地产金融热点实务问答（四）——银监会近期密集发文对银行、私募和信托的影响以及当前地产融资产品的备案情况和发展态势
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本文字数：8195字 阅读时长：9分钟
第一部分 金融篇（何明亚、代建明）
一、银监会近期密集发文对银行、私募和信托的影响以及当前地产融资产品的备案情况和发展态势 ？
二、目前中基协对私募基金管理人专业化运营及私募基金穿透核查的要求 ？
三、基金备案类型判断标准 ？
四、目前基协对基金管理人登记反馈意见 ？
五、基金未备案的三大风险 ？
（一）中基协采取自律监管措施
（二）证监会行政处罚
（三）面临刑事犯罪风险
第二部分地产篇（金云鹏）
一、《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》第4条第十五项规定“余款1年内交清”，1年的起算点？
二、回迁房是否要补地价，如何补交？
三、购房者只跟卖家签合同，未网签，遇到政府房产政策调整，凑不齐首付如何处理？
四、开放商未取得《预售许可证》签订的《认购书》的效力认定？认购书上明确约定，开发商取得《预售许可证》后双方签订《商品房买卖合同》？
五、开发商与名义购房人假借签订商品房预售合同的形式，向银行办理抵押借款，获得的借款实际归开发商使用，由开发商按期归还，房屋所有权也未转移至购房人，购房人起诉要求开发商交付房屋。该种房产买卖合同是否具备法律效力？
六、购房人与开放商签购房合同，支付了首期款，房产未过户。购房人与第三人存在纠纷，第三人向法院申请查封该房产，开发商该如何维护自身利益？
七、购房者购买房屋，首付后，因开发商证不齐全购房者办不了贷款，承包方起诉开发商拖欠工程款，以建设工程优先权执行了所有房产。购房人任如何维权？
八、房屋所有权人在出售房屋时，未通知承租人，房屋承租人的优先购买权无法保障，房屋所有权人是否承担缔约过失责任？是否可以主张房屋溢价损失？
九、通过中介签订协议购买一套房，该套房屋还是期房，该房屋买卖合同可否主张无效？
第一部分 金融篇（何明亚、代建明）
一、银监会近期密集发文对银行、私募和信托的影响以及当前地产融资产品的备案情况和发展态势？
答：银监会2017年3月至4月陆续发布了银监办发43号、45号、46号、53号文以及银监发4号、5号、6号、7号文，近期银监已经入驻部分银行进行现场检查，同以往的“雷声大、雨点小”不同的是，此次检查力度超过了以往的任何一次，也即监管层此次动了真格。从市场影响来看：
银行方面，以6号文为代表，同业业务、代销业务、理财业务受到较大的冲击，信贷业务的监管也明显趋严。自本轮新规发布以来，银行的资金成本水涨船高，同比去年平均上升了1个点左右（年化利率）。即便如此，因委外和嵌套受到更严格的限制，银行资金可走的表外通道已非常有限，加上46号文“禁止将非持牌金融机构列为同业合作交易对手”（非持牌金融机构包括私募基金、小贷公司、地方金交中心和金融资产交易所等），因此地产行业马上将进入融资的阵痛时期。需特别注意的是，本轮监管政策的落地对后期银行同业和理财业务产生的重大冲击很有可能堵死地产公司存量贷款的循环之路，也即很多中小开发商将马上面临洗牌。
私募方面，先前惯用的银行理财嵌套资管计划后投资优先级LP的模式正面临挑战，本轮监管政策发布前部分银行通过地方金融办批准的类资管公司等完成了绕道，目前来看后续的操作也将困难重重。另外，受4号规范（《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》）和专业化经营（问答十三）的影响，目前市面上的股权投资基金很多都已按正式的股权投资来操作，但不少都还保留着抽屉协议（股权回购）的做法；在投资端的架构上，目前有不少股权投资基金在基金的股权投资对象层面设置多层的股权架构，一是为了规避4号规范的监管（如规避16个热点城市住宅地产投资的问题、设立类似资金池的载体等），二是为今后的股权退出提前作税筹安排（多层股权情况下转让上层股权不必然引起评估导致的大额税费问题）。除股权投资基金外，地产的其他非标基金未见明显变化，通过收益权、物业增值改造等产品形式仍旧可以规避监管，且有部分私募机构在非标层面仍有不少类资金池的做法。值得一提的是，原先认为已堵死的股加债产品目前中基协仍在对部分申请备案的基金提出反馈意见，后续是否可继续操作或者最终该如何操作将很快见分晓。
