[关键词]  紧急避险  法益衡量  社会连带  期待可能性  责任阻却

试论新时代下“枫桥经验”的法治化转型

——以引入法律援助制度为视角

作者信息：闫龙飞，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学专业2016级硕士研究生。蓝子良，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  “枫桥经验”是化解基层社会纠纷的重要机制和优秀实践成果，其诞生之初对维护基层社会稳定做出了重要贡献。然而随着社会的深刻变革，这一基层纠纷化解机制正面临着法治化转型难题。将法律援助制度引入“枫桥经验”这一传统的纠纷化解机制，充分发挥律师等法律人士的积极作用，对发展完善“枫桥经验”，克服新时代下“枫桥经验”的法治化转型难题具有重要推动意义。法律援助引入“枫桥经验”应遵循合法和专业原则，并应充分借鉴国内外纠纷化解的既有经验，科学规划其运行机制，积极落实各项保障措施，为推进基层法治和全面依法治国贡献力量。

[关键词]  枫桥经验  基层纠纷化解  法治化转型  法律援助

中国企业跨境投资中的国家安全审查制度研究

作者信息：张伟，中国政法大学国际法学院国际法专业2014级博士研究生。

[摘  要]  国家安全审查由东道国发起，是对外资进入本国进行审批与监督的控制措施。国家安全审查对于在我国境内注册的企业能否顺利走出国门、在海外开展投资活动具有直接影响。近几年，西方国家开始重视中国日益壮大的经济实力，忌惮中国加强海外并购会对其产生威胁，多国通过修改法律、以国家安全为由在市场准入阶段对外资进行限制。本文以基本理论和制度的历史沿革介绍国家安全审查法律制度，又对若干与我国互有投资活动的主权国家的安全审查制度特征及其共性问题进行了研究。笔者还对近年来海外投资活动的国家安全审查案例进行了列举分析，归纳我国企业应对海外投资国家安全审查的经验教训，为我国跨境投资可能面临的问题给出应对建议。

[关键词]  国家安全  国家安全审查  海外投资  海外并购  跨境投资

明清都御史制度之对比

作者信息：王剑叶，苏州大学王健法学院法律史专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  通过对明清都御史制度的比较可以发现，二者之间有相同点又有差异性。相同点主要包括基本职能、设立目标、官员选任以及官制上的“左”“右”之分；差异性则包括设置上民族成份、官员品级、权限范围、空间分布等方面。对两者进行比较和评估，不仅体现了其继承和发展，还体现了统治者不同的民族意识以及监察效果上的共性与差异性。研究比较明清都御史制度，对于更好地认知明清监察制度有重要帮助，对当下的监察体制设置亦有启示意义。

[关键词]  都御史  都察院  比较研究  监察制度

域外视野

EXTRATERRITORIALPERSPECTIVE

美国判例中独家交易正当理由的类型化研究

——兼论对我国垄断行为豁免法律解释的借鉴

作者信息：宋悦，北京大学法学院经济法学2017级硕士研究生。

[摘  要]  反垄断法中独家交易的正当理由豁免是控制反垄断法实施范围的内在约束。通过对美国判例法的梳理，构建起双层次的正当理由判断框架。第一层次是市场封锁程度，主要参考因素包括市场封锁份额、市场进入难度、其他替代性渠道、合同的时间长短等。第二层次是狭义的正当理由，从外观上采取了形式主义的划分标准，根据所保护的不同利益主体进行排列，从主体的复数性和单数性区分，包括主体复数性的正当理由——促进品牌间竞争和增加消费者福利，这类利益指向的主体是不特定多数人，公共性强；而主体单数性的正当理由——分为买方援引的理由和卖方援引的理由，这些理由常常在特定情境下被特定主体提出。通过对美国重要判例的系统性审视和梳理，为我国《反垄断法》第15条之法律解释提供更多对照和借鉴，以增强适用性。

[关键词]  反垄断法  独家交易  正当理由  美国判例

CONTENTS

Apr. 2018   No. 2

STUDY ON CIVIL LAW

The Criteria of Efficient Segmentation of Trust Property: Real Separation

Pan Tao, Wang Xusheng

The Rethink of the Theoretical Base of the Bona Fide Acquisition on Chattel

——On the Basisof Bona Fide, Direct Possession and Complete Chain of Wills on the Transfer of Possession

He Zongru

The Exemption Scope of the Article 184 of General Provisions of the Civil Law ofthe People's Republic of China

Zhu Ying

The Study on the Imputability of Apparent Agency

——Centered on Interpretation of the Artical172 of General Provisions of the Civil Law of the People's Republic of China

LiuYadong

Reconsideration of the System of Defect Resolutions Adopted by Companies

Xin Yuling

ARTICLES

The Standard of Defining An Administrative Contract from the Perspective ofComparative Law

——From the Protection of the Rights of Interested Parties

Lin Bingru

The Applicational Logic of “Beyond A Reasonable Doubt” in the AdministrativeLitigation

Lyu Fusheng

Advocationof Monism of Responsibility-Impediment of Necessity

Hao Yun

Transformationof The Rule of Law for “Fengqiao Experience” in The New Era

——On The Perspective of Legal Aid System

Yan Longfei, Lan Ziliang

Researchon the National Security Review System in Cross-border Investment of China’sEnterprises

Zhang Wei

Comparisonof Chief Censor system in Ming and Qing Dynasties

Wang Jianye

EXTRATERRITORIAL PERSPECTIVE

Classificationof Justification of Exclusive Deals in American Cases

——Reference to Exemptionin Interpretations of China’s Anti-trust Laws

Song Yue

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责任编辑：胡彦羽