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原创｜婚姻律师的独特之处：家事思维与商事思维
【特别说明】
此文刊载于杜芹家族律师团队所著《婚姻律师，这么做才专业》一书，更多精彩内容可阅读书籍或持续关注本公众号。
附：《股权转让，夫妻共同财产难题待解》
中国妇女报·中华女性网记者 于怀清随着我国经济的快速发展以及公司注册要求的逐步降低，目前家事纠纷中涉及股权转让、分割等的纠纷逐年攀升。在近日举办的“第三届中国婚姻家事法实务论坛”上，一起股权转让案例引起与会者热烈讨论，其中所涉及的问题有一定典型性和代表性。郑女士和刘先生于1999年6月登记结婚，双方婚后未生育子女，刘先生与前妻生有一子小刘。2009年7月，刘先生取得某公司约10%的股份，同年11月，刘先生将持有的该股份转让给其子小刘。2011年，刘先生去世，小刘将获得的股权进行了转让。后郑女士以婚姻家庭纠纷起诉至法院，要求法院判令：小刘获得公司股权行为无效；按照继承份额进行分割。该案引发如下争论：公司股权是不是夫妻共同财产？转让的时候，是否需要经过配偶同意？家事代理权包不包括处理重大财产？善意取得制度，到底适用公司法、合同法还是婚姻法，或者应该同时适用？是不是公司法、合同法优先于婚姻法？如何看待一方名下的有限责任公司股权
如果有限责任公司股权是一个人名下婚后取得的，是否应认定为夫妻共同财产？“对此多数人持肯定态度，婚姻法第十七条也有明确的规定。但是我个人认为，这个共有是利益的共有，不是股权的共有。在配偶一方持股期间，我不认为配偶另一方是一个共有的股东身份。我们婚姻法司法解释二的条款中，也明确规定股东夫妻离婚的时候，在一人名下股权的转让、分割视为一个转让，我是赞同这种立法模式的。”中国政法大学民商法学院副教授陈汉说。陈汉认为，婚姻法推定财产共有，是一种对家庭的保护机制。但是我们将来的立法，应该走上一条以请求权保护的道路：对婚姻中弱势的一方，赋予特定的请求权。请求权可以分为两种，一种是对夫妻关系存续期间共同财产的利益分割请求权，另一种是离婚之后的赡养费，而不要再走现在推定股权、不动产都是共有的所有权保护模式。“当然，如果真的引入请求权机制，在我国实施也很困难，因为我们没有财产申报制度，赋予请求权在现实中因为难以举证对方的资产状况而落空。但这是一条正确的道路。”北京市第三中级人民法院法官李丹也认为，一方名下有限责任公司股权，显然就股权来说是不属于夫妻共同财产的。未登记的配偶一方，无论你是不是以夫妻共同财产投资，都不能成为这个股权的共有人。“夫妻一方名下的有限责任公司股权，无论用婚前财产出资还是婚后财产出资，还是共同财产出资，都不属于夫妻双方共同财产。那么配偶一方能取得的利益是什么？当然是在婚姻关系存续期间，因为股权所产生的财产利益，比如说取得了分红，比如说现在公司清算了，取得了公司剩余资产，这个是属于配偶一方可以主张的利益。”李丹进一步解释。婚姻法和商事法如何适用和衔接
在股权转让中，涉及婚姻法、公司法以及合同法等法律，这些法律在适用上是否存在矛盾？如何使用与衔接？“我看到有人非常强调商事思维和家事思维有什么区别，貌似好像这两种思维是存在冲突的。实际上从法官的角度，我认为不存在所谓的商事思维和家事思维的冲突。我们处理不同的案件就要有不同的思维，处理离婚纠纷涉及子女抚养、未成年人利益保护、老年人权益保护，是一种股权保护。但是涉及股权转让纠纷、合同纠纷、财产利益纠纷，更多的要体现一种合同思维。所谓的合同思维也就是一种商事思维，这两种思维当然不存在冲突的问题，而是我们对待一个问题的时候，如何理解不同法律规定之间关系的问题。”李丹如此回应。而在北京市盈科（深圳）律师事务所律师杜芹看来，这种冲突还是一定程度存在的。“因为同样的案例，一个家事法官和一个商事法官处理的结果，很可能完全不同。股东在行使处分权的时候，本身不是一个单纯的公司治理问题，而是用股权转让的表象，来侵害配偶的财产权益。我觉得如果涉及配偶间的夫妻财产关系，法官在审理股权转让案件时，必须是家事思维和商事思维双方面共同考量。”国浩律师（上海）事务所律师王小成认为，在类似的案件当中，坚持公司法的商法外观主义是没有错的，但在鼓励交易的同时，还要保障夫妻制度的公平正义。“在鼓励交易的时候，婚姻法的相关规定应当介入进来。如果交易双方在恶意侵犯另一方配偶的利益，那么婚姻法所确定的夫妻共同财产制度就应该作为警报拉响。这类案件商法思维裁判是要慎重的，会与既有的夫妻财产制度发生冲突甚至对此加以否定，尤其不利于保护弱势群体合法权益。”夫妻一方能单独处置股权吗