信托方面，受上述监管传导和风险传递的影响，上层信托产品通过开放式、分期发行、滚动发行等方式，将募集到的短期资金通过下层信托运用于非标资产投资的TOT期限错配模式已被明确警示；以信托资金池资金通过上交所、银登中心等交易平台受让信托或资管产品受（收）益权份额，最终投向非标资产的模式也已被监管规制；银行代销信托产品、以财产权信托模式帮助银行信贷资产出表、以资金信托方式为银行代持他行资产提供通道等操作模式目前来看也将面临监管风暴。从市场层面来看，虽然信托同样面临嵌套和杠杆的限制问题，但并购贷、特定资产收益权等类型的融资产品仍有很大的腾挪空间。另外，信托公司开展的“明股实债”信托业务虽然涉嫌规避监管或信托公司内部审查标准，但大部分信托公司仍旧将明股实债的操作方式纳入可控范围，也即明股实债在监管层面总体上未受明显影响。
关于新规后私募和信托融资产品的备案情况及地产融资产品的更多信息请参见本公众号“西政资本”如下文章：
2017年4月12日《银监会6号文后融资市场走势及房地产企业存量贷款的处理思路》
2017年4月5日《4号规范与专业化经营后地产私募基金产品设计分析》
2017年3月31日《4号规范后房地产企业收益权融资模式创新及合规分析》
2017年3月20日《4号规范后房地产私募与信托融资产品备案情况及产品设计分析（更新稿）》
二、目前中基协对私募基金管理人专业化运营及私募基金穿透核查的要求？
答：《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》对私募基金管理人专业化运营提出明确要求，按照该文的规定，私募基金管理人机构类型分为私募证券、私募股权/创投、其他类三种基本类型。未来私募基金管理人只可按照其机构类型发行相应的基金产品，专业化经营。如私募股权投资基金管理人，只能发行私募股权基金产品，并仅能以股权投资的方式完成投资，不能再受让债权、收益权或以股加债（最终以中基协近期的审核结果为准）或明股实债的方式完成资金输送，而非标类投资，仅可由其他类私募基金管理人发行其他类私募基金产品予以投资。
对于其他类私募基金产品，根据4号规范的要求，管理人需履行穿透核查的要求。根据中基协的审查要求，亦要求管理人进行穿透核查，并在产品备案时详细说明资金的最终用途。
三、基金备案类型判断标准？
答：基金的类型取决于最终的资金用途所对应的投资方式的属性。如基金投资有限合伙份额或基金入股、增资、受让某一公司股权后，该有限合伙企业、公司或其他主体以股权形式完成资金输入，则该基金的备案类型为“股权投资基金”，若是以债权或非标形式完成最终的资金输入，则基金的备案类型为“其他投资基金”。
四、目前基协对基金管理人登记反馈意见？
答：目前中基协对管理人登记的要求趋严，需要申请人提交展业计划书、商业计划书等文件。对此，建议在法律意见书中一并披露展业计划书的内容，并对其合理性、可行性做出判断。并将展业计划书、商业计划书作为附件一并上传中基协系统。
五、基金未备案的三大风险？
答：基金未备案将面临中基协的自律监管、证监会的行政处罚以及刑事风险这三大风险。
（一）中基协采取自律监管措施
中基协有权根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发[2014]1号）的规定，对私募基金管理人、高管或从业人员采取自律措施，具体会视情节轻重对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。
（二）证监会行政处罚
根据《中华人民共和国证券投资基金法》，对于未按照规定登记、备案的私募基金，中国证监会有权对私募基金管理人、管理人员和直接责任人员行政处罚并公告，具体标准如下：违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。
（三）面临刑事犯罪风险
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）的规定，非法集资具体包括了非法吸收公众存款罪、集资诈骗，同时还涉及到非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。其中，非法吸收公众存款又比较常见，因此本部分主要对该罪名进行分析。
应当办理备案而未备案的，很有可能会被认定为“违反国家金融管理法规”，涉及非法吸收公众存款罪，亦有可能被认定为触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗、非法经营罪等罪名。
第二部分 地产篇（金云鹏）
一、《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》第4条第十五项规定“余款1年内交清”，1年的起算点？
《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》第4条第十五项规定，城市更新项目地价可不计息的分期缴交，首次缴交比例不得低于30%，余款1年内交清。
答：《暂行措施》本条主要是整合地价标准类别，简化地价测算规则，建立以公告基准地价标准为基础的城市更新地价测算体系，解决了城市更新地价体系复杂、测算繁琐的问题。具体到问题地价余款交纳时间是从开发商和政府签订土地出让合同起算。
二、回迁房是否要补地价，如何补交？
答：（一）拆迁安置过程中，如果采取货币补偿的方式，拆迁户用补偿款购买商品房与普通人购买商品房没有任何区别，都是花钱买房，购房者的身份是相同的。
如果采取的是回迁的方式补偿 ，因为拆迁房不是商品房，不能当作商品房出售，二者之间存在以下区别：
1.在房价款方面，商品房可立即上市，且在银行做抵押进行贷款。而回迁房享受国家政策的优惠，不含土地转让金，价格相对低廉且有小产权之说，故不享有商品房的上述权能。拆迁人以回迁房补偿被拆迁人的，补偿房屋由市政府有关主管部门参照经济适用住房政策核定价格，并按照经济适用住房政策管理。
2.商品房和回迁房买卖双方的关系不同，商品房的购买基础是开发商和购房者签订的《商品房买卖合同》，房屋的价款在合同中进行约定。而拆迁安置房屋的购买基础是拆迁单位和被拆迁人签订的拆迁补偿协议，在协议中进行约定。
此外，需要注意的是如果拆迁的是商品房，回拆房自然是商品房。如果拆迁的是集体土地上的私房，或者是经济适用房，回拆房的性质一般不是商品房。所以，购买回拆房一定要查清性质。经济适用房不得买卖;集体土地上的私房拆迁的回迁房，回迁房的所占土地性质，一般是划拨所得，没有交土地出让金，正式办理过户手续时，需交土地出让金。
（二）土地出让金的交纳
土地出让金缴纳给国土资源部门，土地出让金含有以下支出：
1.征地和拆迁补偿支出：包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。
2.土地开发支出：包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。
3.支农支出：包括计提农业土地开发资金、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出以及农村基础设施建设支出。
4.城市建设支出：包括完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。
5.其他支出：包括土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金、城镇廉租住房保障支出、支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。
三、购房者只跟卖家签合同，未网签，遇到政府房产政策调整，凑不齐首付如何处理？
答：应当结合具体情况，区分以下情形：第一，如果购房新政对购房人的履约能力产生重大影响，合同继续履行存在重大困难，这种情况下一般视为“不可抗力”，如首付款比例提高导致资金缺口巨大，则购房人可以请求解除合同，出卖人应当退还定金和已付购房款，若出卖人因此有损失的，可要求买受人分担。第二，如果购房新政对购房人的履约能力没有重大影响或出卖人有证据证明其有充分履约能力的，购房人据此要求解除合同的，属于违约，需承担违约责任。第三，还需要特别区分双方合同中有关贷款条款的约定内容，即要区分约定的是“因故无法办理贷款”还是“因当事人自身原因无法办理贷款”，前者约定下出卖人应自筹资金，一般不能解除合同，否则需承担违约责任，后者约定下出卖人可解除合同并分担损失。
此外,按照以往银行的操作办法，如果已经网签，但银行贷款还在审批的购房者，银行还会按照新政前的规定审批放贷。
四、开放商未取得《预售许可证》签订的《认购书》的效力认定？认购书上明确约定，开发商取得《预售许可证》后双方签订《商品房买卖合同》？
答：认购书在性质上应为预约合同。预约合同是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。该司法解答第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同做了区分。
因此，认购书可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。