夫妻一方非因家庭生活需要，对共有财产做出重大处分，这种行为的效力如何认定？婚姻法司法解释（一）第十七条规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。李丹认为，“上述这一问题涉及家事代理。夫妻一方对外处分了夫妻共同财产，这一处分行为，可能一方要跟相对人订一个合同。这个合同有三个层次的问题：第一，这个合同是不是有效？第二，这个合同能不能对另一方发生法律效力，能不能直接约束另一方？第三，这个合同最后能不能履行？”李丹分析，这三个问题分别是由合同法、婚姻法、物权法来解决的。第一个问题涉及无权处分订立合同的效力。买卖合同司法解释第三条规定，处分人订约时没有处分权主张合同无效的，法律不予支持。也就是说，这样一个合同，其效力是不受影响的。第二个问题是由婚姻法司法解释（一）第十七条来规定的，如果对方有正当理由相信这一处分行为，是夫妻双方共同的意思表示，那么另一方不能拒绝。第三个问题是由合同法和物权法共同规定的。如果因为处分权欠缺导致合同无法履行的，对方可以请求解除合同并主张违约责任。如果这个合同已经履行了，对方能不能取得财产权利，能不能取得物权或者取得股权，这个是由物权法第一百零六条规定的。物权法第一百零六条规定了善意取得，就是在无权处分的情况下，对方最终能不能取得物权，取决于是不是善意的，是不是支付了对价，是不是办理了转移登记。“家事代理还是有局限的，对处理重大财产应该作出限定。在类似于上述股权转让案件中，夫妻一方在处分财产的时候，没有征得配偶的同意，如果构成了合同法第五十二条第二项双方恶意串通，侵害第三人利益的情况，再结合民法通则实施意见第八十九条关于共同共有人在处分财产的时候，如果没有经得其他人同意的规定，一般应该认定无效。”王小成说。华东政法大学教授许莉指出，既然夫妻共有的客体是权利共有，婚姻存续期间就会存在股权的共有。既然是股权共有，一方对股权的处分未经对方同意，就有可能构成无权处分。反过来，如果不承认股权共有，那么持名股东的处分就是有权处分，后面的问题就不会再发生。在任何股权共有的情况下，仅仅出现无权处分本身并不难解决，除非在第三人善意取得的情况下，不持名的股东可以主张股权仍然回到持名股东名下。难度在于，不持名的股东能否通过诉请自己也成为股东，也就是通常所说的股权加名或股权分割。如果不可以，实际上其股权就无法实现。如果可以，通过法院判决使不持名的股东成为持名股东，这与现行公司法就会冲突。现行公司法规定，一定要征得公司其他股东同意才能成为股东。“所以，这也就是股权共有与不动产共有存在的最大差异。不动产共有，不登记一方可以通过诉请确认共有权将名字加进来。股权共有，不持名股东无法通过诉请加名成为股东，这是最大难点，未来公司法或商事法应该对此加以关注。”小爱精选
杜芹律师
盈科律师事务所全球总部合伙人、盈科全国婚姻与家庭法律专业委员会主任、盈科全国家族财富讲师团团长、盈科深圳家族法律事务中心主任、深圳律协民事法律专业委员会主任
高端婚姻家事律师，专研家事法和财富管理十余载。擅长处理重大、特大、疑难、涉外的婚姻、继承、析产等家事诉讼，办案风格刚柔并济、情理法交融，诉讼方案筹划与实施独具匠心；同时擅长对家族（企业）财富管理与传承架构的系统设计和落地实操，是多家家族办公室、私人银行的顾问律师。
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