五、开发商与名义购房人假借签订商品房预售合同的形式，向银行办理抵押借款，获得的借款实际归开发商使用，由开发商按期归还，房屋所有权也未转移至购房人，购房人起诉要求开发商交付房屋。该种房产买卖合同是否具备法律效力？
答：该种合同为“套贷合同”套贷合同和正常的商品房预售合同有一下几点差别：
1.套贷合同和正常的商品房预售合同相比，合同内容大多内容简单，甚至一些必要的合同条款也未做约定。
2.套贷合同中一般是由开发商实际还贷，但是在正常的商品房买卖中是由贷款人也即买受人还贷。
3.套贷合同中，交易后房屋仍然由开发商实际控制，但是在正常的交易中，房屋卖出后，一般由买受人实际居住使用。
答：套贷合同并非买卖双方真实意思表示，是双方共同策划的以房屋买卖的合法形式达到套取银行贷款的目的，这一行为扰乱正常的社会金融秩序。根据合同法第五十二条的规定，“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效”，以及《最高人民法院商品房买卖合同纠纷裁判观点集成》“虚构商品房买卖合同套取银行货款的问题”问题的观点，可以确认套贷合同为无效合同。该问题可索引案例上海市第二中级人民法院2012年10月26日民事判决“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）。
六、购房人与开放商签购房合同，支付了首期款，房产未过户。购房人与第三人存在纠纷，第三人向法院申请查封该房产，开发商该如何维护自身利益？
答：根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”该两条款对于查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。
因此开发商针对遇到的这种情况可以通过及时解除《商品房买卖合同》、提出执行异议之诉、进行房屋权属初始登记等一系列应对措施，合法地阻却买受人的其他债权人对房屋权属及房屋本身行使权力，以最大程度的减少出卖人的经济损失，保护自身合法权益。
七、购房者购买房屋，首付后，因开发商证不齐全购房者办不了贷款，承包方起诉开发商拖欠工程款，以建设工程优先权执行了所有房产。购房人如何维权？
答：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他权；第二项、消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。
现购房者仅是支付了首付款，远不是全部或者大部分支付购房款，因此购房者无法对抗总包方。购房者维权只能向法院起诉开发商违约，解除合同或者要求开发商承担违约责任。
八、房屋所有权人在出售房屋时，未通知承租人，房屋承租人的优先购买权无法保障，房屋所有权人是否承担缔约过失责任？是否可以主张房屋溢价损失？
答：（一）根据《合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。由上述法律及司法解释可知，房屋所有权人在出售房屋时，未通知承租人，承租人有权要求出租人进行赔偿。
（二）缔约过失责任指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。本题中出租人和承租人签订租赁合同前并不存在违反诚实信用的请况，而是在售房时未通知承租人。因此本问题中出租方的责任并不是缔约过失责任。
（三）“房屋溢价损失”多出现在房屋买卖纠纷中，本题是侵害承租人优先权纠纷，即使出租人出售房屋存在溢价，也应是房屋买卖双方的事情。承租人优先权受侵害要求赔偿的标准应是实际发生的损失，实践中没有发生的或者预计可能发生的无法作为赔偿标准。
参考案例：上海远大学习广场教育科技有限公司诉上海泰润房地产开发有限公司租赁合同纠纷案
九、通过中介签订协议购买一套房，该套房屋还是期房，该房屋买卖合同可否主张无效？
答：期房，指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证(大产证)止，在这一期间的商品房。习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的房屋称为期房。
2012年《最高人民法院买卖合同司法解释》第三条规定了“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据此条可以确定期房买卖合同有效，购房者无法据此主张房屋买卖合同无效。
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